Наиболее радикальной является позиция авторов, одобряющих провокацию как метод привлечения к ответственности бывших или потенциальных получателей взяток, сбытчиков наркотических средств и т.п. Сторонники такого подхода расходятся лишь в описании ограничений допустимости провокации, ограничений, при которых она выглядела бы не столь уж отталкивающе.
Отсутствие в России достаточного уровня демократичности и наличие высокого уровня коррупции побудили А.Аникина ратовать за внедрение в широкую практику провокации как метода борьбы со взяточниками. На этом пути, по его мнению, следует отказаться от статьи об ответственности за провокацию и по примеру агентов Федерального бюро расследований США (ФБР) практиковать проверку чиновников на честность посредством предложения им взяток.
Приведем обличение А.Аникиным недостатков борьбы со взяточничеством: «Провокацией именуется попытка передачи должностному лицу или управленцу в коммерческой организации материальных благ без его согласия в целях искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа.
А ведь кроме этой специальной нормы в новом Уголовном кодексе Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) предусмотрена уголовная ответственность за фальсификацию доказательств (ст. 303), привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299), незаконное задержание или заключение под стражу (ст. 301), принуждение к даче показаний (ст. 302).
Всего этого законодателю показалось недостаточно, и как следствие — введение ст. 304, по-своему уникальной. Новый УК Российской Федерации предусматривает более 250 составов преступлений, и только по двум из них (взятка и коммерческий подкуп) установлена ответственность за «провокацию» этих преступлений. До чего же трогательное отношение к возможным «потерпевшим» от таких провокаций!
Сейчас модно ссылаться на практику и методы американцев, считающиеся весьма прогрессивными. Но ведь в США вполне законными и допустимыми являются действия федерального агента, который, например, выдает себя за арабского бизнесмена и подкупает государственного служащего для совершения какой-то сомнительной коммерческой операции. Если взял чиновник доллары, ему сразу «примеряют» наручники, если нет — извините, мистер, за беспокойство, вы честный человек. И никто при этом не называет действия агента ФБР провокацией, не шумит о вторжении в частную жизнь, о нарушении прав человека, о неэтичности подобной проверки «на прочность». Потому что все законно.
У нас такое невозможно в принципе. А почему, собственно? Значит, во-первых, Россия более демократичная страна, чем США, и, во-вторых, у нас значительно меньше коррупции, чтобы бороться с ней такими средствами. Оба этих тезиса представляются не вполне правдоподобными» <1>.
<1> Аникин, А. Ответственность за взяточничество по новому УК / А.Аникин // Законность. — 1997. — N 6. — С. 34 — 35.
Ссылается на американский опыт, хотя и более осторожно, Ю.И.Кулешов: «Возможно, в разрешении этого вопроса следует обратиться к опыту зарубежных стран. Так, например, в США предложение материальных благ правительственному чиновнику в обмен на услуги или особое обращение, даже при отсутствии предварительного согласия с его стороны об этом, не расценивается как ловушка (синоним слова «провокация»). Речь идет лишь о предоставлении государственному чиновнику возможности совершить преступление. Вот почему, если чиновник берет деньги, это свидетельствует о его предрасположенности к получению взятки. Если же чиновник отказывается брать взятку, а лицо продолжает пробовать другие, более настойчивые методы убеждения, чтобы побудить его взять деньги, это расценивается как ловушка (провокация)» <2>.
<2> Полный курс уголовного права: в 5 т. / Под ред. А.И.Коробеева. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. — Т. 5: Преступления против государственной власти. Преступления против военной службы. Преступления против мира и безопасности человечества. Международное уголовное право / Т.Б.Басова [и др.]. — 2008. — С. 246.
Назвав вопрос скользким, И.Н.Дорофеев все же предложил использовать зарубежный опыт спецопераций для разоблачения отечественных коррупционеров, хотя «отечественные специалисты, как правило, весьма критически относятся к подобным мерам, рассматривая их как провокацию» <3>.
<3> Дорофеев, И.Н. Специальные операции как метод борьбы с коррупцией / И.Н.Дорофеев // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. — 2010. — N 3. — С. 48.
К сожалению, названные авторы не раскрывают, что в этом американском опыте положительного. Возможно, имелось в виду не только то, что он американский. В связи с подобного рода предложениями позволим себе отметить, что более предпочтительным представляется не заимствование сомнительного чужого опыта, а стремление сохранить и приумножить начала нравственности во всех сферах жизнедеятельности человека, общества, государства, в том числе (или, скорее, в особенности) и в деятельности правоохранительных органов.
