Та же проблема возникает и в преступлениях, не разделенных на самостоятельные виды по способу их совершения, примером чему может служить контрабанда.
Ранее действовавшее постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.05.2008 N 6 «О судебной практике по делам о контрабанде» (далее — постановление N 6) содержало разъяснение правил квалификации участия должностного лица в контрабанде в зависимости от выполняемой роли в совершении преступления. Да, постановление утратило силу, но освещенная в нем проблема квалификации никуда не исчезла. Она осталась с той лишь разницей, что теперь она разделилась вслед за разделением ответственности за контрабанду в различных статьях Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК России) (ст. 200.2, 226.1 и 229.1 УК России). Подобное же разделение уголовной ответственности за контрабанду в зависимости от ее предмета будет произведено и в белорусском уголовном законодательстве, в связи с чем российский опыт является поучительным.
Воспроизведем правило п. 17 постановления N 6: «Контрабанда, совершенная должностным лицом с использованием своего служебного положения, не требует дополнительной квалификации по ст. 285 УК России.
Действия организаторов, подстрекателей и пособников контрабанды, совершенной должностным лицом с использованием своего служебного положения, квалифицируются по соответствующей части ст. 33 УК России и п. «б» ч. 3 ст. 188 УК России.
Если, не будучи исполнителем контрабанды, должностное лицо участвует в совершении контрабанды иными лицами, его действия (бездействие) подлежат квалификации по соответствующим частям статей 33 и 188 УК России (в зависимости от вида соучастия, предмета контрабанды и наличия квалифицирующих признаков), а также по соответствующим статьям главы 30 УК России, если содеянное содержит все признаки состава какого-либо преступления, предусмотренного этой главой».
Хотя постановление N 6 и утратило силу, но указанная в нем мысль продолжает жить в комментариях к УК России: «Если, не будучи исполнителем контрабанды, должностное лицо участвует в совершении контрабанды иными лицами, его действия (бездействие) подлежат квалификации по соответствующим частям ст.ст. 33 и 226.1 УК (в зависимости от вида соучастия и наличия квалифицирующих признаков), а также по соответствующим статьям гл. 30 УК, если содеянное содержит все признаки состава какого-либо преступления, предусмотренного этой главой» <1>.
<1> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. В.М.Лебедев. — 13-е изд., перераб. и доп. — М.: Юрайт, 2013; КонсультантПлюс. Россия [Электронный ресурс] / ЗАО «КонсультантПлюс». — М., 2013.
Данное постановление N 6 одобрено и в научной литературе, например А.В.Сальниковым и В.Ф.Щепельковым: «Позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации представляется обоснованной, поскольку рассматриваемый признак не характеризует ни исполнителя, ни объективную сторону преступления. Ведь в диспозиции статьи Особенной части отражаются признаки объективной стороны. Если же указанный признак имеет место на стадии приготовления, то вряд ли он может вменяться» <2>. Куда исчезает содеянное на стадии приготовления к преступлению, авторы не уточняют, как не уточняют и то, почему признак преступления не может вменяться, да еще и употребляют не предназначенные для решения вопросов уголовной ответственности слова «вряд ли».
<2> Сальников, А.В. Некоторые вопросы установления пределов вменения при соучастии / А.В.Сальников, В.Ф.Щепельков // КриминалистЪ. — 2010. — N 1. — С. 5.
Вначале озаботимся постановкой формально-логического вопроса: в связи с чем изменение роли в преступлении влечет изменение вида самого преступления, а не роли в его совершении?
