Вследствие технического прогресса становятся массово доступными устройства, конструктивные особенности которых позволяют не только принимать, записывать и передавать информацию, но и использовать их для иных целей.
Интересно, что устройства, которые существенно отличаются и конструктивно, и функционально (например, телевизор и проигрыватель, часы и радиоприемник, часы и видеокамера, ручка и видеокамера, абонентская радиостанция для мобильной телефонной связи и цифровой фотоаппарат в одном корпусе и т.п.), можно объединить в одну группу.
Благодаря новым техническим возможностям даже обычные приспособления используются для открытого и скрытого (негласного) получения информации. Такие изделия появились и на белорусском рынке.
Понятие технических средства для негласного получения информации
Назначение технического устройства, позволяющего получать, передавать и записывать информацию, не всегда очевидно. Ввиду этого для субъектов хозяйствования, осуществляющих деятельность, связанную с такими устройствами, вполне реальна угроза конфискации товара, а для должностных лиц и индивидуальных предпринимателей — привлечение к административной или уголовной ответственности.
Законодательство Республики Беларусь предусматривает административную и уголовную ответственность по ст. 23.52 КоАП и ст. 376 УК за незаконные действия со специальными техническими средствами, предназначенными для негласного получения информации (далее — СТС НПИ).
Дела данной категории в судебной практике немногочисленны. Однако они есть, и это означает, что существует риск совершения противоправных действий в случае невыполнения требований законодательства, регулирующего гражданский оборот СТС НПИ.
Вместе с тем ни КоАП, ни УК не закрепляют, какие именно предметы относятся к СТС НПИ. Это порождает разные подходы к толкованию данного понятия. В частности, под СТС НПИ понимается:
— аппаратура, приборы, устройства, приспособления, позволяющие в процессе оперативно-розыскной деятельности получать информацию независимо от воли и желания ее владельца. Отличительный признак таких СТС НПИ — миниатюрность.
Мнение
На наш взгляд, приведенное определение недостаточно корректно, т.к. практически любое техническое средство (например, смартфон, MP3-плеер с функцией записи, цифровой диктофон, видеорегистратор, различные сигнальные устройства) можно приспособить для негласного получения информации.
Кроме того, вызывает сомнения тезис о миниатюрности как отличительном свойстве СТС НПИ. Во-первых, не ясно, где границы миниатюрности; а во-вторых, СТС НПИ можно создать любого размера.
Очевидно, что не все подобные изделия отвечают неконкретному и неформализованному критерию миниатюрности. К примеру, не имеет значения размер устройств, используемых стационарно, а не путем закладки или скрытного ношения.
Полагаем, что указанный критерий не надежен и достоверный вывод об отнесении объекта к СТС НПИ на его основании сделать нельзя. Кроме того, критерий физических размеров (миниатюрности) в принципе неприменим к таким СТС НПИ, как компьютерные программы-шпионы и препараты, т.е. смеси химических веществ.
Указанные СТС НПИ обычно применяются для выявления, предупреждения и раскрытия преступлений, розыска преступников и лиц, пропавших без вести, а также для сохранения в тайне информации о проведении негласных мероприятий <1>;
— все технические средства, специально разработанные, изготовленные или приспособленные для негласного получения информации <2>.
Полагаем, что данное определение более верное, т.к. описывает СТС НПИ с точки зрения специального назначения. Более того, оно созвучно с официальной дефиницией СТС НПИ, относящей к ним технические средства, оборудование, аппаратуру, приборы, приспособления, препараты, программные продукты и другие изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные или модернизированные для выполнения мероприятий по негласному получению информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности <3>.
Подобное определение содержит и ст. 2 Закона Республики Беларусь от 15 июля 2015 года N 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности». Отличие заключается лишь в том, что после слова «получения» стоит слово «фиксации».
Мнение
В официальной дефиниции СТС НПИ ключевую роль играет слово «специальный», которое согласно Толковому словарю русского языка С.И.Ожегова означает «особый, предназначенный для чего-нибудь».