Провокация, по убеждению Е.В.Говорухиной, — вещь общественно полезная: «По убеждению автора, провокация, которая может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий, применяемая с целью изобличения преступной деятельности, выявления круга виновных лиц в преступлении, предотвращения совершения более тяжких преступлений, является общественно полезным деянием, хотя и причиняющим вред охраняемому объекту, но явно в целях защиты более важного объекта» <4>.
<4> Говорухина, Е.В. Понятие и правовые последствия провокации в уголовном праве России: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Е.В.Говорухина; М-во внутр. дел Рос. Федерации, Ростов. юрид. ин-т. — Ростов н/Д, 2002. — С. 17.
На вредоносность борьбы с провокацией и тех, кто ее научно и законодательно обеспечивает, указывают В.В.Алексеев и Н.Н.Пеструилова: «Между тем отечественные правоведы — специалисты уголовного права, уголовного процесса, криминологии, криминалистики — немало поработали над тем, чтобы в очередной раз создать себе клубок неразрешимых проблем. Ими проделана колоссальная и «плодотворная» работа для того, чтобы лишить органы уголовного преследования скольких-нибудь реальных правовых средств по изобличению взяточников.
Задел для этого был создан УК Российской Федерации, восстановившим состав «провокация взятки», что было воспринято широкими массами (включая коррупционеров) как важный шаг в гуманизации и демократизации российского уголовного права. Уже само по себе введение в УК Российской Федерации ст. 304 подействовало деморализующе на органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность» <5>.
<5> Алексеев, В.В. Возможен ли оперативный эксперимент без провокации преступления? / В.В.Алексеев, Н.Н.Пеструилова // Юридическая наука и правоохранительная практика. — 2014. — N 3. — С. 124.
И.А.Александрова и А.В.Шевелев настаивают на архаичности запрета на провокацию взятки и на необходимости провокации для выявления не преступления, а «сложившегося механизма преступной деятельности» и «наличия умысла, готовности лица на получение очередной взятки»: «Мы считаем, что применительно к взяточничеству толкование данной нормы должно быть расширено, ибо буквальное толкование означает, что должны быть конкретные данные, указывающие на то, что взятка была дана, дается или будет дана. Полагаем, что тем самым ограничивается возможность применения оперативных средств для получения данных, изобличающих взяточников. В самой концепции законодательства об оперативно-розыскной деятельности заложена идея о пассивной роли оперативных органов. Данную концепцию надо изменить: оперативный эксперимент надлежит использовать для инициативного выявления коррупционеров, коррупционных схем, особенно в высших эшелонах власти.
Необходимо расширить пределы правомерного активного поведения сотрудника оперативного подразделения, а именно: оперативный эксперимент следует считать законным средством изобличения преступника и не являющимся недопустимой провокацией взятки, если он выступает способом фиксации сложившегося механизма преступной деятельности, но также доказывания наличия умысла, готовности лица на получение очередной взятки. Возможность активного поведения сотрудника в рамках оперативного эксперимента с целью выявления направленности и реализации умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 290 УК Российской Федерации, не идет вразрез с целями «выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших», о которых говорится в ст. 2, а также в ч. 8 ст. 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Федеральный закон об ОРД). Заманить в ловушку и поймать с поличным взяточника — вот в чем цель деятельности оперативника при проведении оперативного эксперимента.
Мы считаем, что если предложение оперативником взятки найдет позитивный отклик у проверяемого, в отношении которого имеются оперативные данные о его причастности к получению взяток, уже факт согласия, выраженного тем или иным образом, но обязательно недвусмысленно и однозначно, будет свидетельствовать о сформировавшемся преступном умысле у данного должностного лица и его решимости на совершение преступления. Оперативный эксперимент (ловушка) должен подтверждать обоснованность подозрения. Если должностное лицо в ходе проводимого в отношении его сотрудником правоохранительного органа оперативного эксперимента в явной и недвусмысленной форме согласится совершить за вознаграждение любого рода и в любой форме в пользу предлагающего взятку оперативника какие-либо действия, идущие как вопреки интересам службы, так и не нарушающие закон, необходимо квалифицировать это как покушение на получение взятки.
Считаем, что уголовно-правовой запрет на провокацию взятки в современных условиях изжил себя и должен быть ликвидирован. Вполне достаточно будет в УК Российской Федерации общей ст. 303 — о фальсификации доказательств, искусственно создающих основание к возбуждению уголовного дела и его производству» <6>.
