Возможности расширения перечня смягчающих обстоятельств при применении мер административной и (или) уголовной ответственности и определения обоснованного или делового риска с учетом зарубежного опыта

1. В подп. 5.5 п. 5 Директивы Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 N 4 “О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь” (далее – Директива N 4) установлена обязанность:

• уточнения и конкретизации перечней смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств;
• необходимости уменьшения размеров штрафов в два раза по административным правонарушениям при наличии смягчающих обстоятельств, в том числе в случаях добровольного возмещения или устранения причиненного в результате совершенного правонарушения вреда или иных вредных последствий такого правонарушения либо исполнения возложенной на соответствующее лицо обязанности (даже впоследствии).

В связи с этим в ч. 1 ст. 7.2 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП) может появиться новое смягчающее обстоятельство – добровольное сообщение лицом о совершенном им административном правонарушении до начала производства по делу.

Такое сообщение свидетельствует о положительном после совершения административного правонарушения поведении виновного. Добровольное сообщение – это личное заявление виновного, как устное, так и письменное, органам, должностным лицам, осуществляющим производство по делам об административных правонарушениях, о совершенном им административном правонарушении. Добровольность сообщения предполагает сообщение о совершенном правонарушении до начала производства по делу. Если виновный сообщает о каких-либо обстоятельствах совершенного правонарушения, которые способствуют его раскрытию во время производства по делу, то речь должна идти не о добровольном сообщении, а о деятельном раскаянии.

Аналогичные (подобные) нормы установлены в кодексах других стран, где руководитель фирмы или бухгалтер, которые добровольно сообщили о совершенном ими проступке, могут рассчитывать на более мягкое наказание.

Так, например, в Кодексе Латвии об административных правонарушениях (далее – КоАП Латвии) к смягчающим вину обстоятельствам относится чистосердечное раскаяние виновного лица в содеянном и предотвращение им негативных последствий своих действий, в том числе добровольное возмещение нанесенного ущерба и вреда, а также если виновное лицо добровольно созналось в совершении неправомерных действий до обнаружения правонарушения и др. То есть КоАП Латвии в отличие от КоАП содержит дополнительное смягчающее вину обстоятельство. Полагаем, что такое обстоятельство способствовало бы при его наличии реализации по сути основной превентивной задачи КоАП, действие которого направлено на предупреждение административных правонарушений (ст. 1.2 КоАП). Конечно, в целях полной реализации Директивы N 4 ст. 4.2 КоАП могла бы быть дополнена таким принципом ответственности, как предупреждение.

Статьей 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях одним из обстоятельств, смягчающих административную ответственность, признается добровольное сообщение лицом о совершенном им административном правонарушении.

В соответствии со ст. 33 Кодекса проступков Республики Польша (аналог Кодекса об административных правонарушениях, введенный Законом Республики Польша от 20.05.1971 “О проступках”), являющегося основным источником права об административных правонарушениях, предусмотрен ряд смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые учитываются при принятии решения о назначении наказания. В частности, к смягчающим обстоятельствам относятся:

• совершение правонарушения под воздействием противоправной деятельности объекта противоправной деятельности;
• иные заслуживающие внимания мотивы;
• оказание содействия следствию и искреннее стремление устранить негативные последствия совершенного противоправного деяния.

Согласно ст. 56 Пенитенциарного кодекса Эстонской Республики <1> (далее – ПК Эстонии) при назначении наказания судом или учреждением, ведущим производство во внесудебном порядке, учитываются смягчающие и отягчающие обстоятельства. При этом к смягчающим обстоятельствам, в частности, относится (ст. 57 ПК Эстонии):

• предотвращение вредных последствий виновного деяния, оказание помощи потерпевшему непосредственно после совершения виновного деяния;
• добровольное возмещение причиненного вреда;
• явка с повинной, чистосердечное раскаяние, активное способствование раскрытию виновного деяния.

<1> В эстонском законодательстве уголовного и административного кодексов отдельно не существует. Вопросы, связанные с наказанием по данным видам правонарушений, урегулированы в едином нормативном акте – ПК Эстонии.