Теперь по существу. Поскольку правило квалификации только тогда претендует быть правилом, если оно применимо ко всем однотипным ситуациям (иначе это не правило, а коллизионное положение), постольку переформулируем п. 17 постановления N 6 для применения его ко всем подобного рода случаям: если признак специального субъекта предусмотрен в статье Особенной части УК России в качестве квалифицирующего обстоятельства и специальный субъект выполнял роль подстрекателя, организатора или пособника, то его действия квалифицируются без учета квалифицирующего признака, указывающего на специального субъекта. В таком случае, если содеянное содержит все признаки состава какого-либо преступления, предусмотренного иной статьей, ответственность специального субъекта наступает по совокупности преступлений как общего субъекта за соучастие в преступлении с общим субъектом и как специального субъекта за преступление, ответственность за которое предусмотрена указанной самостоятельной статьей для специального субъекта. Иными словами, специальный субъект, выступающий организатором, подстрекателем или пособником в преступлении с общим субъектом, перестает быть специальным субъектом в совершении преступления, в котором есть квалифицирующий признак — совершение преступления специальным субъектом.
Что это за правило? Поинтересуемся у Пленума Верховного Суда Российской Федерации ответом на простой вопрос: есть ли в УК России такое правило, что в каждой статье Особенной части УК России предусмотрена ответственность только исполнителя, а специальные субъекты — соучастники иных видов подлежат уголовной ответственности как специальные субъекты только в тех случаях, когда их ответственность предусмотрена в иных статьях как исполнителей преступления? Подскажем ответ: нет такого правила и быть не может.
Приведем примеры из действующего УК России.
В качестве квалифицирующего истязание обстоятельства предусмотрен такой признак специального субъекта, как нахождение потерпевшего лица в материальной или иной зависимости от виновного (ч. 2 ст. 117 УК России). Если такое лицо организует истязание зависящего от него потерпевшего лицом, которое является общим субъектом, то специальный субъект — организатор должен отвечать по ч. 2 или ч. 1 ст. 117 УК России?
Если признать правилом анализируемый п. 17 постановления N 6, то мы должны ответить, что ответственность специального субъекта должна наступать без учета квалифицирующего признака — признака специального субъекта, т.е. по ч. 1 ст. 117 УК России. И должны пойти далее в соответствии с руководящими разъяснениями: отыскать в Особенной части УК России отдельную статью для лица, в материальной или иной зависимости от которого находился потерпевший. Но вот незадача, нет в УК России такой статьи.
Остается предположить, что, коль скоро Пленум Верховного Суда Российской Федерации исходил из гуманных соображений смягчения ответственности, правило должно остаться незыблемым и при отсутствии дополнительной самостоятельной статьи.
И снова сомнения в обоснованности предлагаемого правила.
А как же быть с квалификацией, например, содействия убийству матерью новорожденного ребенка? Неужели признать действия пособника преступлением с привилегированным составом, который имеет приоритет перед квалифицированным? Нет, конечно.
Да и применительно к той же контрабанде. Если пособничество контрабанде совершено организованной группой, то согласно положениям постановления N 6 никакой усиленной ответственности за совершение преступления организованной группой быть не может. Не может потому, что за контрабанду надобно применить часть первую статьи 188 УК России, коль скоро субъект-то общий, а за квалифицирующее обстоятельство подыскать отдельную статью, как это предписано и для должностного лица. Но для организованной группы отдельной статьи нет, есть только для преступного сообщества (преступной организации). В итоге: совершение контрабанды организованной группой есть, пусть и в виде пособничества ей, а вот ответственности за совершение преступления организованной группой нет.
Аналогичные вопросы могут быть заданы и в отношении специального субъекта по п. «з» ч. 2 ст. 127.1 УК России (торговля людьми, совершенная в отношении лица, заведомо для виновного находящегося в материальной или иной зависимости от виновного). Аналогичные вопросы могут быть заданы и в отношении таких специальных субъектов, как родители, педагогические работники либо иные лица, на которых законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетнего, применительно к составу вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК России). Аналогичные вопросы могут быть заданы и в отношении ряда иных составов преступлений. И если для должностных лиц предусмотрено не так уж и много составов преступлений, квалифицированных использованием своих полномочий, то квалифицирующий признак «совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения» разбросан в Особенной части УК России во множестве. Впрочем, правило должно быть правильным, даже если оно регламентирует один единственный случай, особенно если этот случай из уголовно-правовой законодательной и правоприменительной практики.
