В статье приведены и анализируются три аспекта государственных закупок, которые должны быть учтены при формировании эффективного механизма использования бюджетных средств при приобретении товаров (работ, услуг), также приводятся стратегически необходимые элементы выстраивания модели регулирования государственных закупок в национальных условиях с соблюдением международных обязательств, принятых на основании Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (далее – Договор).
Выстраивание приоритетов в правовом регулировании отношений осуществляется с учетом национальных интересов государства и ряда иных факторов. При формировании правовой рамки также учитывается сущность регулируемых отношений, степень и тенденции их развития.
В случае когда правовое регулирование тех или иных отношений должно быть подчинено не только национальному регулированию, но и международным обязательствам, принятым на себя государством, осложняется процесс поиска компромисса между национальными интересами и международным или межгосударственным сотрудничеством.
Для Республики Беларусь подобный подход наблюдается в тех сферах, которые находятся в рамках Договора, вступившего в силу с 01.01.2015. В некоторой степени отношения регулируются напрямую Договором, но преимущественно содержащиеся в Договоре правила подлежат имплементации в национальное законодательство.
Такая имплементация, подчеркнем, основана на принятии Республикой Беларусь правил участия в Евразийском экономическом союзе (далее – ЕАЭС).
Одна из сфер, находящихся в центре внимания Договора, – государственные закупки. Причем нормы Договора в равной степени касаются всех стран-участниц, соответственно национальное законодательство о государственных закупках всех участвующих государств выстраивается согласно Договору.
Ряд положений в нем имеют концептуальное значение, остальные призваны сформировать конкретные правила поведения правомочных или обязанных субъектов.
К группе концептуальных норм следует относить нормы-принципы, очерчивающие общие направления для государственных закупок. К ним относятся цели и принципы регулирования в сфере государственных (муниципальных) закупок, а именно:
- регулирование отношений в сфере закупок законодательством государства-члена о закупках и международными договорами государств-членов;
- обеспечение оптимального и эффективного расходования средств, используемых для закупок в государствах-членах;
- предоставление государствам-членам национального режима в сфере закупок;
- недопустимость предоставления третьим странам режима в сфере закупок более благоприятного, чем предоставляемый государствам-членам;
- обеспечение информационной открытости и прозрачности закупок;
- обеспечение беспрепятственного доступа потенциальных поставщиков и поставщиков государств-членов к участию в закупках, проводимых в электронном формате, путем взаимного признания электронной цифровой подписи, изготовленной в соответствии с законодательством одного государства-члена, другим государством-членом;
- обеспечение наличия уполномоченных, регулирующих и контролирующих органов власти государства-члена в сфере закупок (допускается выполнение этих функций одним органом);
- установление ответственности за нарушение законодательства государств-членов о закупках;
- развитие конкуренции, а также противодействие коррупции и другим злоупотреблениям в сфере закупок (п. 1 ст. 88 Договора).
В Договоре также сформулирован общий концептуальный подход к установлению особенностей осуществления закупок национальными (центральными) банками государств-членов (п. 4 ст. 88).
Иные нормы Договора, кроме указанных выше, сконцентрированные преимущественно в Протоколе о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору) (далее – Протокол), устанавливают конкретные правила организации и проведения процедур государственных закупок. Данные правила носят преимущественно отсылочный характер, кроме отдельных норм, которые могут непосредственно применяться в том или ином случае (например, в части определения предельных сроков, в которые должен быть заключен договор, – на основании письма Министерства торговли Республики Беларусь от 04.02.2015 N 14-07/194к “О разъяснении законодательства”). В свою очередь, отношения в сфере государственных закупок и связанные с ними, включая бюджетные, валютные, гражданские и иные отношения, подчинены национальному законодательству, которое на сегодняшний день должно быть приведено в соответствие с Договором.
Процесс имплементации правил Договора в национальное законодательство, как представляется, должен осуществляться наряду с формированием национальных стратегических приоритетов государственных закупок в русле тех тенденций, которые позволяют сформировать устойчивый, эффективный, социально ориентированный подход к их регулированию, согласующийся с целями и принципами Договора, но отвечающий и национальным интересам, в первую очередь эффективному использованию бюджетных ресурсов.
Подобная стратегия должна отражать приоритеты, которые сформулированы на уровне Конституции Республики Беларусь, и тенденции, которые важны для Республики Беларусь в настоящее время.