<6> Александрова, И.А. Использование оперативного эксперимента для изобличения взяточников / И.А.Александрова, А.В.Шевелев // Российский следователь. — 2007. — N 15. — С. 29 — 30.
Для оправдания провокации А.П.Когосов даже объявил режим военного времени: «Речь идет об ответственности провокатора. С точки зрения этики провокатор — фигура, имеющая мало общего с моралью. Однако не следует забывать, что борьба с преступностью — это самая настоящая война, а на войне иногда приходится действовать вразрез с нормами поведения, свойственными мирному времени. Можно предположить, что в крайне редких случаях провокация допустима, если нет других способов доказать виновность преступников» <7>.
<7> Когосов, А.П. Отграничение оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от провокации // Актуальные проблемы противодействия преступности в кризисном обществе: материалы междунар. науч.-практ. конф., Челябинск, 30 сент. 2010 г. / Отв. ред. А.В.Минбалеев, Р.А.Хашимов; Южно-Урал. гос. ун-т. — Челябинск: Полиграф-Мастер, 2010. — С. 189.
В ситуации невыявляемого продолжаемого взяточничества, по мнению В.Ф.Цепелева и И.Б.Малиновского, провоцирование «является действием общественно полезным»: «Если органы, правомочные осуществлять оперативно-розыскную деятельность, обладают информацией о постоянном получении неким должностным лицом взяток, но им не удается выявить ни одного из таких конкретных случаев, равно как и его прямых требований, адресованных какому-либо определенному лицу, то основания, названные в подп. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона об ОРД, отсутствуют. Проведение оперативно-розыскных мероприятий, направленных на изобличение взяточника, в этом случае должно состоять в соответствующих инициативных (со стороны оперативных органов) мероприятиях. В данной ситуации при проведении оперативного эксперимента преступление, заключающееся в получении взятки, в известном смысле, моделируется…
По нашему убеждению, рассматриваемый оперативный эксперимент, который может иметь место при проведении оперативно-розыскных мероприятий с целью выявления преступной деятельности и причастных к ней лиц, для предотвращения более тяжких преступлений, является действием общественно полезным. Хотя он и причиняет вред охраняемому объекту, но это происходит в целях защиты более важного объекта, и, как нам представляется, данный вред должен быть меньшим по сравнению с предотвращенным вредом. Лишь при этих условиях внешне провокационные действия будут оправданными. Названные уголовно-правовые признаки характерны, в частности, для института крайней необходимости (ст. 39 УК Российской Федерации)» <8>.
<8> Цепелев, В.Ф. Проблемы уголовно-правовой оценки оперативного эксперимента по выявлению факта взяточничества / В.Ф.Цепелев, И.Б.Малиновский // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Рос. конгресса уголовного права, Москва, 26 — 27 мая 2011 г. / Моск. гос. ун-т им. М.В.Ломоносова; редкол.: В.С.Комиссаров (отв. ред.) [и др.]. — М.: Проспект, 2011. — С. 390 — 392.
Результатом применения провокации должно стать привлечение поддавшегося искушению чиновника к уголовной ответственности и полное оправдание провокатора в силу общественной полезности его действий. Именно так считают авторы комментария к Уголовному кодексу Республики Казахстан (далее — УК РК): «На основании изложенного считаем, что когда провокация коммерческого подкупа удалась и виновный получил предмет рассматриваемого преступления, он подлежит ответственности за покушение на коммерческий подкуп (ч. 3 ст. 24 и ст. 231 УК РК), а провокатора не следует привлекать к уголовной ответственности ни за провокацию коммерческого подкупа, ни за подстрекательство к совершению коммерческого подкупа. Этот вывод можно обосновать тем, что действия провокатора в такого рода случаях играют положительную роль в выявлении, пресечении, раскрытии и расследовании преступления, предусмотренного ст. 231 УК РК. Их действия формально содержат признаки преступления, предусмотренного ст. 24 и 231 УК, но не представляют общественной опасности. Наоборот, они общественно полезны, поэтому на основании ч. 2 ст. 9 УК РК действия указанных лиц не должны признаваться преступлением» <9>.
<9> Комментарий к Уголовному кодексу Республики Казахстан. Общая и Особенная части / Под общ. ред. И.Ш.Борчашвили. — 2-е изд., испр. и доп. — Алматы: Жетi жарFы, 2007. — С. 864.
