Особенность нынешнего периода деятельности защиты по уголовным делам заключается в том, что в республике одновременно с 1 января 2001 года введены в действие новые Уголовный, Уголовно-процессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы (соответственно — УК, УПК и УИК). УПК 1999 г., сделавший крупный шаг на пути усиления демократических начал уголовного процесса, имеет в своей основе принципы состязательности и равноправия сторон. Для него характерно введение больших гарантий прав подозреваемого и обвиняемого, расширение полномочий защиты. Эти и иные многочисленные новеллы, появившиеся в уголовном, уголовно-процессуальном и уголовно-исполнительном законодательстве республики, предъявляют к защитнику новые, более высокие требования.
Защита по уголовным делам о преступлениях с административной или дисциплинарной преюдицией известна адвокатской практике не один десяток лет. Казалось бы, что данное обстоятельство (временной фактор) должно было обусловить и надлежащий уровень защиты прав обвиняемых по делам этой категории. Однако анализ уголовных дел о преступлениях с преюдицией свидетельствует, что все участники процесса, включая адвоката, имеют смутное представление об особенностях дел денной категории: отличительных признаках составов таких преступлений, предмете доказывания, правилах их квалификации и т.п.
Напомню, что термин «административная преюдиция» был впервые применен в 1994 году в УК 1960 г. в ч. 2 ст. 30 «Штраф» без определения этого понятия и обозначения признаков, его характеризующих. УК 1999 г. посвящает административной и дисциплинарной преюдиции отдельную статью — ст. 32 «Административная или дисциплинарная преюдиция», в которой говорится, что «в случаях, предусмотренных Особенной частью настоящего Кодекса, уголовная ответственность за преступление, не представляющее большой общественной опасности, наступает, если деяние совершено в течение года после наложения административного или дисциплинарного взыскания за такое же нарушение». Таким образом, в этой статье впервые в Общей части Уголовного кодекса определяются принципы установления и применения уголовной ответственности за некоторые преступления, не представляющие большой общественной опасности, среди признаков которых законодатель выделяет административную или дисциплинарную преюдицию.
В соответствии с уголовным законом признак административной или дисциплинарной преюдиции может быть использован законодателем только при установлении уголовной ответственности за преступления, не представляющие большой общественной опасности (см. ч. 2 ст. 12 УК). При привлечении лица к уголовной ответственности этот признак имеет уголовно-правовое значение только в течение года после наложения на это лицо административного или дисциплинарного взыскания за такое же нарушение.
Что же такое преюдиция, к какому элементу состава преступления ее следует отнести, а, следовательно, с учетом этого обстоятельства и осуществлять юридическую помощь своему подзащитному? Административная или дисциплинарная преюдиция — признак, характеризующий субъект преступления как лицо, подвергнутое мерам административного или дисциплинарного взыскания за такое же нарушение, и придающий ему в силу этого качества специального субъекта преступления.
В статьях Особенной части УК, где использован признак административной или дисциплинарной преюдиции, под таким же нарушением понимается повторное нарушение, тождественное нарушению, совершенному лицом ранее в течение года, равно как и повторное однородное нарушение (в ст.ст. 188, 189 УК), совершенное лицом ранее в течение года.
Изучение норм УК показывает, что признак административной или дисциплинарной преюдиции используется при описании преступления в диспозиции 36 статей его Особенной части. Преюдиция предусмотрена в этих статьях как конструктивный, т.е. обязательный признак состава соответствующего преступления. В подавляющем большинстве статей УК, содержащих указание о преюдиции, применена административная преюдиция (лицо ранее совершило административное правонарушение и было привлечено к административной ответственности: на него наложено административное взыскание). Только в одной из них (ст. 411 УК) речь идет о дисциплинарной преюдиции (лицо ранее совершило дисциплинарный проступок и было привлечено к дисциплинарной ответственности: на него наложено дисциплинарное взыскание).