На основании ст. 34 Кодекса Украины об административных правонарушениях одним из обстоятельств, смягчающих ответственность за административное правонарушение, признается предотвращение виновным вредных последствий правонарушения, добровольное возмещение ущерба или устранение причиненного вреда.

В австрийском законодательстве применяется практика влияния смягчающих и отягчающих обстоятельств на характер взыскания, налагаемого на юридическое и физическое лицо. Так, неоднократное повторное совершение правонарушений традиционно относится к числу отягчающих обстоятельств. Признание вины, возвращение или возмещение нанесенного в результате правонарушения ущерба и др. являются смягчающими обстоятельствами при определении взыскания.

2. Из подп. 5.1 п. 5 Директивы N 4 следует необходимость уточнения определения обоснованного (делового) риска в экономической деятельности.

В ст. 39 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) и ст. 5.4 КоАП указано, что не является преступлением и административным правонарушением причинение вреда охраняемым этими кодексами законным интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели.

Риск признается обоснованным, если совершенное деяние соответствует современным научно-техническим знаниям и опыту, а поставленная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями и физическое или юридическое лицо, допустившее риск, предприняло все возможные меры для предотвращения вредных последствий.

В ст. 39 УК, как и в КоАП, отсутствует перечень категорий обоснованных рисков, при наличии которых отсутствует состав преступления или административного правонарушения. К ним могут быть отнесены: производственные, коммерческие, финансовые, технические, отраслевые и иные риски, допущенные при принятии всех возможных мер для предотвращения вредных последствий.

Между тем в ст. 39 УК также установлено, что риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой экологической катастрофы, общественного бедствия, наступления смерти или причинения тяжкого телесного повреждения лицу, не выразившему согласия на то, чтобы его жизнь или здоровье были поставлены в опасность.

Вместе с тем нормы, закрепляющие указанные способы защиты нарушенных прав, могут быть истолкованы и применены на практике неоднозначно и противоречиво, так как содержат оценочные категории.

В связи с этим рассмотрим вопросы о законодательном определении понятия “деловой риск” как разновидности обоснованного риска, а также о дополнительных мерах по обеспечению соразмерности ответственности субъектов предпринимательской деятельности (их работников) тяжести совершенных правонарушений.

Слово “добросовестный” исходя из словарей Даля и Ожегова означает “честно исполняющий свои обязанности”, а слово “предприниматель” (англ. bona fide (good faith / honest), фр. entrepreneur) – “человек, который создает, финансирует и управляет коммерческой или промышленной организацией, ожидая получить прибыль”.

В законодательстве других стран имеются нормы, в которых термин “риск”, как правило, не используется, зато отражается само явление.

Детальная расшифровка терминов “менеджерский или деловой риск” либо “обоснованный риск” в большинстве законодательств европейских государств, в том числе стран постсоветского пространства, в основном не приводится.

В отдельных странах не всякие совершенные в такой обстановке действия, повлекшие вред охраняемым уголовным законом отношениям, признаются правомерными, а лишь отвечающие совокупности следующих условий правомерности:

• а) рискованное действие должно быть направлено на достижение общественно полезной цели;
• б) рискованные действия заведомо для субъекта риска должны исключать угрозу жизни людей, экологической катастрофы или общественного бедствия;
• в) субъект риска, осознавая возможность причинения ущерба и его объем, должен предпринять все необходимые меры для предотвращения возможного вреда, включая меры по локализации возможных вредных последствий.

В Уголовном законе Латвии имеется статья общего характера “Оправданный профессиональный риск”, которая устанавливает критерии и обстоятельства освобождения лица от уголовной ответственности за совершение им профессиональных действий, являющихся преступными.

Так, уголовная ответственность в Латвии не наступает за вред, причиненный профессиональным действием, содержащим признаки состава преступного деяния, если это действие совершено для достижения социально полезной цели, которую невозможно было достичь иным способом. Связанный с этим действием профессиональный риск считается оправданным, если лицо, допустившее риск, сделало все для предотвращения вреда защищенным в правовом отношении интересам.

В указанном Законе в разделе “Преступные деяния в народном хозяйстве” содержится статья, устанавливающая уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями или превышение их, которая может быть применима к ситуации, определяемой как менеджерский или деловой риск.