В довершение неприятие правила постановления N 6. Если совершено изнасилование потерпевшей, не достигшей 14-летнего возраста, ранее не судимым лицом, но при пособничестве лица, которое имеет судимость за ранее совершенное преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, то по какой части ст. 131 УК России должен отвечать пособник: по п. «б» ч. 4 или по ч. 5 указанной статьи? Если руководствоваться правилом, закрепленным в постановлении N 6, то, очевидно, по п. «б» ч. 4 ст. 131 УК России и необходимо найти какую-нибудь иную статью для ранее судимого за изнасилование несовершеннолетней. Вот только какую статью и почему ее надо искать?
Нелишне было бы Пленуму Верховного Суда Российской Федерации сформулировать и свое отношение к тому случаю, когда контрабанду совершали бы два должностных лица с использованием своих полномочий, но один из них выступал исполнителем, а второй — пособником. Пособничество должностного лица, поскольку это не исполнение преступления, как утверждает Пленум Верховного Суда Российской Федерации, не рассматривается по данной статье как совершенное должностным лицом, но исполнение преступления вторым должностным лицом уже будет рассматриваться как совершенное должностным лицом. Два надлежащих специальных субъекта совершают одно и то же преступление в соучастии, но один из них — исполнитель — в этом преступлении признается специальным субъектом, а второй — пособник — нет. При этом более опасный субъект — исполнитель контрабанды будет подлежать ответственности только за контрабанду, а менее опасный пособник — за контрабанду и, как указал Пленум Верховного Суда Российской Федерации, «по соответствующим статьям главы 30 УК России, если содеянное содержит все признаки состава какого-либо преступления, предусмотренного этой главой».
Можно предположить, что невменение должностному лицу совершения контрабанды должностным лицом с использованием своих полномочий при пособничестве общему субъекту основано на том кажущемся очевидным факте, что соучастникам вменяется преступление, совершенное исполнителем, поскольку они (соучастники) оказывают содействие именно исполнителю преступления. И если контрабанду совершает общий субъект, то и содействие оказывается простой контрабанде, а не совершаемой должностным лицом.
Два замечания по этому поводу.
Первое. Положение о том, что соучастники должны отвечать по той статье, по которой привлекается к ответственности исполнитель преступления, является ошибочным. Это своего рода рудимент теории акцессорности соучастия.
Преступление, как известно, есть единство общественно опасного деяния (фактическая составляющая) и его уголовной противоправности (юридическая составляющая). Единым для всех соучастников является общественно опасное деяние, совершаемое совместно, но правовая оценка действий каждого соучастника дается с обязательным учетом наличия юридически значимых признаков на стороне каждого из соучастников. В итоге квалификация действий соучастников может получать различающуюся правовую оценку (квалификацию).
Второе. Очевидность факта участия иных соучастников в том преступлении, которое совершает исполнитель, названа кажущейся. Это один из тех распространенных в научных исследованиях случаев, когда отражающие сущность явления абстракции заменяются или подменяются воспринимаемыми чувственно предметами. Яркой иллюстрацией такого рода подмены является интерпретация объекта преступления как конкретных предметов, на которые воздействует преступник, совершая преступление.
Все соучастники (и исполнитель, и организатор, и подстрекатель, и пособник) не участвуют в чьем-то преступлении, а совместно совершают преступление <3>. В этом утверждении для нас принципиально важно то, что вне зависимости от роли в преступлении каждый соучастник совершает единое для всех преступление. Должностное лицо, содействующее общему субъекту в контрабанде, совершает контрабанду, причем совершает контрабанду именно как должностное лицо, а не как общий пособник общего субъекта. При этом в совершении контрабанды специальный субъект остается специальным субъектом вне зависимости от того, выступал он в роли исполнителя или пособника.
