Специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, как предмет преступления и административного правонарушения

По отношению к общему понятию «состав преступления» предмет преступления является не обязательным, а факультативным его признаком. Это не элемент состава преступления, а признак элемента «объект преступления» отдельных составов преступлений, который назван, но не обязательно точно определен непосредственно в самом уголовном законе. В этом случае он представляет собой необходимый признак конкретного состава преступления. Законодатель, формулируя норму уголовного права, чаще всего указывает именно на определенные признаки и свойства предмета преступления, как правило, с учетом особого правового режима, вызванного полезными или вредными свойствами, а также с учетом назначения такого предмета. Когда предмет преступления указан непосредственно в законе, он является обязательным признаком преступления, а потому должен быть установлен для его правильной квалификации. Если предмет преступления является обязательным признаком, именно он должен быть установлен прежде других признаков преступления. В полной мере указанное относится и к предмету административного правонарушения. Как в теории, так и в правоприменительной практике может возникнуть вопрос о том, относится ли конкретное изделие к предметам противоправных посягательств, за которые установлена уголовная или административная ответственность.

Законодательством Республики Беларусь предусмотрена административная (ст. 23.52 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП)) и уголовная (ст. 376 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК)) ответственность за незаконные действия в отношении специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации (далее — СТС). Однако законодатель, устанавливая ответственность за такие действия, прямо не определил ни в КоАП, ни в УК, какие предметы относятся к СТС.

Многие технические средства можно использовать без специального приспособления для негласного получения информации, например такие широко распространенные бытовые изделия (потребительские товары), как смартфон, проигрыватель аудиофайлов (mp3-плеер) с функцией записи, цифровой диктофон (бескинематический магнитофон), видеорегистратор, различные сигнальные устройства. Отмечается, что «телефонные аппараты сотовой связи по своим размерам и другим характеристикам приблизились к так называемым «специальным техническим средствам» и обнаружить их при укрытии и «нелегальном» применении крайне сложно. С точки зрения так называемых «тактических возможностей», сотовый телефон при наличии «злого умысла» может приобрести свойства устройств негласного получения информации» [1]. Как справедливо заметил В.И.Мохов, «…фактически любая, к примеру, бытовая техника (фото-, видеокамера) может использоваться для негласного получения информации. При этом она не становится специальной» [2, с. 207].

Все более широкое распространение получают различные «умные часы» — часы со встроенными видеокамерами, GPS-навигаторами, трекерами и другими дополнительными устройствами. Такие изделия представлены и на белорусском рынке. Их конструктивные особенности позволяют получать, записывать и передавать информацию, что, однако, по нашему мнению, не дает оснований относить эти потребительские товары к СТС.

Какими критериями следует руководствоваться при отнесении изделия к СТС? Прежде всего стоит отметить такой критерий, как миниатюрность СТС. Однако СТС вовсе не обязательно миниатюрны. Для негласного получения и записи информации может быть использовано и крупногабаритное устройство, например основной блок комплекса радиомониторинга «Кассандра» весит 10 кг при габаритах 500 x 380 x 100 мм [3, с. 33]. Также с данной целью используется оптическая, радиоэлектронная и электронно-оптическая аппаратура, которой оснащаются пилотируемые и беспилотные летательные аппараты (например, СТС А-50 «Шмель» на базе самолета ИЛ-76ТД, а также Boeing E-767 и Lockheed SR-71). Очевидно, что такие изделия миниатюрностью не отличаются. Следует также отметить, что критерий геометрических размеров («миниатюрности») в принципе неприменим к таким СТС, как компьютерные программы и препараты, то есть смеси химических веществ.

Нет оснований, на наш взгляд, считать юридически значимым свойством СТС и такой критерий, как закамуфлированность, поскольку это понятие не используется ни в одном из нормативных правовых актов Республики Беларусь. Применение этого неопределенного и оценочного критерия неизбежно привело бы к субъективному отношению к закамуфлированности объекта: то, что для одного лица является полноценным камуфляжем предмета, для другого лица может являться лишь конструкторским (инженерным, художественным) решением, определяющим внешний вид изделия (дизайн). Субъективное восприятие исследуемого предмета создаст предпосылки для произвольного правоприменения.