Так, за умышленные действия, совершенные ответственным работником предприятия (предпринимательского общества) или организации, то есть лицом, которое на предприятии (в предпринимательском обществе) или в организации имеет право принимать решения, обязательные для других лиц, или право распоряжаться имуществом либо финансовыми средствами предприятия (предпринимательского общества) или организации, а также таким же лицом, уполномоченным предприятием (предпринимательским обществом) или организацией, при злоупотреблении своими полномочиями или превышении их, если этими действиями причинен существенный вред предприятию (предпринимательскому обществу), организации или охраняемым законом правам и интересам другого лица, виновное лицо наказывается лишением свободы на срок до трех лет, или арестом, или принудительными работами, или штрафом в размере до восьмидесяти минимальных месячных заработных плат.

Те же действия, совершенные из корыстных побуждений, наказываются лишением свободы на срок до пяти лет, или конфискацией имущества, или принудительными работами, или штрафом в размере до ста двадцати минимальных месячных заработных плат.

Определение понятия делового риска или иного подобного риска отсутствует в Гражданском уложении Германии.

Также определение понятия делового риска или иного подобного риска отсутствует и в Гражданском кодексе Франции.

Руководители предприятий во Франции несут ответственность:

• за совершение ошибок перед третьими лицами и членами товарищества (ст. 50 Закона “О торговых товариществах” от 24.07.1966 N 66-537 (далее – Закон N 66-537));
• в случае назначения внешнего управления, которое заключается в восполнении пассивов (ст. 180 Страхового кодекса Франции от 25.01.1985 N 85-987).

Около 70 статей Закона N 66-537 отведено изложению нарушений в деятельности обществ и уголовной ответственности за них. Это штрафы от 2000 до 25000000 франков, заключение от нескольких дней до 10 лет и другие. Субъектами ответственности являются учредители, руководство или просто рядовые владельцы акций и участники. Ответственность наступает за неверное указание в уставе распределения паев между участниками, неверную оценку вклада в натуре, неуказание в актах и документах, исходящих от общества и предназначенных третьим лицам, его наименования, формы капитала и т.д.

Вместе с тем в соответствии с французским законодательством руководитель при заключении контракта страхуется практически от всех видов претензий.

Гарантии не распространяются на последствия их преднамеренной небрежности или неосторожности.

В частности, согласно ст. 182 Страхового кодекса Франции гарантии не распространяются на следующие шесть случаев:

• распоряжение достоянием юридического лица как собственным;
• совершение коммерческих действий в личных целях под прикрытием товарищества;
• использование средств и кредитов юридического лица вопреки интересам предприятия или в личных интересах;
• чрезмерное продолжение в личных целях убыточной работы предприятия, которая неизбежно приводит к неплатежеспособности;
• ведение фиктивного бухгалтерского учета, уничтожение бухгалтерских документов или несоблюдение установленных правил бухгалтерского учета;
• сокрытие или расхищение всех или части активов или мошенническим путем активов.

Все указанные случаи рассматриваются как преднамеренные деяния и не покрываются страхованием руководителей.

Понятие менеджерского или делового риска в эстонском законодательстве не раскрыто, а ответственность директора или управляющего (из числа нанятых работников) регулируется в рамках трудового законодательства Эстонии.

Определение понятия менеджерского или делового риска в законодательстве Итальянской Республики также не закреплено.

При осуществлении директорами (управляющими) предприятий противозаконных действий правовая система Итальянской Республики реализует как принцип персонализации ответственности за совершенные правонарушения, так и принцип коллективной ответственности предприятия.

В законодательстве Венгрии также отсутствует понятие “менеджерский или деловой риск”.

Статьей 13a Уголовного кодекса Республики Болгария установлено, что не является общественно опасным деяние, которое совершено при оправданном хозяйственном риске – в целях достижения существенного общественно полезного результата или предотвращения значительного вреда, если это не противоречит и особому запрету, установленному нормативным актом, отвечает современным научно-техническим достижениям и опыту, не подвергает опасности жизнь и здоровье других и совершивший деяние сделал все от него зависящее для предотвращения наступления вредных последствий.

При решении вопроса, является ли риск оправданным, принимается во внимание соотношение между ожиданием положительного результата и возможными отрицательными последствиями, а также вероятность их наступления.