Административное взыскание налагается за совершение административного правонарушения в соответствии с Кодексом Республики Беларусь об административных правонарушениях (КоАП) или иными актами законодательства республики. Дисциплинарное взыскание в виде перевода в помещение камерного типа (одиночную камеру) или перевода в тюрьму, о котором говорится в ст. 411 УК, применяется в отношении лица, отбывающего наказание в местах лишения свободы, в соответствии со ст. 112 УИК.
В каких же статьях УК и в каком значении используется административная или дисциплинарная преюдиция? В статьях 188, 189, 213, 247, 256, 257, 260, 269, 271, 272, 274, 275, 278, 281, 282, 304, 337, 371, 435 и 436 УК преюдиция применяется в значении альтернативного признака состава преступления наряду с другими признаками (например, признак публичности выступления — в ст. 188 УК, признак насилия или угрозы его применения — в ст. 247 УК). Как альтернативный признак основного состава преступления преюдиция использована в ч. 2 ст. 201 УК. В качестве безальтернативного признака состава преступления преюдиция предусмотрена в ст.ст. 224, 244, 248, 262, 326, 343, 385, 386, 411, 412, 421, 434, 437, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 297 УК.
Будучи конструктивным признаком состава преступления, преюдиция лежит в основании уголовной ответственности за совершение перечисленных преступлений. От наличия или отсутствия преюдиции напрямую зависит наличие или отсутствие состава преступления, поскольку за совершение перечисленных преступлений уголовной ответственности подлежат только лица, предварительно подвергнутые в течение года административному или дисциплинарному взысканию. Лишь в тех случаях, когда преюдиция является альтернативным признаком состава преступления, уголовная ответственность может наступать независимо от ее наличия или отсутствия. Достаточно, чтобы имелись иные, предусмотренные законом альтернативные признаки состава преступления.
Только один состав преступления из всех составов преступлений, содержащих признак преюдиции, включает двукратную административную преюдицию (ст. 421 УК), характеризующую субъект несоблюдения требований превентивного надзора как лицо, которое дважды в течение года подвергалось административному взысканию за такие же нарушения. Остальные составы преступлений с преюдицией определяют ее как однократную.
Статья 48 УПК предоставляет защитнику право знать, в чем подозревается или обвиняется лицо, интересы которого он защищает (п. 1 ч. 1), а с момента допуска к участию в производстве по материалам или уголовному делу — знакомиться с постановлением о возбуждении уголовного дела, о признании подозреваемым, о задержании, о привлечении в качестве обвиняемого (п. 5 ч. 1). Располагая такими правами, защитник получает реальную возможность контролировать правильность формулирования подозрения или обвинения, выдвигаемых его подзащитному. Следует иметь в виду, что с объективной стороны преступления, предусмотренные статьями Особенной части УК, содержащими преюдицию, выражаются в совершении деяний, которые влекут уголовную ответственность только для лиц, предварительно подвергнутых административному или дисциплинарному взысканию за такое же правонарушение. Поэтому при формулировании обвинения в совершении преступления с преюдицией описание преступления с его объективной стороны должно включать только обстоятельства повторно совершенного в течение года деяния. Данные же, указывающие на предшествующее применение к подзащитному административного (дисциплинарного) взыскания, должны излагаться не при описании объективной стороны преступления, а как обстоятельства, характеризующие субъект преступления. Такая формула изложения преюдиции может быть представлена, например, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого в следующем виде: «К., будучи привлечен 15 января 2001 года к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 51 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях, 25 января 2001 года повторно совершил мелкое хищение …» (далее в тексте постановления излагается описание данного преступления с его объективной стороны). Применительно к особенностям двукратной преюдиции (ст. 421 УК) ее изложение в указанном постановлении может быть предложено в таком виде: «П., будучи привлечен 10 сентября и 2 ноября 2001 года к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного ст. … Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях, 21 декабря 2001 года повторно без уважительных причин нарушил требования превентивного надзора, что выразилось …» (статья, предусматривающая ответственность за несоблюдение требований превентивного надзора, в скором времени будет введена в КоАП: соответствующий законопроект находится на рассмотрении в Палате представителей Национального собрания Республики Беларусь).