Если проанализировать составы правонарушений, связанных с незаконным оборотом СТС, то видно, что диспозиции ст. 23.52 КоАП и ст. 376 УК носят бланкетный характер. Под бланкетными нормами права традиционно понимаются нормы, содержащие прямую или скрытую (косвенную) отсылку к другой норме (нормам) или акту, уяснение смысла или эффективная реализация которых без этого невозможна [4, с. 106]. Применение таких правовых норм требует установления их полного содержания. При этом необходимо определить, какими нормативными правовыми актами установлены все признаки административного правонарушения или преступления, предусмотренного нормами соответствующих кодексов, которые содержат бланкетные диспозиции. С этим связаны определенные сложности в правоприменении. Для правильной юридической оценки деяния, ответственность за которое предусмотрена статьей КоАП или УК, имеющей бланкетную диспозицию, необходимы как знание отрасли права, которая регулирует соответствующие отношения, так и навыки отыскания и толкования норм, определяющих не указанные в КоАП или УК признаки административного правонарушения или преступления.

Статья 23.52 КоАП и ст. 376 УК подлежат применению лишь в системной взаимосвязи с другими нормами законодательства Республики Беларусь, определяющими, во-первых, незаконность деятельности в отношении СТС, а во-вторых, содержащими их легальное определение. В данном случае речь идет о Положении о порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами), утвержденном Указом Президента Республики Беларусь от 16.02.2012 N 71 «О порядке лицензирования видов деятельности, связанных со специфическими товарами (работами, услугами)» (далее — Положение), согласно абз. 2 п. 3 которого является незаконным и запрещается осуществление видов деятельности, работ и (или) услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности, без лицензии. Таким образом, Положение является источником права, определяющим содержание понятия незаконной деятельности в отношении СТС, то есть устанавливающим один из обязательных признаков объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 376 УК.

К СТС перечень средств негласного получения информации, в отношении которых выполняются работы и оказываются услуги, составляющие лицензируемый вид деятельности, определенный в приложении 4 к Положению (далее — перечень), относит, в частности, технические средства, оборудование, аппаратуру, приборы, приспособления, препараты, программные продукты и другие изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные или модернизированные для выполнения мероприятий по негласному получению информации при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Подобное определение содержит и абз. 10 ст. 2 Закона Республики Беларусь от 15.07.2015 N 307-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон N 307-З). Отличие легальной дефиниции, закрепленной в абз. 10 ст. 2 Закона N 307-З, заключается в том, что по сравнению с дефиницией, содержащейся в перечне, она после слова «получения» дополнена словом «фиксации». В правоприменительной деятельности следует руководствоваться легальным определением СТС, закрепленным в вышеуказанных нормах. При этом необходимо иметь в виду, что для целей лицензирования и соответственно для целей привлечения к ответственности за нарушение порядка осуществления лицензируемой деятельности имеет значение только определение, содержащееся в перечне.

Важно обратить внимание на то, что в законодательном определении СТС ключевую роль играет слово «специальные». Согласно «Толковому словарю русского языка» С.И.Ожегова слово «специальный» имеет следующее значение: особый, исключительно для чего-нибудь предназначенный [5]. Анализируя упомянутые выше нормы, мы приходим к выводу о том, что обязательным условием признания изделия СТС является его специальное, то есть исключительное, предназначение именно для использования в оперативно-розыскной деятельности. Таким образом, к СТС нельзя отнести изделия, хоть и обладающие какими-либо свойствами, позволяющими применять их для негласного получения информации, но специально не предназначенные (не разработанные, не изготовленные, не модернизированные или не запрограммированные) исключительно для негласного использования при выполнении оперативно-розыскных мероприятий. Именно поэтому многоцелевые (многофункциональные) устройства СТС не являются. Не являются ими и устройства, рассчитанные на массового потребителя, даже если их устройство позволяет принимать, фиксировать (записывать) и передавать информацию незаметно для окружающих.

