5. Административная или уголовная ответственность?
В части 2 статьи 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) установлена административная ответственность не только за осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, но и тогда, когда она является незаконной. При этом между данными словами (“является незаконной”, “запрещается”) поставлены союзы “и (или)”.
Иными словами, законодатель предусмотрел, что предпринимательская деятельность может быть одновременно и незаконной, и запрещенной либо только незаконной или только запрещенной.
В связи с этим возникает вопрос: подлежит ли уголовной ответственности по статье 233 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) предпринимательская деятельность, являющаяся одновременно и незаконной, и запрещенной, сопряженная с получением дохода как минимум в крупном размере?
Например, такой вариант указания предпринимательской деятельности использован в части 2 пункта 26 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования (далее – Положение о госрегистрации), утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 “О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования” (далее – Декрет N 1): “Деятельность субъектов хозяйствования, государственная регистрация которых осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы, является незаконной и запрещается”.
Используя грамматическое толкование, можно прийти к выводу о том, что в случаях, когда в законодательном акте между словами “является незаконной” и “запрещается” стоит союз “и”, такая предпринимательская деятельность вне зависимости от размера дохода, полученного от ее осуществления, может влечь только административную ответственность по части 2 статьи 12.7 КоАП.
Если для обозначения предпринимательской деятельности используются только слова “является незаконной”, то и в этом случае вне зависимости от размера дохода должна применяться часть 2 статьи 12.7 КоАП, поскольку этот признак не указан в статье 233 УК.
И лишь в случае осуществления предпринимательской деятельности, которая обозначается с использованием признака “запрещается” законодательными актами и сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, наступает уголовная ответственность по статье 233 УК.
Конечно, возможно и иное логическое толкование фразы “является незаконной и запрещается”. Если предпринимательская деятельность запрещается, то такой запрет делает ее незаконной. Если предпринимательская деятельность признается незаконной, то ее нельзя осуществлять, тем самым она запрещается.
Исходя из изложенного, можно утверждать, что указание на запрещенность деятельности является одновременно и указанием на ее незаконность. При таком толковании вопрос об оценке осуществления предпринимательской деятельности, которая является незаконной и запрещается законодательными актами и сопряжена с получением дохода как минимум в крупном размере, должен решаться в пользу применения уголовной ответственности по статье 233 УК. Однако ввиду того, что законодатель при принятии Закона Республики Беларусь от 05.01.2015 N 241-З “О внесении дополнений и изменений в Уголовный, Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный кодексы Республики Беларусь, Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях” (далее – Закон N 241-З) осознанно пошел на сохранение в части 2 статьи 12.7 КоАП формулировки “является незаконной и (или) запрещается”, а в статье 233 УК выделил лишь признак “является запрещенной”, то с позиций принципа строгого толкования норм уголовного закона (часть 2 статьи 3 УК) надлежит применять вышеуказанное грамматическое толкование.
Его применение позволяет соблюсти и другой общеправовой принцип неухудшения положения лица в случае неоднозначного толкования закона.
Этот принцип нашел отражение в подпункте 9.1 пункта 9 Директивы Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 N 4 “О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь”, являющейся указом программного характера: “Установить, что в случае неясности или нечеткости предписаний актов законодательства суды, другие государственные органы и иные государственные организации, должностные лица принимают решения в пользу субъектов предпринимательской деятельности и граждан”.
Поэтому нарушение такого запрета, установленного частью 2 пункта 26 Положения о госрегистрации с использованием фразы “является незаконной и запрещается”, может влечь только административную ответственность по части 2 статьи 12.7 КоАП. Размер дохода (крупный или особо крупный) во внимание не принимается, не переводит это нарушение в разряд преступления, предусмотренного статьей 233 УК. Понятно, что в данном случае за такую деятельность административную ответственность по части 2 статьи 12.7 КоАП могут нести только лица, которым было достоверно известно о том, что государственная регистрация субъекта хозяйствования осуществлена на основании заведомо ложных сведений, представленных в регистрирующие органы. При этом не имеет значения, кто и когда представил такие заведомо ложные сведения. Главное, что данное обстоятельство было известно лицу, которое, игнорируя его, осуществляло (продолжало осуществлять) такую незаконную и запрещенную предпринимательскую деятельность [1].
6. Предпринимательская деятельность как предмет доказывания по делам о правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 КоАП и статьей 233 УК.