В белорусской уголовно-правовой науке высказано мнение о том, что немного провокации для выявления предрасположенных к получению взяток чиновников вовсе не повредит делу борьбы с коррупцией: «При оценке таких действий, как проведение оперативного эксперимента, следует исходить из следующих обстоятельств: 1) до проведения оперативного эксперимента уже была доказана предрасположенность к такому поведению у должностного лица и степень склонения была незначительной; 2) воздействие сотрудничающего лица с целью понудить должностное лицо взять взятку не являлось дискредитирующим правовые и нравственные принципы поведением» <10>.
<10> Крюков, В.Н. Об отграничении оперативного эксперимента от провокации и инсценировки по делам о взяточничестве / В.Н.Крюков // Вестник Академии МВД Республики Беларусь. — 2006. — N 1. — С. 117.
Предлагается также при определенных обстоятельствах допустимым методом выявления взяточников считать «инициирование субъекта оперативной разработки», которое автор этого предложения предлагает отличать от подстрекательства к преступлению и провокации преступления: «Инициатива со стороны легендированного сотрудника в виде просьбы удовлетворения законного интереса в рамках исполнения служебных полномочий должностного лица может усиливаться элементами прямого воздействующего инициирования лица посредством просьбы о срочности принятия решения, о выборе более приемлемого решения из числа возможных (альтернативных), о снятии необоснованных административных барьеров (процедур) при его принятии (которые могут возникнуть), что не затрагивает существа законности как самой просьбы, так и принимаемого по нему должностным лицом решения. Если должностное лицо согласилось (соглашается) принять решение в рамках исполнения своих служебных полномочий по просьбе легендированного сотрудника с учетом соблюдения авансированных привилегий его принятия и очевидно, что согласие должностного лица соблюсти указанные привилегии основывается не на служебной целесообразности, легендированный сотрудник может в знак благодарности прямо предложить за это вознаграждение. Принятие этого вознаграждения должностным лицом не может свидетельствовать, что это лицо было спровоцировано на получение взятки» <11>.
<11> Хомич, В.М. Оперативный эксперимент без провокации взятки (преодоление системного кризиса) / В.М.Хомич // Проблемы совершенствования деятельности правоохранительных, контролирующих и иных государственных органов, связанной с выявлением, предупреждением и пресечением коррупционных правонарушений: материалы науч.-практ. конф., Минск, 11 дек. 2009 г. / редкол.: В.А.Конон (гл. ред.) [и др.]. — Минск, 2010. — С. 49 — 50.
По мнению Г.К.Мишина, инициирование получения взятки правомерно, поскольку невозможно совратить того, кто уже созрел, чтобы брать, и это положение следует разъяснить судам. «Относительно «провокации взятки» было немало написано. В диспозиции данной статьи оказались смешаны провокация привлечения к ответственности за получение взятки (что невозможно без криминальной фальсификации доказательств о мнимом получении взятки) и инициативное предложение сотрудниками правоохранительных органов или под их контролем предмета взятки должностному лицу. Если первое преступно, то второе — необходимое средство для разоблачения коррупционеров. Нельзя спровоцировать того, кто не имеет преступного намерения, а само мнимое предложение как бы взятки, сделанное в рамках специальной операции, становится поводом для попытки реализации уже существующего преступного намерения у потенциального или привычного взяткодателя. В случае же разоблачения такого «спровоцированного» взяточника его действия достаточно квалифицировать как покушение, имея в виду, что полностью реализовать свой умысел на получение взятки этому должностному лицу не удалось по независящим от него обстоятельствам. Не сомневаюсь, что в судебной практике имеются приговоры в отношении взяткополучателей, выявленных в результате таких спецопераций. Эти примеры и надо бы представить в данном постановлении, помогая правоприменителям и судьям в борьбе со злоупотреблениями средствами юридической «защиты» коррупционеров» <12>.
<12> Мишин, Г.К. О ситуации с подготовкой постановления Пленума ВС Российской Федерации «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях» [Электронный ресурс] / Г.К.Мишин // Режим доступа: http://sartraccc.ru/i.php?oper=read_file&filename=Pub/mishin(8-04-13).html. — Дата доступа: 09.09.2013.