Вместе с тем необходимо отметить, что в настоящее время действует постановление Совета Министров Республики Беларусь от 01.08.2012 N 722 «О некоторых вопросах проведения экспертизы образцов специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации» (далее — постановление), согласно подстрочному примечанию <*> к п. 1 которого под СТС для целей постановления понимаются специальные технические средства, указанные в разделе 2.17 Единого перечня товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз государствами — участниками Таможенного союза в рамках Евразийского экономического сообщества в торговле с третьими странами, утвержденного Решением Межгосударственного Совета Евразийского экономического сообщества (Высшего органа Таможенного союза) N 19 «О едином нетарифном регулировании Таможенного союза Республики Беларусь, Республики Казахстан и Российской Федерации» (принято в г. Минске 27.11.2009). Однако вышеуказанный Единый перечень, на который ссылается постановление, утратил силу в соответствии с Решением Высшего Евразийского экономического совета N 24 «О внесении изменений в Решение Межгоссовета ЕврАзЭС (Высшего органа Таможенного союза) от 27 ноября 2009 г. N 19» (принято в г. Москве 19.12.2012) и уже только поэтому использование его для целей административно-правовой или уголовно-правовой оценки невозможно. Действующий перечень товаров, в отношении которых установлен разрешительный порядок ввоза на таможенную территорию Евразийского экономического союза и (или) вывоза с таможенной территории Евразийского экономического союза, определенный в приложении 2 к Решению Коллегии Евразийской экономической комиссии N 30 «О мерах нетарифного регулирования» (принято в г. Москве 21.04.2015) (далее — перечень товаров), содержит раздел 2.17, подобный утратившему силу, однако и в нем отсутствует определение СТС, а только перечислены их виды (точнее, способы их использования) и, кроме того, отсутствует юридическая «привязка» постановления к перечню товаров.

Невозможность применения постановления по аналогии для целей привлечения к уголовной и административной ответственности обусловлена категорическим запретом, установленным ч. 3 ст. 72 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь». Из текста постановления усматривается также, что оно регулирует лишь производство на возмездной основе по заказам субъектов хозяйствования, осуществляющих ввоз товаров на таможенную территорию Евразийского экономического союза и их вывоз, экспертизу образцов товаров, результаты которой используются при лицензировании экспорта и импорта (а не производство судебной экспертизы вещественных доказательств в уголовном или административном процессе — предметов преступлений или административных правонарушений), и определение СТС, содержащееся в подстрочном примечании <*> к п. 1 постановления, дано только для этой цели, т.е. уголовно-правового значения оно не имеет, как не имеет значения и для целей административной ответственности.

Таким образом, отнесение изделий к СТС и соответственно законность или незаконность действий в отношении таких изделий определяется Положением и Законом N 307-З. При этом определяющим является наличие специального (то есть исключительного) предназначения для негласного использования в оперативно-розыскной деятельности. Отнесение изделий к СТС только на основании фактического наличия возможности использовать их для негласного получения информации не основано на законодательстве Республики Беларусь. Такая подмена понятий (специального, то есть исключительного, предназначения устройства — техническими возможностями его использования), на наш взгляд, абсолютно недопустима, поскольку она неизбежно приведет к ошибкам или злоупотреблениям при применении права.

Итак, отсутствие достоверного подтверждения того, что какое-либо изделие разработано, создано, модернизировано или запрограммировано с исключительным предназначением для негласного использования специальными субъектами в оперативно-розыскной деятельности, то есть в деятельности, осуществляемой уполномоченными государственными органами «с соблюдением конспирации, проведением оперативно-розыскных мероприятий гласно и негласно, направленной на защиту жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов граждан Республики Беларусь, иностранных граждан, лиц без гражданства… прав и законных интересов организаций, собственности от преступных посягательств, обеспечение безопасности общества и государства» (ст. 1 Закона N 307-З), исключает административную и уголовную ответственность за совершаемые с ними действия, перечисленные в диспозициях ст. 23.52 КоАП и ст. 376 УК.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Сотовый телефон — средство негласного получения информации [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.rssecurity.ru/publication.php?subaction=showfull&id=1210407672&archive=&start_from=&ucat=3&. — Дата доступа: 01.03.2016.

2. Мохов, В.С. Правовое регулирование оборота специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации / В.С.Мохов // Информатизация и информационная безопасность правоохранительных органов. Труды XIV Международной научной конференции, 24 — 25 мая 2005 г. — М., 2005. — С. 205 — 209.

3. Кривцун, А.В. Комплекс радиомониторинга «Кассандра» / А.В.Кривцун // Спецтехника и связь. — 2008. — N 3. — С. 31 — 33.

4. Боровиков, Н.С. Об особенностях применения бланкетных уголовно-правовых норм (по материалам уголовных дел и социологического исследования) / Н.С.Боровиков // Пробелы в российском законодательстве. — 2009. — N 2. — С. 106 — 108.

5. Ожегов, С.И. Словарь русского языка [Электронный ресурс] / С.И.Ожегов. — Режим доступа: http://www.ozhegov.com/words/34011.shtml. — Дата доступа: 01.03.2016.