При производстве по делам об административных правонарушениях, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 КоАП, и уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьей 233 УК, выражающихся в осуществлении предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность запрещается, надлежит выяснить в первую очередь, была ли предпринимательской та или иная деятельность, являющаяся предметом доказывания по делам названной категории.
В этих целях надлежит руководствоваться предписаниями частей 1 – 3 пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК), а также иными законодательными актами, в которых та или иная деятельность не признается предпринимательской (см., например, часть 2 статьи 3 Закона Республики Беларусь от 11.11.2002 N 149-З “О личных подсобных хозяйствах граждан”).
Подчас понимание этого вопроса представляет определенную сложность, а ответ на него в литературе и доводы, приводимые в его обоснование, не всегда могут быть признаны убедительными.
Так, например, некоторые авторы при анализе деятельности по обеспечению пожарной безопасности приходят к выводу о том, что этот вид лицензируемой деятельности не может быть квалифицирован как предпринимательская деятельность, поскольку не направлен на систематическое получение прибыли [2]. Однако такой вывод не в полной мере согласуется с предписаниями пункта 176 Положения о лицензировании отдельных видов деятельности, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 01.09.2010 N 450 “О лицензировании отдельных видов деятельности” (далее – Положение о лицензировании). В пункте 176 Положения о лицензировании указывается, что деятельность по обеспечению пожарной безопасности осуществляется по следующим составляющим работам и (или) услугам:
- проектирование, монтаж, наладка и техническое обслуживание систем автоматической пожарной сигнализации, систем автоматического пожаротушения, систем противодымной защиты, систем оповещения о пожаре и управления эвакуацией;
- создание и функционирование подразделений, осуществляющих тушение пожаров.
Не вызывает сомнений, что первая из двух составляющих работ и (или) услуг этого вида деятельности вполне может осуществляться в рамках предпринимательской деятельности и в полной мере вписывается в законодательное определение предпринимательской деятельности, имеющееся в части 2 пункта 1 статьи 1 ГК. А вот вторая составляющая работ и (или) услуг по обеспечению пожарной безопасности не имеет отношения к предпринимательской деятельности.
В актах законодательства, регулирующих те или иные виды деятельности, не всегда дается оценка соответствующего вида деятельности как предпринимательской или, наоборот, как не являющейся предпринимательской. В этом случае следует производить системный анализ его норм, сопоставляя их с нормой части 2 пункта 1 статьи 1 ГК, содержащей определение понятия “предпринимательская деятельность”. Так, например, анализ статей 8, 9, 12, 13 и других статей Банковского кодекса Республики Беларусь (далее – БК) указывает на то, что банковская деятельность как совокупность осуществляемых банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями банковских операций направлена на извлечение прибыли. Поскольку такая деятельность осуществляется на постоянной основе при наличии всех признаков предпринимательской деятельности, едва ли у кого вызовет сомнения оценка банковской деятельности как деятельности хотя и специфической, но являющейся предпринимательской.
Лишь ответив утвердительно на вопрос о том, является ли соответствующая деятельность предпринимательской, можно переходить к оценке предпринимательской деятельности как запрещенной или не запрещенной законодательными актами.
7. Какая деятельность является запрещенной законодательными актами.
В законодательстве отсутствует определение понятия “предпринимательская деятельность, которая в соответствии с законодательными актами запрещается”. Однако в некоторых законодательных актах можно найти прямое указание на запрет той или иной деятельности с использованием слов “запрещается”, “является запрещенной”.
Например, такой прием законодательного описания запрещенной предпринимательской деятельности использован в указанном выше случае, предусмотренном в пункте 1 статьи 31 Закона Республики Беларусь от 29.12.2012 N 8-З “Аб выдавецкай справе ў Рэспублiцы Беларусь”.
Подобным образом вопрос о запрете ввоза в Республику Беларусь, перевозки по ее территории и (или) хранения на ее территории табачных изделий, подлежащих маркировке акцизными и (или) специальными марками, торговли ими без нанесенных акцизных и (или) специальных марок (деятельность предпринимательская) решен в части 1 пункта 16 Положения о государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 17.12.2002 N 28 “О государственном регулировании производства, оборота и потребления табачного сырья и табачных изделий”: указанная деятельность запрещается.
Согласно пункту 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 N 285 “О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности” запрещается предпринимательская деятельность, для занятия которой индивидуальный предприниматель привлекает более трех физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам.
Пунктом 10 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом N 1, юридическому лицу и индивидуальному предпринимателю в процессе ликвидации (прекращения деятельности) запрещаются осуществление операций по своим счетам и совершение сделок, не связанных с их ликвидацией (прекращением деятельности).