По мнению П.С.Яни, правовым оправданием действий сотрудников — провокаторов получения взятки является добровольный отказ от доведения преступления до конца, поскольку получается, что оперативный работник предотвращает доведение до конца преступления, совершить которое сам же и уговаривал. «Еще меньше, на мой взгляд, — пишет автор, — оснований для признания подстрекательством к получению взятки действий оперативных работников, которые, желая выявить факт коррупции, прямо не уговаривают должностное лицо принять взятку, а предлагают ему совершить незаконные действия в их пользу, ожидая, что за это он сам потребует взятку. Например, замаскированный сотрудник подразделений собственной безопасности органов внутренних дел специально на глазах у офицера ГИБДД нарушает правила дорожного движения, а когда последний останавливает его, упрашивает не принимать к нему предусмотренных законом мер. Офицер ГИБДД соглашается, но просит за непринятие мер вознаграждение, при передаче которого его задерживают» <13>.
<13> Яни, П.С. Провокация взятки / П.С.Яни // Законы России. — 2007. — N 1. — С. 102.
Однако к оправданию тех случаев провокации, которые выражаются, по словам П.С.Яни, в «перманентном взяточничестве чиновника» следует применять не добровольный отказ, а состояние крайней необходимости. Задавшись вопросом: «Так есть ли у лиц, обладающих полномочиями на проведение оперативно-розыскных мероприятий, право на, так сказать, провокационно-подстрекательскую, или, как ее еще называют, инициативную деятельность по выявлению взяточничества?», автор не только дает на него положительный ответ, но и предлагает обоснование: «Однако в своих рассуждениях исследователи почему-то игнорируют иные основания проведения оперативных мероприятий, а именно основания, названные в подп. 2 п. 2 ч. 1 ст. 7 Федерального закона об ОРД, где они определены так: ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. В этом подпункте речь идет о таких случаях, которые по определению не охватываются предыдущим подпунктом соответствующих пункта и части ст. 7 Федерального закона об ОРД.
Таким образом, если органы, правомочные осуществлять оперативно-розыскную деятельность, обладают информацией о постоянном получении неким чиновником взяток, но выявить не удается ни одного из таких конкретных случаев, равно как и прямых требований, адресованных какому-либо определенному лицу, и, стало быть, основания, названные в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 7 Закона, отсутствуют, проведение оперативных мероприятий, направленных на изобличение взяточника, и должно состоять в том числе в инициативных — со стороны оперативных органов — мероприятиях, направленных на изобличение взяточника. Проводится оперативный эксперимент, преступление, в известном смысле, моделируется.
В этом случае путем оперативных мероприятий, когда чиновника, в отношении которого есть информация о коррупционном характере его деятельности, «проверяют на честность», оперативные службы предотвращают возможную угрозу государственной безопасности. Об угрозе взяточничества именно этому виду безопасности свидетельствует понимание законодателем родового объекта получения взятки, определенного в наименовании раздела X УК Российской Федерации как государственная власть: инициативное выявление взяточничества защищает отношения в сфере реализации полномочий органов государственной власти и тем самым предотвращает угрозу государственной безопасности» <14>.
<14> Яни, П. «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества / П.Яни // Законность. — 2007. — N 1. — С. 36 — 37.
При таком описании «возможной угрозы государственной безопасности» действительно становится несколько неуютно или просто страшно и появляются мысли о допустимости провокации. Но дает ли абстрактная опасность основание провоцировать конкретного человека на совершение преступления? Если «перманентный взяточник» столь опасен, для чего необходимо создавать новое преступление? Если есть крайняя необходимость, то не проще ли и честнее сразу объявить чиновника угрозой государственной безопасности, которую необходимо устранить, а там дойдем и до «которого необходимо устранить»?
В последующем в статье В.Комиссарова и П.Яни произведена некоторая переоценка случаев взяточничества, выявление которых возможно посредством предложения взятки должностному лицу. Систематическое получение взяток должностным лицом от разных лиц выведено за рамки допустимости, но в отношении договоренности на систематическое получение взяток от одного и того же лица авторы допускают возможность и правомерность предложения взятки. Причем отличие систематического получения взяток от разных лиц от такого же получения взяток от одного лица авторы видят в согласии должностного лица на принятие целого ряда взяток: состоявшаяся однажды договоренность является приготовлением ко всем последующим случаям взяточничества. Столь тонкой казуистикой авторы выводят в свет преступное состояние как основание для оправдания провокации и уходят от ответа на вопрос о том, является ли с точки зрения уголовного права систематическое получение взяток от одного лица единым преступлением.