<3> Данный вопрос подробно рассматривался при анализе содержания соучастия и теории акцессорности соучастия (см.: Бабий, Н.А. Множественность лиц в преступлении и проблемы учения о соучастии: монография / Н.А.Бабий. — М.: Юрлитинформ, 2013. — 720 с.).
Изложенное позволяет предложить следующую квалификацию (исходя исключительно из реалий действующего законодательства): должностное лицо, которое с использованием своих полномочий содействовало общему субъекту — исполнителю в совершении контрабанды, подлежит ответственности за совершенное должностным лицом с использованием своих служебных полномочий пособничество простой контрабанде по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 226.1 УК России. Общий субъект контрабанды, которому содействовало должностное лицо с использованием своих полномочий, будет подлежать ответственности по ч. 1 ст. 226.1 УК России.
Нельзя не заметить, что названная юридическая конструкция, мягко говоря, не является изящной для признания ее совершенной. Но с учетом действующего уголовного законодательства эта конструкция и не может быть совершенной.
Дело в том, что предложенное словесное описание «пособничество с использованием должностных полномочий» простой контрабанде несколько расходится с общепринятым цифровым статейным обозначением квалификации, которое в приведенном написании буквально означает пособничество контрабанде, совершенной должностным лицом с использованием своих полномочий. Последнее буквальное прочтение основано на том, что признаки специального субъекта при описании ролей соучастников никак не фиксируются, поскольку признаки специального субъекта закрепляются не в нормах о соучастии, а только в нормах Особенной части УК России, описывающих признаки состава конкретного преступления. По этой причине пособничество должностным лицом цифровой квалификации не имеет, а имеющаяся квалификация не соответствует реально содеянному.
В итоге если принять вышеуказанное предложение, то при квалификации по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 226.1 УК России невозможно установить, какое совершено преступление: то ли пособничество должностным лицом общему субъекту, то ли пособничество общего субъекта должностному лицу. Можно было бы предложить вначале указывать статью о преступлении, а затем статью о соучастии, чтобы отразить рассматриваемую специфику: контрабанда должностным лицом, совершенная путем пособничества, но ведь пособничеством совершается соучастие, а не контрабанда, и снова выйдем на все то же соучастие в контрабанде должностным лицом.
Словесное и цифровое отображение, однако, — это тема для самостоятельного исследования специалистов в области законодательной техники и квалификации. Тем не менее принципиально необходимо решить вопрос о вменении или невменении анализируемого квалифицированного состава специальному субъекту, который оказывает содействие общему субъекту в совершении преступления с основным составом.
Принципиальное решение должно иметь своим результатом правило квалификации, применимое ко всем аналогичным случаям вне зависимости от того, какое конкретно квалифицирующее обстоятельство отсутствует у исполнителя и имеется на стороне пособника или соучастника иного вида.
Обратим внимание еще на одно весьма важное обстоятельство.
В отношении должностных лиц законодатель использует два метода дифференциации уголовной ответственности:
- совершение общественно опасных деяний с использованием служебных полномочий объявлено самостоятельными преступлениями против интересов службы (злоупотребление властью или служебными полномочиями, бездействие должностного лица и превышение власти или служебных полномочий);
- совершение преступления с использованием служебных полномочий используется в качестве квалифицирующего признака в целом ряде статей об ответственности за преступления с общим субъектом.
Одновременное использование двух указанных методов и порождает вышеперечисленные недостатки как с дозированием ответственности, так и с квалификацией содеянного. Сложности еще более возрастают при совершении преступлений с общим субъектом и преступлений против интересов службы в соучастии общим и специальным субъектами.
Представляется, что предпочтение должно быть отдано первому варианту дифференциации уголовной ответственности должностных лиц. В случае совершения должностными лицами общеуголовных преступлений с использованием своих служебных полномочий более чем достаточно применения правила о совокупности преступлений. Это позволит осуществить пропорциональное усиление ответственности должностных лиц, поскольку к ответственности за общеуголовные преступления будет добавляться ответственность за преступления против интересов службы. При этом у суда будет полная возможность учесть степень пораженности обоих объектов уголовно-правовой охраны и определить адекватное содеянному наказание.