В немалом числе случаев законодатель и Президент Республики Беларусь используют иной прием указания на запрещенность предпринимательской деятельности. Они определяют, что та или иная деятельность (вид деятельности) разрешена только определенному кругу субъектов хозяйствования. Соответственно такая деятельность является запрещенной для тех субъектов хозяйствования, которые не включены в перечень субъектов, которым она разрешена, хотя об этом и нет прямого указания в законодательном акте.
В качестве примеров законодательных актов, в которых запрет на осуществление предпринимательской деятельности выявляется путем определения тех субъектов хозяйствования, которые не включены в перечень лиц, которым она разрешена, могут быть названы также следующие законодательные акты.
Так, в соответствии с частями 2 и 3 статьи 13 Закона Республики Беларусь от 09.01.2006 N 96-З “О безопасности генно-инженерной деятельности” индивидуальные предприниматели имеют право осуществлять генно-инженерную деятельность только первого уровня риска, а генно-инженерная деятельность второго, третьего и четвертого уровней риска осуществляется исключительно государственными юридическими лицами. Соответственно для индивидуальных предпринимателей и негосударственных юридических лиц запрещено осуществление генно-инженерной деятельности второго, третьего и четвертого уровней риска.
В силу абзаца 31 части 1 статьи 1 Закона Республики Беларусь от 05.01.2015 N 231-З “О рынке ценных бумаг”, вступившего в силу с 1 января 2016 г., профессиональную и биржевую деятельность по ценным бумагам могут осуществлять только юридические лица любой формы собственности, имеющие соответствующую лицензию. Следовательно, для физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, такая предпринимательская деятельность является запрещенной.
Пунктом 176 Положения о лицензировании предусмотрено, что деятельность по обеспечению пожарной безопасности может осуществляться только юридическими лицами Республики Беларусь и иностранными организациями. Соответственно индивидуальным предпринимателям запрещается осуществление предпринимательской деятельности по обеспечению пожарной безопасности, выражающейся в выполнении только первого из двух составляющих работ и (или) услуг этого вида деятельности.
В соответствии с абзацем 6 статьи 1 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З “О нормативных правовых актах Республики Беларусь” к законодательным актам относятся Конституция Республики Беларусь, законы Республики Беларусь, декреты и указы Президента Республики Беларусь. Если следовать указаниям части 2 статьи 12.7 КоАП и статьи 233 УК, то ответственность устанавливается за осуществление предпринимательской деятельности, которая запрещается перечисленными законодательными актами. В связи с этим возникает вопрос о соответствии данного административного и уголовного запрета Конституции Республики Беларусь.
8. О соответствии Конституции Республики Беларусь части 2 статьи 12.7 КоАП и статьи 233 УК.
Проблема оценки той или иной деятельности в качестве предпринимательской деятельности, которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной, имеет принципиально важный конституционно-правовой аспект, который обычно не принято выделять и которому, по мнению автора, не уделяется должного внимания со стороны Конституционного Суда Республики Беларусь при осуществлении им обязательного предварительного контроля за вновь принятыми законами.
Проводя такой контроль Закона N 241-З, в котором в новой редакции изложена статья 233 УК, Конституционный Суд Республики Беларусь признал Закон N 241-З соответствующим Конституции Республики Беларусь, однако не привел какой-либо аргументации данного вывода, основанной на анализе положений статьи 233 УК и части 2 статьи 12.7 КоАП через призму соответствующих конституционных норм.
В связи с этим обратим внимание на то, что части 2 и 4 статьи 13 Конституции Республики Беларусь предусматривают следующие принципиальные положения, определяющие правомочия субъектов права на установление запретов на осуществление предпринимательской деятельности:
1. “Государство предоставляет всем равные права для осуществления хозяйственной и иной деятельности, кроме запрещенной законом, и гарантирует равную защиту и равные условия для развития всех форм собственности”.
2. “Государство гарантирует всем равные возможности свободного использования способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности”.
В статье 85 Конституции Республики Беларусь установлены полномочия Главы государства в области нормотворческой деятельности: “Президент Республики Беларусь на основе и в соответствии с Конституцией Республики Беларусь издает указы и распоряжения, имеющие обязательную силу на всей территории Республики Беларусь. В случаях, предусмотренных Конституцией Республики Беларусь, Президент Республики Беларусь издает декреты, имеющие силу законов”.