В Австрии в ситуациях, характеризующихся как менеджерский риск, руководители юридических лиц могут привлекаться к уголовной ответственности только при наличии доказательств нарушения ими соответствующих законодательных норм. В качестве наказания руководителей юридических лиц применяется практика возмещения ими ущерба (вреда), нанесенного в результате допущенных нарушений при осуществлении деятельности в качестве руководителя юридического лица.

Польским законодательством предусмотрена административная и уголовная ответственность директоров (управляющих) предприятий за проведение ими действий, наносящих ущерб юридическому лицу, вплоть до лишения свободы. Материальная ответственность менеджера перед акционерами, собственниками, наемными работниками ограничивается степенью его финансового участия в деятельности компании. В случае, если данные средства не покрывают нанесенного им ущерба, дальнейшие претензии могут выдвигаться в гражданско-правовом порядке.

Относительно регулирования уголовной ответственности директоров (управляющих) перед акционерами необходимо отметить, что в Чешской Республике не имеется практики уголовной ответственности юридических лиц. В свое время был разработан соответствующий закон, которым оговаривалась возможность уголовной ответственности юридических лиц. Однако проект закона был отклонен парламентариями 02.11.2004 в первом чтении.

Конкретная ответственность устанавливается исключительно Торговым кодексом Чешской Республики для правления акционерного общества. Аналогичная ответственность наступает у руководителя в обществе с ограниченной ответственностью, где закон устанавливает совместную (солидарную) ответственность руководящего звена (членов правления) за вред компании, возникший, например, в результате неисполнения своих обязанностей, ненадлежащего ведения дел и несохранения конфиденциальной информации. Договор между членом правления и компанией, не предусматривающий ответственность члена правления, является недействительным.

Согласно ст. 14 Уголовного кодекса Швеции (далее – УК Швеции) лицо, которое подлежит уголовной ответственности и которое добровольно и до возникновения значительных неудобств исправит ошибку или иными средствами предотвратит риск наступления последствий в дальнейшем, может быть приговорено к менее строгому наказанию, чем предусмотренное за деяние. Если риск наступления был небольшим и наказание не превышает шести месяцев тюремного заключения за деяние, то не должно быть назначено никакого наказания. Но это положение касается только отдельных видов преступлений, в основном против правосудия.

Согласно ст. 2 ч. 2 гл. 20 УК Швеции служащий, который получает, принимает обещание или требует взятку или другое незаконное вознаграждение за выполнение своих служебных обязанностей, должен быть приговорен за получение взятки к уплате штрафа или к тюремному заключению на срок не более двух лет. То же должно применяться, если служащий совершил деяние до того, как получил свою должность, или после того, как ее оставил. Если преступление является тяжким, то должно быть назначено тюремное заключение на срок не более шести лет. Эти положения в отношении служащего должны также применяться к:

1. члену дирекции, администрации, совета, комитета или другого такого учреждения, принадлежащего государству, муниципалитета, совета округа, объединения местных органов, прихода, религиозного общества или службы социального страхования;
2. лицу, которое осуществляет назначения, регулируемые статутом;
3. военнослужащему;
4. лицу, которое без вышеуказанных утверждения или назначения осуществляет государственные полномочия;
5. лицу, которое в случае ином, чем предусмотренные в вышеуказанных пунктах, по причине оказываемого ему доверия получило задание вести юридические или финансовые дела другого лица или независимое рассмотрение назначений, требующих квалифицированных технических знаний, или осуществляло руководство управлением такими делами или назначением.

Таким образом, в Швеции субъектами указанного преступления являются практически все категории лиц, имеющих право принимать юридически значимые решения.

Если лицо, которое по причине оказываемого ему доверия получило задание управлять финансовыми делами другого лица или независимо осуществляло передачу имущества, требующую квалифицированных технических знаний, либо осуществляло руководство такими действиями (менеджер), злоупотребляет своим доверительным положением и таким образом причиняет вред своему доверителю, то оно должно быть приговорено за злоупотребление доверием, совершенное доверенным лицом, к штрафу или к тюремному заключению на срок не более двух лет (ст. 5 ч. 2 гл. 10 УК Швеции).