На практике зачастую описание совершенного подзащитным преступления с преюдицией в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого формулируется неправильно, таким образом, что включает в себя описание обоих правонарушений (и предшествующего, и повторно совершенного). По существу в таком случае в вину обвиняемому вменяется как то правонарушение, за которое лицо уже было наказано в административном или дисциплинарном порядке (оно является административным правонарушением или дисциплинарным проступком), так и повторно совершенное правонарушение (оно-то и является преступлением). Защитник обязан обращать внимание должностного лица органа уголовного преследования и суда на недопустимость такого формулирования обвинения, ухудшающего положение подзащитного, поскольку вместо одного правонарушения ему вменяется в вину два правонарушения, тогда как за первое правонарушение (два правонарушения, если речь идет о несоблюдении требований превентивного надзора) он уже понес взыскание. Факт же предшествующего применения к нему административной или дисциплинарной ответственности есть лишь обстоятельство, характеризующее его как субъект преступления с преюдицией.
Во всех статьях с преюдицией состояние наказанности лица, подвергнутого административному или дисциплинарному взысканию, ограничивается годичным сроком, за точку отсчета которого берется день наложения административного или дисциплинарного взыскания (день наложения административного взыскания за несоблюдение требований превентивного надзора, повторно совершенного лицом в течение года, исчисляемого со дня наложения административного взыскания за первое такое нарушение). На это обстоятельство защитнику необходимо обратить особое внимание, имея при этом в виду, что взыскание признается наложенным с момента вынесения в порядке, установленном законом, соответствующего постановления (постановления судьи или иного должностного лица о наложении административного или дисциплинарного взыскания, постановления судьи о переводе осужденного в тюрьму). Указанный годичный срок истекает в ноль часов дня, начинающегося за соответствующим днем следующего года.
Время совершения преступления (упомянутый годичный срок) является обязательным признаком объективной стороны указанных преступлений с преюдицией. С его истечением совершение лицом всякого нового из названных правонарушений может влечь только административную или дисциплинарную ответственность. Выявление защитником факта совершения его подзащитным нового нарушения по истечении годичного срока обязывает его ходатайствовать о прекращении уголовного дела в установленном порядке за отсутствием в деянии состава преступления.
Особенность субъективной стороны преступлений с преюдицией заключается в том, что лицо, зная о применении к нему в прошлом мер административного или дисциплинарного взыскания, всегда действует умышленно, с прямым умыслом. В силу этого в сознание виновным общественно опасного характера своих деяний в качестве обязательного включается элемент сознания им и противоправности этих деяний. В совершении указанных деяний проявляется желание субъекта поступить таким же образом, т.е. аналогичным образом либо схожим, если речь идет о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 188, 189 УК.
Исключение из приведенного правила определения субъективной стороны преступлений с преюдицией составляют статьи Особенной части УК, предусматривающие ответственность за нарушение соответствующих правил (например, невыполнение правил рекультивации земель — ст. 269 УК, нарушение правил охраны недр — ст. 271 УК). Нарушение таких правил может совершаться как умышленно, так и по неосторожности, в том числе и тогда, когда это же нарушение имеет место после применения к лицу мер административного взыскания за такое же нарушение. Однако и в приведенном случае лицо, повторно в течение годы умышленно или по неосторожности совершающее нарушение соответствующих правил, должно знать о наложении на него административного взыскания за предшествующее нарушение.