Согласно части 2 статьи 101 Конституции Республики Беларусь не допускается делегирование полномочий Президенту Республики Беларусь на издание декретов, предусматривающих ограничение конституционных прав и свобод граждан, к которым, вне всякого сомнения, относится и конституционное право на осуществление предпринимательской деятельности.
Систематическое толкование приведенных конституционных норм позволяет констатировать, что Глава государства не наделен полномочиями на установление запрета на осуществление предпринимательской деятельности путем издания таких законодательных актов, как указы и декреты.
Нормы части 2 статьи 12.7 КоАП и статьи 233 УК, предусматривающие соответственно административную и уголовную ответственность за предпринимательскую деятельность, “которая в соответствии с законодательными актами является запрещенной”, являются нормами-запретами, подкрепляющими соответствующие запреты на осуществление такой деятельности, которые могут быть установлены только законом, а не иными законодательными актами.
Таким образом, положения части 2 статьи 12.7 КоАП и статьи 233 УК вступают в противоречие с вышеприведенными нормами Основного Закона Республики Беларусь.
Строгое следование предписаниям конституционных норм обязывает органы административной юрисдикции, уголовного преследования и суды применять часть 2 статьи 12.7 КоАП и статью 233 УК только в случаях, когда соответствующий запрет на осуществление предпринимательской деятельности установлен таким видом нормативного правового акта, как закон.
Создавшаяся ситуация требует инициировать в установленном порядке (статья 112 Конституции Республики Беларусь и статья 7 Кодекса Республики Беларусь о судоустройстве и статусе судей) в Конституционном Суде Республики Беларусь рассмотрение вопроса о конституционности части 2 статьи 12.7 КоАП и статьи 233 УК для получения по этому вопросу заключения Конституционного Суда Республики Беларусь.
Разрешение создавшейся ситуации может быть осуществлено также в рамках процедуры, предусмотренной пунктом 2 части 1 статьи 97 Конституции Республики Беларусь (принятие Парламентом Республики Беларусь закона о толковании Закона N 241-З в части корректив, внесенных Законом N 241-З в статью 233 УК), для чего заинтересованным государственным органам следует инициировать разработку соответствующего законопроекта, предварительно решив большой круг вопросов, связанных с административной и уголовной ответственностью за незаконную предпринимательскую деятельность, часть из которых изложена в настоящей статье.
9. Запрет на осуществление частными лицами между собой валютно-обменных операций и ответственность за его нарушение.
Множество специальных норм, устанавливающих административную ответственность за нарушение столь же многочисленных запретов на те или иные виды деятельности, предусмотренных законодательными актами, порождает конкуренцию между административно-правовыми и уголовно-правовыми нормами, которая часто неправильно разрешается органами уголовного преследования и судами.
К примеру, как указано выше, банковскую деятельность следует признать предпринимательской деятельностью.
В силу абзаца 2 статьи 13 БК банковскую деятельность могут осуществлять лишь юридические лица, являющиеся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, имеющие специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковской деятельности. Физическим лицам, в том числе индивидуальным предпринимателям, а также юридическим лицам, не являющимся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, осуществление банковской деятельности как вида предпринимательской деятельности запрещено.
Для частных лиц такая деятельность является абсолютно запрещенной. Частные лица не вправе получить специальное разрешение (лицензию) на осуществление банковских операций, в том числе валютно-обменных операций.
Если строго следовать предписаниям статей 276, 277 БК и находящимся с ними в системном единстве предписаниям Указа Президента Республики Беларусь от 06.10.2011 N 449 “О некоторых вопросах осуществления валютно-обменных операций физическими лицами”, подпункта 2.5 пункта 2 Инструкции о порядке осуществления валютно-обменных операций с участием физических лиц и организации работы обменных пунктов, касс при проведении таких операций, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 01.02.2011 N 35, то совершение валютно-обменных операций физическими лицами, в том числе индивидуальными предпринимателями, следует признать осуществлением ими запрещенной банковской деятельности как вида предпринимательской деятельности. Поэтому имевшаяся в стране судебная практика квалификации такой деятельности физических лиц как преступления, предусмотренного статьей 233 УК, по мнению автора, являлась незаконной.
В соответствии со статьей 276 БК к валютно-обменным операциям относятся:
- операции по обмену иностранной валюты на официальную денежную единицу Республики Беларусь и (или) обмену официальной денежной единицы Республики Беларусь на иностранную валюту по установленным обменным курсам (купля-продажа иностранной валюты);
- операции по обмену одного вида иностранной валюты на другой вид иностранной валюты по установленным обменным курсам (конверсия иностранной валюты);
- иные операции, определенные Национальным банком Республики Беларусь.