Лицо, которое по контракту или по государственной или частной службе, или по схожей ситуации получило право владеть имуществом от имени другого лица с обязательством доставить его или отчитаться за него, присваивает имущество или иным образом не выполняет то, что оно должно исполнить в соответствии со своими обязанностями в случае, если данное действие повлекло выгоду для него и убытки для владельца, должно быть приговорено за присвоение чужого имущества к тюремному заключению на срок не более двух лет (ст. 1 ч. 2 гл. 10 УК Швеции).

При определении, является ли преступление тяжким, особое внимание должно быть обращено на то, использовало ли лицо, совершившее преступление, фальшивый документ, или исказило ли бухгалтерские отчеты, или причинило ли своему доверителю значительный или существенный ущерб. Лицо, которое получило задание управлять юридическими делами другого лица и злоупотребило своим доверительным положением, причинив ущерб своему доверителю, должно быть приговорено в соответствии с параграфом 1 ст. 5 ч. 2 гл. 10 УК Швеции, устанавливающей уголовную ответственность менеджера, даже если действия не имели финансового или технического характера.

Пренебрежительное отношение к кредиторам может преследоваться государственным обвинителем, только если преследование необходимо в интересах общества.

Любое лицо, которое, будучи банкротом или в очевидной опасности стать банкротом, продолжает работу предприятия, расходуя значительные средства без соответствующей выгоды для предприятия, или которое живет расточительно, или принимает участие в рискованном предприятии, или опрометчиво принимает обременительные обязательства, или которое начинает осуществлять подобную деятельность и тем самым умышленно или путем грубой неосторожности значительно ухудшает свое экономическое положение, должно быть приговорено за пренебрежительное отношение к кредиторам к тюремному заключению на срок не более двух лет. То же применяется, даже если лицо, совершившее преступление, не понимало, но имело достаточные основания полагать, что оно было банкротом или находилось в очевидной опасности стать банкротом. Должник, который в связи с перенесением сроков уплаты долгов на основании законодательного акта об отсрочке уплаты долгов, банкротством или официальными переговорами с кредиторами скрывает имущество, сообщает о несуществующем долге или предоставляет другую ложную информацию подобного характера, должен также, если заявление не было исправлено до того, как оно подтверждено под присягой, или иным образом создал основания для преследования, быть приговорен за пренебрежительное отношение к кредиторам.

Статья 21 Уголовного кодекса Китая указывает, что не подлежат уголовной ответственности нанесшие ущерб экстренные действия, вынужденно принятые для предотвращения опасности, грозившей государственным, общественным интересам и другим правам.

Статья 32 Уголовного кодекса Швейцарии устанавливает, что деяние, которое предписано законом или служебной или профессиональной обязанностью или которое закон объявляет разрешенным или ненаказуемым, не является преступлением или проступком.

В Великобритании директор может нести ответственность на основании закона, если он совершил кражу или мошенничество (включая фальсификацию документов с целью обмана, фальсификацию бухгалтерской отчетности).

Директор компании, акции которой размещены на бирже, может нести уголовную ответственность за предоставление неверных сведений, которые побудили кого-либо купить или продать акции или ценные бумаги в нарушение Закона о финансовых рынках 2000 года.

Директор в Англии может нести личную ответственность по Закону о несостоятельности 1986 года за:

• “мошенническую торговлю”, т.е. директор, зная, что отсутствуют какие-либо основания полагать, что компания сможет выплатить задолженность кредиторам, продолжает вести бизнес с этими кредиторами с целью их обмана;
• “неправильную торговлю”, т.е. за нарушение, выразившееся в том, что директор при отсутствии каких-либо оснований полагать, что компания избежит банкротства (о чем директор знал или должен был знать), продолжал осуществлять хозяйственные операции.

Английское законодательство предусматривает возможность привлечения директора к уголовной ответственности и в случае его участия в картельном сговоре.

В случае, если директор использует служебное положение для получения скрытой личной выгоды, он должен будет выплатить компании неустойку в размере прибыли, полученной в результате злоупотребления властью.

