В разных странах мира сделки по слиянию и поглощению имеют свои особенности. Для достижения успеха необходимо выбрать верную стратегию и тщательно продумать все этапы сделки.
Слияние и поглощение включает:
- Предварительный (подготовительно-организационный) этап.
- Оценку приобретаемой компании (бизнеса) (due diligence).
- Структурирование сделки.
- Сепарацию бизнеса.
- Закрытие сделки.
- Интеграцию бизнеса.
На первом этапе стороны обмениваются первичной информацией, устанавливают принципы сотрудничества, порядок обмена информацией и первичные обязательства. Необходимость данного этапа до заключения основной сделки слияния и поглощения вытекает из невозможности объективного определения цены продаваемого бизнеса. Никто не может гарантировать ее адекватность, поэтому ценовое предложение требует проверки, изучения и оценки покупателем.
После обмена первичной информацией — краткого проспекта предлагаемого к продаже бизнеса с первоначальной ценой между потенциальным продавцом и покупателем заключается соглашение о намерениях, которое обычно составляет покупатель.
Основное условие такого соглашения — планируемый срок заключения основной сделки о слиянии и поглощении и предварительные основные условия сделки, которые стороны договорились зафиксировать.
Для продавца в соглашении о намерениях важно закрепить:
- гарантии защиты информации о продаваемом бизнесе (коммерческая тайна, ноу-хау, гудвилл и т.д.);
- обязательство потенциального покупателя не вступать в последующем в конкуренцию с продаваемым бизнесом, если основная сделка не состоится.
С точки зрения покупателя важно закрепить:
- обязательство продавца на установленное время (время исследования и оценки бизнеса, структурирования и закрытия основной сделки) не вступать в переговоры с другими покупателями, не предлагать свои активы (бизнес) к продаже третьим лицам, не принимать от них предложения (no-shop clause);
- обязательство продавца не допустить на это же время существенного изменения ведения бизнеса (распродажа и вывод активов, перевод ценных сотрудников) (material adverse change clause).
Обычная санкция за нарушение продавцом подобных условий — возмещение покупателю всех расходов, понесенных в связи со слиянием и поглощением;
— порядок и сроки проведения due diligence, обязательство продавца и его консультантов сотрудничать с представителями покупателя и представлять необходимые документы.
Уже на этапе заключения соглашения о намерениях покупателю необходимо иметь заранее продуманную программу и специализированную команду для due diligence. Для обмена информацией о продавце в процессе слияния и поглощения используется data room — архив документации о покупаемой компании в материальной или виртуальной форме для раскрытия покупателю информации о продаваемом бизнесе;
- обязательство продавца не раскрывать информацию о совершаемой сделке сотрудникам;
- принципы распределения расходов сторон по всем этапам. Нормой является условие о том, что, если стороны не заключат основное соглашение, каждая из них будет самостоятельно нести свои расходы;
- срок, в течение которого продавец обязан подписать соглашение о намерениях или отказаться от его подписания.
Особое внимание следует уделить следующим аспектам.
1. Законодательство Республики Беларусь не имеет действенных инструментов защиты коммерческой тайны. Неустойка является неэффективным средством обеспечения защиты информации. Доказать в суде факт раскрытия коммерческой тайны конкретным лицом и размер связанных с этим убытков практически невозможно. Дополнительно суд вправе уменьшить размер штрафа (неустойки) ввиду несоразмерности последствиям нарушения обязательства.
Эти нюансы лишают возможности эффективно защитить коммерческую тайну, поэтому наилучшим решением будет подчинить соглашение о намерениях праву юрисдикции, которая позволяет использовать эффективные средства защиты. В немеждународных сделках указанная возможность отсутствует.
2. Оговорка покупателя об отказе от конкуренции, если основная сделка не состоится, в большинстве случаев вступает в противоречие с запретами Закона Республики Беларусь от 12 декабря 2013 года N 94-З «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции». Однозначная правоприменительная практика по этому вопросу отсутствует.
3. Часто на первом этапе продавец под видом соглашения о намерениях пытается заключить предварительную основную сделку — предварительный договор купли-продажи доли, акций, активов. Такой подход не отвечает общепринятой мировой практике и приемлем исключительно для продавца, заинтересованного быстро продать свой бизнес без надлежащей проверки и оценки.
4. В международных сделках важно правильно выбрать юрисдикцию для рассмотрения споров, вытекающих из соглашения о намерениях. Такая юрисдикция должна быть эффективной, достаточно быстрой и не слишком дорогой, чего нельзя сказать, например, об арбитраже в самых авторитетных судах. Наиболее эффективными и часто избираемыми оказываются государственные суды Великобритании и США, которые используют такие оперативные средства защиты права, как судебный запрет на совершение определенных действий (injunction) на время судебного разбирательства.
На этапе проведения due diligence важно установить сотрудничество между работниками и внешними консультантами продавца и покупателя. К сожалению, экономика Республики Беларусь еще не позволяет консалтинговым и инвестиционным компаниям содержать узкоспециализированных специалистов со значительным практическим опытом работы в соответствующей отрасли. Продавцы, например молодые IT-компании, хотя и имеют представление о привлечении инвесторов, но не могут провести адекватную предпродажную подготовку, привлечь компетентных специалистов, четко выстроить стратегию по привлечению инвестора и продаже своего бизнеса. В результате бизнес продается на условиях, которые более выгодны покупателю, а не продавцу.
Белорусские консалтинговые компании в силу несовершенства отечественного законодательства привлекаются в международных слияниях и поглощениях преимущественно для проведения due diligence. Это сдерживает развитие Республики Беларусь в международной торговле как эффективной инвестиционной площадки.