Таким образом, обязательное условие признания изделия СТС НПИ — его специальное, т.е. исключительное, предназначение для использования в оперативно-розыскной деятельности. Исходя из этого рассчитанные на массового потребителя многоцелевые устройства, даже если они позволяют принимать, фиксировать и передавать информацию незаметно для окружающих, к СТС НПИ не относятся.
Ответственность за использование СТС НПИ
Вышеупомянутые Закон и Положение о порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами), устанавливают, относятся ли изделия к СТС НПИ и насколько законны действия с ними, на основании специального (исключительного) предназначения для негласного использования в оперативно-розыскной деятельности.
Включение изделий в категорию СТС НПИ только на основании возможности использовать их для негласного получения информации не соответствует законодательству Республики Беларусь.
Если отсутствуют доказательства, что изделие разрабатывалось, создавалось, модернизировалось или программировалось исключительно для негласного использования в легальной оперативно-розыскной деятельности, административная и уголовная ответственность за совершаемые с ним действия, перечисленные в диспозициях ст. 23.52 КоАП и ст. 376 УК, исключается.
Таким образом, не рекомендуем субъекту хозяйствования, не имеющему специальной лицензии, приобретать изделия, которые с большой вероятностью можно признать СТС НПИ. В случае их приобретения необходимо внимательно изучить пользовательскую и желательно конструкторскую документацию.
Если такая документация прямо указывает на специальное предназначение для использования в оперативно-розыскной деятельности или не содержит сведений, свидетельствующих о возможности использования изделия в каких-либо иных целях, кроме негласного получения информации при проведении оперативно-розыскных мероприятий (в частности, бытовых), от покупки лучше отказаться.
А что делать, если субъект уже приобрел СТС НПИ и в связи с этим начат административный процесс или возбуждено уголовное дело?
Лицу, привлекаемому к административной или уголовной ответственности, а также его защитнику при выработке правовой позиции в деле необходимо определить, действительно ли имеется предмет противоправного посягательства, т.е. действительно ли предметы, изъятые у привлекаемого к ответственности лица, являются СТС НПИ.
Вопрос о совершении действий именно с СТС НПИ — неотъемлемый элемент предмета доказывания в делах об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 23.52 КоАП, и в уголовных делах о преступлениях по ст. 376 УК.
Ключевое обстоятельство, подлежащее доказыванию в этом случае, — специальное (исключительное) предназначение изделия именно для негласного использования в оперативно-розыскной деятельности. Именно такой вопрос можно поставить перед экспертом, если для установления этого обстоятельства потребуются специальные знания в области техники (в частности, радиоэлектроники, оптики, компьютерных технологий), химии или программирования.
Важно
Постановка перед экспертом вопроса, является ли представленное на исследование изделие СТС НПИ, недопустима. Такой вопрос имеет не технический, а правовой характер и выходит за пределы компетенции эксперта.
При выработке правовой позиции в деле необходимо критически оценивать заключения экспертов-техников и всегда исходить из того, что никакие доказательства для органа, ведущего процесс, не имеют заранее установленной силы. Если эксперт утверждает, что исследуемый предмет относится к СТС НПИ, т.е. разрешает правовой вопрос, такое заключение будет недопустимым доказательством.
<1> Бранчель, И.И. Оперативно-розыскная деятельность в вопросах и ответах [Электронный ресурс] / И.И.Бранчель, О.В.Благаренко, А.В.Солтанович
<2> Григорьев, А.Н. Некоторые проблемы правовой защиты конституционного права граждан на неприкосновенность частной жизни / А.Н.Григорьев // II Балтийский юрид. форум «Закон и порядок в третьем тысячелетии»: материалы междунар. науч.-практ. конф., 13 дек. 2013 г. — Калининград: Калининград. филиал СПбУ МВД России, 2014. — С. 41.
<3> Приложение 4 к Положению о порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами), утвержденному Указом Президента Республики Беларусь от 16 февраля 2012 г. N 71 «О порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами)».