Обратимся непосредственно к приводимым названными авторами аргументам: Рассматривая тот случай, когда сотрудники органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, располагают информацией о систематическом получении чиновником взяток от различных лиц, однако заявления или иной информации о конкретном требовании должностного лица передать ему взятку нет, следует отметить, что некоторые практики предлагают считать установленные оперативным путем данные о предшествующем преступном поведении должностного лица обстоятельством, свидетельствующим о подготовке выявляемого преступления. А тогда предложение оперативных работников принять взятку должно расцениваться как выявление лица, подготавливающего данное преступление.
Однако такое решение не может применяться для всех случаев, поскольку не учитывает, что уголовная ответственность установлена за конкретное действие в виде получения взятки, а в большинстве случаев нельзя утверждать, что, получая взятки ранее, должностное лицо тем самым готовилось и к получению их в будущем — от других лиц, за иные действия, т.е. к новым тождественным преступлениям. Когда по имеющимся данным преступление еще не начало совершаться и не готовится (нельзя же расценить как приготовление к получению взятки сам факт нахождения должностного лица на рабочем месте, к примеру, сотрудника ГИБДД на посту), адресованное чиновнику в процессе уже начатого оперативно-розыскного мероприятия (далее — ОРМ) предложение получить взятку не направлено на выявление конкретного подготавливаемого преступления <14>.
Другое дело — предшествующее коррупционное поведение должностного лица, о котором получена информация, свидетельствующая, что указанное лицо готовится к совершению либо продолжению преступления. В этом случае проведение ОРМ соответствует требованиям закона, поскольку они направлены на выявление подготавливаемого либо совершаемого преступления. Такое может иметь место, когда, к примеру, согласно предварительной договоренности начальник таможенного поста получает за ускорение прохождения процедуры таможенного оформления взятку от декларанта при каждом перемещении последним грузов через таможенную границу.
Получив соответствующую информацию, сотрудники органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), вправе провести оперативный эксперимент, в ходе которого передать деньги под видом взятки от имени декларанта (в качестве, допустим, сотрудника фирмы-декларанта) начальнику поста, поскольку установленная таможенником система преступной деятельности свидетельствует: раз взятка ему по имеющейся между ним и декларантом договоренности передается каждый раз при перемещении товара этим декларантом, то такой договоренностью осуществлена подготовка к каждому следующему факту передачи взятки при всяком новом перемещении товара и какой-то иной, специальной договоренности о получении взятки в отдельном случае не требуется.
В иных случаях, т.е. когда информации о направленности умысла должностного лица на совершение конкретного преступления в будущем нет и ОРМ не направлены на выявление преступлений, совершенных в прошлом или продолжающих совершаться (последнее может иметь место при продолжаемом, многоэпизодном взяточничестве, образующем одно преступление), полученные при проведении ОРМ результаты не могут использоваться как доказательства <15>.
<15> Комиссаров, В. Провокационно-подстрекательская деятельность в отношении должностного лица как обстоятельство, исключающее ответственность за получение взятки / В.Комиссаров, П.Яни // Законность. — 2010. — N 9. — С. 4.
Против осуществленного П.Яни оправдания провокации добровольным отказом выступил Б.В.Волженкин: «В связи с этим никак нельзя согласиться с позицией, высказанной профессором П.С.Яни в статье «Проверка на честность», или уголовно-правовые основания выявления взяточничества» (Законность. 2007. N 1), где была предпринята очередная попытка оправдать провокацию как допустимый способ «проверки на честность». На этот раз в качестве палочки-выручалочки П.С.Яни пытается использовать институт добровольного отказа от совершения преступления, который, по мнению автора, создает «определенные уголовно-правовые основания для соответствующей провокационно-подстрекательской деятельности правоохранительных органов» <16>. Допускает возможность применения нормы о добровольном отказе в отношении провокатора и А.А.Арутюнов. Но провокатор, имитирующий дачу взятки и склонивший должностное лицо к покушению на получение взятки, вовсе не отказывается от доведения преступления до конца, поскольку умысла на дачу взятки у него вообще не было. Изначально у провокатора был умысел на склонение к покушению на получение взятки, и этот умысел полностью реализован <17>.
<16> Волженкин, Б.В. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? / Б.В.Волженкин // Волженкин, Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963 — 2007 гг.) / Б.В.Волженкин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2008. — С. 574 — 576, 35.
<17> Арутюнов, А.А. Проблемы соучастия в преступлении по уголовному праву Российской Федерации / А.А.Арутюнов. — М., 2005. — С. 153.