Кроме того, более адекватной станет и оценка содеянного общим субъектом при совершении им преступления совместно со специальным субъектом. В настоящее время соучастие общего субъекта при исполнительстве специального субъекта автоматически влечет для него повышенную ответственность, установленную именно для специального субъекта, что несправедливо. В то же время если общий субъект являлся исполнителем преступления, а специальный субъект — соучастником иного вида, то исполнитель отвечает без учета квалифицирующего признака о специальном субъекте. В итоге более опасный соучастник (исполнитель) получит более мягкое наказание, чем менее опасный, например пособник. Усилить же ответственность общего субъекта — исполнителя за счет вменения ему соучастия в преступлении против интересов службы не получится, поскольку специальному субъекту должностное преступление не вменяется, если совершение преступления должностным лицом предусмотрено в качестве признака иного преступления, что и имеет место в данном случае.
Заключение к изложенному в данной статье: необходимо исключить из статей Особенной части об ответственности за конкретные виды преступлений с общим субъектом такие квалифицирующие признаки, как «совершение преступления должностным лицом с использованием своих полномочий» или «совершение преступления лицом с использованием служебных полномочий» <4>.
<4> Подобные предложения можно встретить в юридической литературе. Так, А.П.Козлов в учебном пособии о служебных преступлениях сделал вывод о необходимости убрать из Особенной части УК России и вовсе все квалифицирующие обстоятельства: «Главный вывод: напрасно законодатель разбросал по всему кодексу квалифицирующий признак «с использованием своего служебного положения». При написании пособия просто не успевали за законодателем, который по несколько раз в году множил количество указанного отягчающего обстоятельства в Особенной части УК. Нам кажется, логичнее было бы принять следующее решение: 1) упростить формулирование Особенной части в УК; 2) вынести все квалифицирующие признаки как отягчающие обстоятельства, кроме степеней выраженности соответствующих деяний, в Общую часть уголовного закона…». (см.: Козлов, А.П. Служебные преступления: учеб. пособие / А.П.Козлов. — Красноярск: Краснояр. гос. аграр. ун-т, 2014. — С. 732). Автор полагает возможным сгруппировать все такие обстоятельства в 4 — 5 групп и закрепить за ними «вес» увеличителя наказания (в два раза, на 0,75 максимума наказания, на 0,5 и т.д.). Полагаем, что внесение структурных изменений в Уголовный кодекс Республики Беларусь требует более тщательного подхода к исследованию всех квалифицирующих обстоятельств, а не только использования служебных полномочий. Следует обеспечить и комплексность решения проблемы. Так, увеличение максимума наказания не позволяет осуществлять переход к наказанию более строгого вида, и если максимум наказания выражен максимальным сроком или размером наказания данного вида, то куда будем увеличивать в два раза, например, исправительные работы?
Реализация этого предложения позволила бы снять изложенные проблемы, квалификация приобрела бы приемлемый вид, и были бы учтены все юридически значимые признаки содеянного:
1) действия должностного лица квалифицировались бы:
- в том случае, если должностное лицо явилось исполнителем преступления, — по совокупности преступлений как совершение преступления, предусмотренного статьей иной главы УК России, и как совершение преступления против интересов службы (злоупотребление, бездействие или превышение);
- в том случае, если должностное лицо явилось не исполнителем преступления, а соучастником иного вида, — как содействие (организаторство, подстрекательство или пособничество) преступлению, совершенному общим субъектом, и как преступление против интересов службы;
2) действия общего субъекта подлежали бы квалификации в зависимости от его роли в преступлении как исполнение преступления с общим субъектом или соучастие в совершении этого преступления и при наличии соответствующих условий по совокупности как соучастие в преступлении против интересов службы.