В первую очередь, для ее формирования необходимо рассматривать государственные закупки в трех аспектах.
Первый аспект (организационный) связан непосредственно с нормами Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З “О государственных закупках товаров (работ, услуг)” (далее – Закон). В соответствии с Законом государственные закупки – это приобретение товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов их получателями (абз. 3 ст. 1 Закона). Иными словами, приобретение товаров (работ, услуг) призвано удовлетворить те потребности, которые имеются у получателей указанных средств, обосновано бюджетными сметами и подтверждено наличием ассигнований для их осуществления.
В данном контексте процесс приобретения товаров (работ, услуг) организуется и проводится по следующим принципам:
- эффективное расходование денежных средств;
- гласность и прозрачность процесса государственных закупок;
- возможность участия в государственных закупках юридических и физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей;
- развитие добросовестной конкуренции;
- обеспечение справедливого и беспристрастного отношения к потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям);
- оказание поддержки отечественным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) в той мере, в которой это не противоречит международным договорам Республики Беларусь;
- предотвращение коррупции в области государственных закупок (ст. 4 Закона).
Между тем при применении данных принципов возникает ряд вопросов, связанных с их оценочным характером, содержание которого нормативно не определено, с практической точки зрения буквальное толкование и оценку таким принципам может дать суд при вынесении того или иного решения. В особенности это касается межотраслевых принципов, которые также закреплены в специальных актах. К примеру, принцип эффективного расходования денежных средств (абз. 2 ст. 4 Закона), который, очевидно, рассматривается с точки зрения бюджетного законодательства. В соответствии с подп. 1.6 п. 1 ст. 8 Бюджетного кодекса Республики Беларусь одним из принципов бюджетной системы республики является принцип эффективности использования бюджетных средств. Его содержание раскрывается в п. 7 ст. 8 Бюджетного кодекса Республики Беларусь: при составлении, рассмотрении, утверждении и исполнении бюджетов все участники бюджетного процесса должны исходить из необходимости достижения заданных целей с использованием минимального объема бюджетных средств или достижения максимального результата с использованием определенного бюджетом объема средств.
Полагаем, в определенной степени принцип эффективного расходования денежных средств и принцип эффективности использования бюджетных средств следует рассматривать как коррелирующие друг другу, поскольку содержание последнего раскрывается для всей бюджетной системы, то есть совокупности республиканского бюджета и местных бюджетов Республики Беларусь, основанной на экономических отношениях и государственном устройстве Республики Беларусь, в то время как содержание принципа осуществления государственных закупок касается только исполнения бюджетов.
При таком подходе необходимо осмотрительно следовать установленным критериям использования бюджетных средств, а именно “необходимости достижения заданных целей с использованием минимального объема бюджетных средств или достижения максимального результата с использованием определенного бюджетом объема средств”.
Именно в основу таких критериев должен быть положен и второй аспект государственных закупок (экономический), состоящий в том, что государственные закупки могут использоваться как инструмент экономического развития государства, способствующий привлечению инвестиций, развитию добросовестной конкуренции, в том числе при формировании цен предложений участников процедур государственных закупок, созданию условий для деятельности национальных производителей товаров (работ, услуг), организаций, в штате которых заняты инвалиды, а также поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства.
С учетом того что государство – самый значительный по объемам и средствам покупатель товаров (работ, услуг) в смысле осуществления государственных закупок, в Директиве 2014/24/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 26.02.2014 <1>, посвященной вопросу государственных закупок, в качестве одного из приоритетных направлений регулирования данной сферы обозначено содействие участию малых и средних организаций в государственных закупках для использования последних в механизме обеспечения общих социальных целей <2>. Благодаря такому подходу вышеуказанная Директива ориентирована, скорее, не на экономию, а на эффективность использования бюджетных средств при осуществлении государственных закупок. И государство, таким образом, с помощью государственных закупок решает одновременно две задачи – обеспечивает себя необходимыми товарами (работами, услугами) и стимулирует развитие экономики и общества в целом.
<1> Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN /TXT/?uri=CELEX:32014L0024 . – Дата доступа: 17.03.2016.
<2> Определение субъектов, относящихся к малым и средним организациям, содержится в: Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:32003H0361 . – Дата доступа: 17.03.2016.
Подобный подход отвечает не только интересам плательщиков налогов, сборов и иных обязательных платежей, но и национальным экономическим интересам.