Кроме того, английское законодательство о компаниях признает концепцию “директора-тени” – физического лица, в соответствии с инструкциями которого работают директора компании. Меры ответственности для “теневого директора” предусмотрены такие же, как и для официальных директоров компаний.

• В США директора несут уголовную ответственность:
• за преступления, которые они совершили лично;
• за пособничество и организацию преступлений;
• в некоторых случаях, когда им следовало предотвратить преступления, но они этого не сделали.

Американское законодательство устанавливает ряд запретов в отношении недобросовестных операций с ценными бумагами. Нарушение директорами этих запретов может служить основанием привлечения их к гражданской или уголовной ответственности.

Директор, который фактически контролирует лицо, совершившее мошеннические действия, или сам непосредственно являющийся организатором или пособником, несет “вторичную” ответственность.

Директор, который одобрил мошенническую сделку, запрещенную законодательством о несостоятельности, может нести ответственность за убытки, причиненные кредиторам в результате этой сделки.

Также директор может быть привлечен к гражданской или уголовной ответственности за нарушение антитрастового законодательства.

Так, в соответствии с параграфом 307 Уголовного кодекса штата Пенсильвания (далее – УК Пенсильвании) (в штатах США имеются отдельные уголовные кодексы, которые сходны по своему содержанию и базируются на Своде законов США), когда обязанность действовать возложена на корпорацию или ассоциацию, любой представитель корпорации или ассоциации (директор, любое должностное лицо, лицо работающее по найму, или иное уполномоченное действовать от имени корпорации или ассоциации лицо, т.е. являющееся представителем), на которого возложена ответственность за выполнение обязанности, несет ответственность за небрежное исполнение необходимого действия в той степени, в какой это было возложено на него по закону.

При этом согласно параграфу 311 УК Пенсильвании согласие потерпевшего на поведение, преследуемое как преступление, или на его результат является основанием для защиты, если:

такое согласие исключает элемент преступления или предотвращает причинение вреда, которое должно быть предусмотрено уголовным законом;

оно (согласие) не признано недействительным по основаниям, указанным в этой норме:

1. получено силой, принуждением или обманом любого рода, запрещенными в уголовном законе;
2. дано лицом, чье непредусмотрительное согласие подпадает под запрет, установленный в уголовном законе;
3. дано лицом, не имеющим законных полномочий (оснований) разрешать поведение, преследуемое как преступление.

Более того, согласно параграфу 503 УК Пенсильвании поведение, необходимое, как полагает исполнитель, для избежания вреда, причиненного самому себе или другому лицу, будет считаться оправданным, если:

1. вред, причинение которого предполагалось избежать, оказался более значительный, чем это запрещено уголовным законом;
2. уголовный закон не предусматривает исключений или оснований для защиты в этой ситуации;
3. цель законодателя об исключении оправдывающих обстоятельств не была прямо выражена иным образом.

В случае, если исполнитель был небрежен или неосторожен в ситуации (требующей выбора), связанной с причинением вреда, или в оценке своего поведения, то оправдывающие обстоятельства исключаются за любые преступления, для установления виновности в которых достаточно наличия факта небрежности или неосторожности (в этом случае в зависимости от обстоятельств дела оправдывающие обстоятельства исключаются).

Вместе с тем в соответствии с параграфом 503 УК Пенсильвании поведение является оправданным в случаях исполнения публичной обязанности государственным служащим, когда именно законом ему при необходимости это разрешено (за исключением случаев использования силы против госслужащего).

Вместе с тем из смысла ст. 5.4 КоАП не вытекает требование того, чтобы при правомерных рискованных действиях причиняемый вред был наименьшим, если обстановка позволяет сделать выбор.

Вред, причиненный при обоснованном риске, может быть и большим, чем предотвращенный. Однако при этом лицо, допускающее риск, должно быть убеждено в том, что иного варианта достижения общественно полезной цели в данной обстановке не существует, что возможное причинение вреда правоохраняемым интересам продиктовано необходимостью достижения общественно полезной цели и что им приняты достаточные меры для предотвращения такого вреда.