Если же в силу тех или иных причин лицо не было поставлено в известность о том, что на него наложено административное или дисциплинарное взыскание (например, дело об административном правонарушении рассматривалось без участия лица и о принятом решении он не был уведомлен), его действия не подлежат уголовной ответственности по статье, содержащей административную или дисциплинарную преюдицию. В подобной ситуации в деянии лица, обвиненного в совершении преступления с преюдицией, отсутствует состав преступления и защитник обязан ходатайствовать о прекращении предварительного расследования в соответствии со ст. 250 УПК по основанию, изложенному в п. 2 ч. 1 ст. 29 УПК («за отсутствием в деянии состава преступления»).
Осуществляя защиту по уголовному делу о преступлении с преюдицией, защитник обязан принять меры для проверки законности предшествующего применения к подзащитному мер административного или дисциплинарного взыскания. На необходимость проверки законности привлечения лица к административной ответственности по делам о преступлениях с преюдицией неоднократно обращал внимание Пленум Верховного Суда Республики Беларусь (см. п. 5 постановления N 6 от 28 июня 1996 года «О судебной практике по делам о нарушении порядка осуществления предпринимательской деятельности», п. 4 постановления N 5 от 13 марта 1997 года «О практике применения судами законодательства по делам о сокрытии, занижении прибыли и доходов»).
В целях подтверждения факта нарушения законодательства при привлечении подзащитного к административной (дисциплинарной) ответственности защитник вправе использовать полномочия, предоставленные ему законом, в порядке, предусмотренном ч.ч. 3 и 4 ст. 103 УПК, собирать доказательства и представлять их должностным лицам органов дознания и предварительного следствия, прокурору или суду.
При установлении защитником незаконности привлечения к административной (дисциплинарной) ответственности его подзащитного он должен заявить соответствующее ходатайство о прекращении уголовного дела в установленном порядке за отсутствием в деянии состава преступления либо об исключении из обвинения признака административной или дисциплинарной преюдиции, если он инкриминирован лицу наряду с другими признаками состава преступления, предусмотренного ст.ст. 188, 189, 213, 247, 256, 257, 260, 269, 271, 272, 274, 275, 278, 281, 282, 304, 337, 371, 201, 435 и 436 УК.
Какие же обстоятельства, выявленные по уголовному делу, могут рассматриваться как доказательства незаконности привлечения подзащитного к административной (дисциплинарной) ответственности? Ответ на этот вопрос содержится в рекомендациях Пленума Верховного Суда Республики Беларусь. Так, в частности, в постановлении N 6 от 28 июня 1996 года «О судебной практике по делам о нарушении порядка осуществления предпринимательской деятельности» Пленум указал, что незаконность привлечения лица к административной ответственности имеет место в случае отсутствия в действиях лица состава административного правонарушения, либо применения административного взыскания по истечении сроков, указанных в ст. 37 КоАП, либо применения для оценки деяния, влекущего административную ответственность, не того нормативного правового акта, который следовало применить к данному правонарушению. Последнее из указанных нарушений имело место по делу Ч., описанному в обзоре судебной практики по применению судами законодательства по делам о сокрытии, занижении прибыли и доходов, подготовленном Верховным Судом республики.
К числу нарушений, влекущих признание незаконным привлечение подзащитного к административной ответственности, следует отнести также и существенное нарушение прав этого лица при производстве по делу об административном (дисциплинарном) правонарушении: лишение лица права на ознакомление с материалами дела об административном правонарушении и участие в его рассмотрении, на заявление ходатайств и пользование юридической помощью адвоката, предусмотренных ст.ст. 255, 247 КоАП.
Реализуя право на высказывание в судебном заседании мнения по вопросам, разрешаемым судом, предусмотренного п. 20 ч. 1 ст. 48 УПК, защитник должен помнить об особенностях назначения наказания и освобождения от уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК, содержащей административную или дисциплинарную преюдицию. Так, в силу ч. 2 ст. 50 УК размер штрафа, назначаемого лицу за совершенное им преступление с административной преюдицией, не может быть меньше максимального размера штрафа, налагаемого в административном порядке.