Третий аспект государственных закупок (социальный) представляет собой согласованность с социальными потребностями и приоритетами, где это возможно. Позиционируя себя как унитарное демократическое социальное правовое государство (ч. 1 ст. 1 Конституции Республики Беларусь), Республика Беларусь отдает приоритет интересам общества, социальных групп, созданию социальных гарантий, которые в том числе обеспечиваются посредством государственных закупок (в частности, приобретение товаров (работ, услуг) в сфере медицины, реабилитации инвалидов, образования, культуры и иных).
В совокупности три указанных аспекта – организационный, экономический и социальный – в равной степени должны учитываться и использоваться как правоприменителями, так и контролирующими органами, в частности Министерством финансов Республики Беларусь и Комитетом государственного контроля Республики Беларусь как уполномоченными на осуществление контроля за использованием бюджетных средств государственными органами.
Выделенные аспекты государственных закупок позволяют сформировать основную цель института государственных закупок – обеспечение эффективного использования бюджетных средств (приобретение наилучших товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств по наилучшей из возможных цене), основанное на принципах устойчивого развития, “зеленой” экономики, в том числе посредством информатизации.
Тактически для достижения названной цели в выделенных выше аспектах государственных закупок в первую очередь необходимо использовать экономические методы регулирования государственных закупок через установление экономически обоснованной цены предмета государственной закупки в качестве ориентировочной для последующего формирования окончательной цены предмета по результатам проведения процедуры государственной закупки. Таким образом будет исключено необоснованное завышение цены участниками государственных закупок, в том числе в результате их сговора и иных действий, влияющих на цену предмета государственной закупки.
Кроме того, как правило, цена договора на государственную закупку включает связанные с приобретением товаров (работ, услуг) затраты (расходы), однако, как правило, не учитываются те расходы, которые в последующем после исполнения договора будет нести заказчик, в том числе связанные с утилизацией товаров. В связи с нацеленностью на экологизацию государственных закупок (“зеленые” или устойчивые государственные закупки) считаем возможным установление требований о заключении договора на государственную закупку, предусматривающего закупку товара или работы, последующие обслуживание, эксплуатацию в течение срока службы, ремонт и утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта (договора (контракта) жизненного цикла), который предусмотрен в п. 24 Протокола. Перспективным также видится формирование требований к товарам (работам, услугам) при их приобретении (технические и иные характеристики) с учетом экономичности, экологичности и функциональности товаров (работ, услуг), обеспечения защиты окружающей среды.
Принципу экологизации необходимо подчинить и сам процесс организации и проведения государственных закупок, заменив в максимально возможном объеме бумажный документооборот на электронный для заказчика и организатора, поскольку в настоящее время дела по процедурам государственных закупок формируются и хранятся на бумажных носителях (кроме документов по процедурам государственных закупок в виде электронного аукциона) и содержат объемный перечень документов (ст. 30 Закона).
В соответствии с действующим законодательством все конкурентные процедуры государственных закупок осуществляются в электронном формате, что обеспечивается посредством функционирования официального сайта (www.icetrade.by) и двух электронных торговых площадок. Однако представляется необходимым расширение функционала официального сайта также путем централизованного размещения на нем информации о результатах рассмотрения жалоб по процедурам государственных закупок Министерством торговли Республики Беларусь для целей формирования единообразной практики применения норм законодательства по данному вопросу, а также о разъяснениях действующего законодательства в сфере государственных закупок уполномоченным государственным органом по государственным закупкам.
Помимо этого, необходимо формирование профессионального подхода в сфере государственных закупок, поскольку именно уровень профессиональной подготовки специалистов, осуществляющих государственные закупки, обусловливает их эффективность и обоснованность. Это касается всех субъектов, имеющих непосредственное отношение к государственным закупкам: заказчиков, организаторов, специалистов по государственным закупкам, членов комиссии, создаваемой для организации и проведения процедур государственных закупок.
- Во-первых, профессионализация предполагает обучение порядку организации и проведения процедур государственных закупок и последующее повышение квалификации с периодичностью не менее чем раз в 2 года.
- Во-вторых, необходима разработка кодекса поведения или кодекса этики, в котором должны быть приведены этические стандарты поведения при проведении процедур государственных закупок, меры по исключению коррупции и нарушения законодательства о государственных закупках. Такие документы могут быть разработаны на сегодняшний день каждым заказчиком (организатором) государственных закупок для целей внутреннего применения, но на перспективу подобного рода акт должен быть принят на уровне постановления Министерства торговли Республики Беларусь как уполномоченного государственного органа по государственным закупкам.