Деятельность физических лиц по купле-продаже иностранной валюты, совершенная до 28 января 2015 г., не подлежала квалификации по статье 233 УК, т.к. такой вид незаконной предпринимательской деятельности, как осуществление предпринимательской деятельности, когда в соответствии с законодательными актами такая деятельность является незаконной и (или) запрещается, не был предусмотрен в статье 233 УК.
Этот вид незаконной предпринимательской деятельности признан административным правонарушением в части 2 статьи 12.7 КоАП. Однако эти же действия (скупка, продажа, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно иное незаконное использование ценных бумаг и платежных документов в иностранной валюте) предусмотрены в качестве самостоятельного административного правонарушения в части 1 статьи 11.2 КоАП.
Анализ норм части 2 статьи 12.7 и части 1 статьи 11.2 КоАП показывает, что они соотносятся между собой соответственно как общая и специальная нормы, между ними имеется конкуренция. При конкуренции общей и специальной норм КоАП в силу предписаний части 2 статьи 2.7 КоАП совокупность административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 и частью 1 статьи 11.2 КоАП, отсутствует.
Административная ответственность за такую деятельность наступает по специальной норме части 1 статьи 11.2 КоАП, поэтому указанная деятельность, совершенная как до, так и после 28 января 2015 г., не подлежит квалификации по статье 233 УК.
С 12 февраля 2015 г. вступил в силу Указ Президента Республики Беларусь от 09.02.2015 N 49 “Об обеспечении порядка при осуществлении валютных операций” (далее – Указ N 49), частью 1 подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49 установлена административная ответственность за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно покушение на такие действия. За их совершение может быть наложен штраф в размере от 50 до 100 БВ.
Согласно части 2 подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49 те же действия, совершенные повторно в течение 1 года после наложения административного взыскания за указанное правонарушение, влекут наложение штрафа в размере от 150 до 200 БВ.
Как за впервые совершенные, так и за повторные действия с иностранной валютой применяется не только штраф, но и обязательная конфискация предмета административного правонарушения. По мотивированному решению суда может быть конфискована иностранная валюта и иные денежные средства, находившиеся у виновного лица при себе на момент совершения правонарушения.
Конкуренция указанных административно-правовых норм части 1 статьи 11.2 КоАП и подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49 подлежит разрешению в пользу подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49 (как следует из пункта 4 Указа N 49, норма части 1 статьи 11.2 КоАП не подлежит применению до ее приведения в соответствие с Указом N 49).
Очевидно, что часть 2 статьи 12.7 КоАП и подпункт 1.1 пункта 1 Указа N 49 конкурируют между собой и такая конкуренция подлежит разрешению в пользу подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49, т.к. при конкуренции общей и специальной норм в силу предписаний части 2 статьи 2.7 КоАП совокупность административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 12.7 КоАП и подпунктом 1.1 пункта 1 Указа N 49, отсутствует и административная ответственность наступает по специальной норме подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49.
Не вызывает сомнений и наличие конкуренции между подпунктом 1.1 пункта 1 Указа N 49 и статьей 233 УК, которая разрешается в пользу подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49, т.к., совершая единичную сделку с иностранной валютой, лицо выполняет состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49.
Совершение лицом нескольких действий (сделки с иностранной валютой), приобретающих характер предпринимательской деятельности, может квалифицироваться только по части 2 подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49, предусматривающей административную ответственность за “те же действия, совершенные повторно в течение одного года после наложения административного взыскания за правонарушение, предусмотренное в части первой настоящего подпункта”.
Эти действия не подлежат квалификации по статье 233 УК ввиду того, что они признаны административным правонарушением. В части 2 подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49 не содержится указания о том, что они не подлежат административной ответственности, если в указанных действиях имеется состав преступления.
Иными словами, повторные сделки с валютой между частными лицами, приобретающие характер предпринимательской деятельности, имеют правовой статус административного правонарушения. В подпункте 1.1 пункта 1 Указа N 49 возможность их трансформации в преступление, предусмотренное статьей 233 УК, не предусмотрена.
Такой же подход к оценке действий, являющихся самостоятельным преступлением и приобретающих характер предпринимательской деятельности, отражен в пункте 11 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 28.06.2001 N 6 “О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности”, который гласит, что в случае если незаконная предпринимательская деятельность выражается в совершении преступлений, ответственность за которые предусмотрена соответствующими статьями УК (торговля людьми, незаконное изготовление оружия, незаконный оборот наркотических средств и т.п.), то она квалифицируется по указанным статьям УК и дополнительной квалификации содеянного по статье 233 УК не требуется.