В ч. 3 ст. 86 УК установлен запрет на освобождение лица от уголовной ответственности с привлечением его к административной ответственности за совершение преступления с административной преюдицией, обусловленный тем обстоятельством, что это лицо уже привлекалось в течение года к административной ответственности за такое же нарушение. Это обстоятельство не означает, что лицо, совершившее преступление с административной или дисциплинарной преюдицией, не может быть освобождено от уголовной ответственности по другим основаниям, предусмотренным в УК. Поэтому при наличии соответствующих данных защитник обязан ходатайствовать перед судом об освобождении обвиняемого от уголовной ответственности (ст. 88 и др. УК).
В соответствии со ст. 33 УК некоторые дела о преступлениях с преюдицией влекут уголовную ответственность лишь при наличии выраженного в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом (ст.ст. 26, 176 и 426 УПК), требования лица, пострадавшего от преступления, или его законного представителя либо представителя юридического лица привлечь виновного к уголовной ответственности. Прокурор вправе возбудить уголовное дело о таком преступлении лишь в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 26 и ч. 2 ст. 176 УПК.
Из всех перечисленных выше преступлений с преюдицией указанный порядок возбуждения уголовных дел частного обвинения распространяется только на преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 188 и ст. 189 УК. Производство по таким уголовным делам осуществляется в соответствии с особыми правилами, которые изложены в гл. 44 УПК «Производство по уголовным делам частного обвинения». Так, в частности, эти дела возбуждаются не органом уголовного преследования, а лицом, пострадавшим от преступления, его законным представителем, представителем юридического лица путем подачи в районный (городской) суд заявления о совершении в отношении их преступления. Однако при наличии оснований, предусмотренных ч. 5 ст. 26 УПК, прокурор вправе возбудить уголовное дело о клевете или оскорблении (ч. 1 ст. 188 или ст. 189 УК) и при отсутствии заявления лица, пострадавшего от преступления.
Обвиняемый по такому уголовному делу имеет право на получение копии заявления лица, пострадавшего от преступления, его законного представителя, на ознакомление с уголовным делом, а также другие права, указанные в этой главе УПК.
Производство по делам частного обвинения подлежит прекращению в случае примирения обвиняемого с перечисленными лицами, по требованию которых возбуждается уголовное дело. Если же дело частного обвинения было возбуждено прокурором при отсутствии заявления лица, пострадавшего от преступления, то оно в силу ч. 5 ст. 26 и п. 5 ч. 1 ст. 29 УПК не подлежит прекращению за примирением сторон.
Преступление с преюдицией, предусмотренное ч. 2 ст. 201 УК, относится к категории дел частно-публичного обвинения (см. ч. 4 ст. 26 УПК) и производство по нему возбуждается в указанном выше порядке, но прекращению за примирением с обвиняемым не подлежит.
Задача защитника по делам с преюдицией, относящихся к делам частного обвинения, — помочь обвиняемому в осуществлении предусмотренного п. 25 ч. 2 ст. 43 УПК права на примирение с потерпевшим по делам частного обвинения, которое в силу ч. 8 ст. 26 УПК может быть реализовано вплоть до удаления суда в совещательную комнату для постановления приговора. При рассмотрении судом уголовного дела в порядке, предусмотренном гл. 44 УПК, защитник обязан информировать обвиняемого о процедуре и последствиях примирения его с частным обвинителем, в качестве которого выступает лицо, подавшее заявление (см. ч.ч. 3 — 4 ст. 460 УПК).
В случае отсутствия заявления лица, пострадавшего от преступления, если уголовное дело возбуждается и рассматривается не иначе как по его заявлению, кроме случаев, предусмотренных ч. 5 ст. 26 УПК, защитник обязан заявить ходатайство о прекращении уголовного дела либо о постановлении оправдательного приговора (если дело рассматривается судом первой инстанции) в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 29 и ст. 303 УПК.