- В-третьих, критически необходим постоянный анализ практики применения законодательства о государственных закупках и обсуждение вопросов правоприменения на уровне отраслевых органов государственного управления для находящихся в подчинении (входящих в систему) организаций, в том числе обсуждение может быть организовано посредством функционала официального сайта.
Приведенные меры профессионализации необходимо начать применять уже в настоящее время по той причине, что с 24.01.2016 введена административная ответственность за нарушения законодательства о государственных закупках для должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, членов комиссии, созданной для проведения процедуры государственной закупки (ч. 4, 5 ст. 11.16 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях), а при отсутствии знаний, навыков и в целом квалификации и понимания процесса осуществления государственных закупок у участников государственных закупок цель введения такой санкции будет сведена только к устрашению их, но не к повышению профессионального уровня.
Еще один важный аспект связан с организацией государственных закупок, представляющей собой совокупность действий уполномоченных субъектов, целью которых является приобретение товаров (работ, услуг).
Очевидно, что совершение любого действия сопряжено с риском. Для целей государственных закупок риск – это объективно существующая в присущих процедурам государственных закупок условиях неопределенности потенциальная возможность понесения заказчиком (организатором) временных и финансовых потерь (убытков), неполучения финансирования и (или) наступления иных неблагоприятных последствий для заказчика (организатора) вследствие возникновения различных событий, связанных с внутренними и (или) внешними факторами в деятельности заказчика (организатора).
В связи с этим представляется необходимой для государственных закупок разработка системы управления рисками как совокупности организационной структуры заказчика (организатора), полномочий и ответственности должностных лиц, локальных нормативных правовых актов, определяющих стратегию, политику, методики и процедуры управления рисками, а также процесса управления рисками, направленной на обеспечение эффективного целевого использования бюджетных средств, средств государственных внебюджетных фондов при осуществлении государственных закупок.
Пример.
Идентификация риска: риск при разработке локальных нормативных правовых актов заказчика (организатора) (при утверждении приказа, распоряжения о создании комиссии для организации и проведения процедур государственных закупок).
Меры для минимизации рисков:
- издание приказа, распоряжения руководителем заказчика (организатора) или уполномоченным руководителем лицом;
- создание комиссии для организации и проведения конкурсов, электронного аукциона, запроса ценовых предложений приказом, распоряжением руководителя; для минимизации рисков при проведении закупки из одного источника возможно компетенцию комиссии распространить на случаи закупки из одного источника;
- утверждение руководителем заказчика (организатора) или уполномоченным руководителем лицом персонального состава комиссии (не менее 5 человек), включая специалистов по предмету государственных закупок, а также юрисконсульта для снижения правовых рисков при работе комиссии; из числа членов комиссии определяется председатель, заместитель председателя, секретарь комиссии;
- утверждение положения о комиссии для организации и проведения конкурсов, электронного аукциона и регламента работы комиссии руководителем заказчика (организатора) или уполномоченным руководителем лицом;
- до назначения членов комиссии или при назначении целесообразно обеспечить ознакомление членов комиссии с законодательством о государственных закупках / обеспечить повышение квалификации членов комиссии для исключения нарушений требований законодательства при проведении процедур государственных закупок;
- обращение к заместителю директора по правовым вопросам / юрисконсульту либо привлечение экспертов при возникновении спорных вопросов в деятельности комиссии;
- ознакомление членов комиссии с приказом о назначении, при необходимости внесение соответствующих должностных обязанностей в должностные инструкции каждого из членов комиссии.
Аналогично при совершении остальных действий необходима идентификация рисков с выработкой мер по их минимизации.
Такого рода система управления рисками по всей совокупности действий, связанных с организацией и проведением процедур государственных закупок, позволит минимизировать все виды рисков, она также может быть сопряжена с осуществлением мониторинга за организацией и проведением государственных закупок как до совершения тех или иных действий, так и после.
Таким образом, комплексный стратегический подход к пониманию и регулированию государственных закупок, сформированный с учетом приоритетов социально-экономического развития Республики Беларусь в условиях функционирования ЕАЭС, организационного, экономического, социального аспектов государственных закупок, а также профессионализация субъектов в данной сфере позволит достичь цели государственных закупок и обеспечить эффективное использование бюджетных средств.