Приведенный анализ верен, если исходить из того, что нормы подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49 согласуются с приведенными выше нормами банковского законодательства, согласно которым только юридические лица, являющиеся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями и имеющие соответствующие разрешения (лицензии), вправе совершать валютно-обменные операции. Совершение таких операций между частными лицами, включая индивидуальных предпринимателей, запрещено.
Поэтому является нонсенсом установление для частных лиц административной ответственности за скупку, продажу, обмен иностранной валюты, осуществляемые без специального разрешения (лицензии) или государственной регистрации, а равно покушение на такие действия (подпункт 1.1 пункта 1 Указа N 49), ввиду того что они не обязаны иметь такое специальное разрешение (лицензию), т.к. они и не вправе получить такое специальное разрешение (лицензию).
Если скупка, продажа, обмен иностранной валюты – единичные действия, а не предпринимательская деятельность, то тогда лицо, их совершающее, не обязано регистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица и не обязано иметь специальное разрешение (лицензию) на их осуществление.
В случае если скупка, продажа, обмен иностранной валюты – единичные действия, а не предпринимательская деятельность, то лицо, их совершающее, не подлежит ни административной ответственности по подпункту 1.1 пункта 1 Указа N 49, ни уголовной ответственности по статье 233 УК.
Если скупка, продажа, обмен иностранной валюты – предпринимательская деятельность, то осуществляющие ее физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели, и юридические лица, не являющиеся банком или небанковской кредитно-финансовой организацией, занимаются запрещенной предпринимательской деятельностью.
В случае если скупка, продажа, обмен инвалюты – запрещенная предпринимательская деятельность, то нормы подпункта 1.1 пункта 1 Указа N 49 не подлежат применению. Их можно применить только в отношении руководителей банка и только в части осуществления предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения (лицензии). Между тем согласно официальным данным Министерства внутренних дел Республики Беларусь только в 2015 году по подпункту 1.1 пункта 1 Указа N 49 привлечено к административной ответственности 349 человек <1>.
<1> Сведения о рассмотрении дел об административных правонарушениях за 2015 год. – Минск: Министерство внутренних дел Республики Беларусь, 2016.
Если скупка, продажа, обмен иностранной валюты – запрещенная предпринимательская деятельность, то такая деятельность подлежит квалификации по части 2 статьи 12.7 КоАП, а совершенная после 27 января 2015 г. подлежит квалификации в зависимости от размера дохода по части 2 статьи 12.7 КоАП или статье 233 УК (только в форме запрещенной предпринимательской деятельности).
Более удачно вопрос об ответственности за нарушение правил совершения валютно-обменных операций решен в законодательстве Российской Федерации. Так, в части 1 статьи 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП Российской Федерации) установлена административная ответственность за осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации или осуществленных с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены за счет средств, зачисленных на счета (вклады) в банках, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации [3].
Такое решение выгодно отличается от приведенного выше белорусского варианта, во-первых, потому, что рассматриваемый вопрос урегулирован единообразно и в одном законе, во-вторых, потому, что статья 15.25 КоАП Российской Федерации, имеющая бланкетную диспозицию, отсылающую к банковскому и валютному законодательству, не находится с ними в противоречии.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
- Лукашов, А.И. Признание недействительной государственной регистрации субъекта хозяйствования, осуществленной на основании заведомо ложных сведений [Электронный ресурс] / А.И.Лукашов // Вестн. Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. – 2012. – N 9. – С. 97 – 106; ИБ “КонсультантПлюс: Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск” / ООО “ЮрСпектр”. – Минск, 2016.
- Сороговец, Д.В. Административная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность [Электронный ресурс] / Д.В.Сороговец // ИБ “КонсультантПлюс. Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск” / ООО “ЮрСпектр”. – Минск, 2016.
- Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://pravo.gov.ru/proxy/ips/?docbody=&nd=102074277&intelsearch=%EA%EE%E4%E5%EA%F1+%EE%E1+%E0%E4%EC%E8%ED%E8%F1%F2%F0%E0%F2%E8%E2%ED%FB%F5+%EF%F0%E0%E2%EE%ED%E0%F0%F3%F8%E5%ED%E8%FF%F5. – Дата доступа: 06.06.2016.