Таким образом, с учетом зарубежного опыта стран, имеющих более высокие рейтинги в этой сфере:

1) необходимо более четко определить социально-правовую природу деяния, совершаемого при обоснованном риске, как правомерного, социально полезного поведения, дать законодательную конструкцию превышения пределов обоснованного риска как обстоятельства, исключающего или смягчающего наказание;

2) в законодательстве должна быть (на первом этапе, в общем виде) регламентирована деятельность руководителя организации, в частности:

• предусмотрены полномочия и ответственность;
• дано общее определение критериев риска предпринимательской деятельности, которыми должны руководствоваться правоприменители (в отношении добросовестного руководителя организации);
• указан конкретный перечень случаев и обстоятельств, при которых органы уголовного преследования обязаны привлекать руководителя и (или) должностных лиц к административной и (или) уголовной ответственности.

Представляется необходимым пересмотреть положения, предусмотренные ст. 5.4 КоАП и ст. 39 УК, поскольку обоснованный риск – право субъекта, которое он может осуществлять как служебный долг в экстремальных или иных непредвиденных и непредотвратимых ситуациях, возникающих при осуществлении своих служебных или иных профессиональных обязанностей (функций), т.е. в экономической сфере деятельности.

Более того, необходимо объективно установить факты принятия или непринятия всех возможных мер для предотвращения вредных последствий, как этого требует ныне действующая ст. 5.4 КоАП.

Так, на данном этапе в ст. 5.4 КоАП могли бы быть внесены изменения и дополнения, раскрывающие категорию риска, который признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло не запрещенные законодательством достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым КоАП законным интересам.

Следует отметить, что ст. 41 Кодекса Республики Казахстан об административных правонарушениях содержит подобные нормы.

Достаточность предпринятых лицом мер для предотвращения вреда предполагает, что рискующий, осознавая возможность причинения вреда общественным отношениям его действиями по реализации общественно полезной цели, сделал все для того, чтобы вред не был причинен. Следовательно, обоснованный риск исключает действия наудачу, надежду на авось. Достаточность мер определяется не их объективной возможностью предотвратить вред, а их субъективным восприятием рискующим. Следовательно, в законах речь должна идти о таких мерах, которые могло и должно было предпринять конкретное лицо. Вопрос об их достаточности должен решаться в каждом конкретном случае исходя из сферы деятельности и степени риска, что не исключает конкретизации уголовного и административного законодательства, разрешения указанной ситуации на уровне разъяснений пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного судов Республики Беларусь после принятия предлагаемых норм законодательных актов.

Непросто определить условие достаточности предпринятых мер для предотвращения вреда, поскольку вред все же наступил, а, следовательно, меры, предпринятые для его предотвращения, были объективно недостаточными.

Но еще сложнее объективно установить факты принятия или непринятия всех возможных мер для предотвращения вредных последствий, как этого требует ст. 5.4 КоАП и ст. 39 УК, особенно если при определении обоснованности предпринимательского риска, возникающего при осуществлении сделок, который состоит в возможном снижении, потере доходов организации из-за действий, решений в условиях неопределенности, недостатка информации о состоянии рынка.

Поэтому корректировка в первую очередь уголовного законодательства в данной сфере должна базироваться на том, чтобы при его применении можно было бы отличать обычные ошибки и действия, связанные с постоянным риском в рыночных условиях хозяйственной деятельности, от преступления или административного правонарушения.

Эти изменения также продиктованы:

• необходимостью совершенствования законодательства, в том числе с учетом обязательств Республики Беларусь по гармонизации антимонопольного законодательства в рамках Единого экономического пространства (включающего нормы об ответственности за его нарушение), принятых в связи с подписанием и вступлением с 1 января 2012 г. в силу Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции (заключено в г. Москве 09.12.2010);
• унификацией законодательства об административных правонарушениях.

Так, в ст. 56, 57 и 58 Договора о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве (подписан в г. Москве 26.02.1999, вступил в силу для Республики Беларусь, Республики Казахстан, Республики Таджикистан с 23 декабря 1999 г., Кыргызской Республики – с 10 апреля 2000 г., Российской Федерации – со 2 июля 2001 г.) определено, что государства – участники указанного Договора (стороны) принимают согласованные меры по сближению и унификации законодательных и иных правовых актов сторон, которые оказывают непосредственное воздействие на выполнение ими положений названного Договора, к которым относятся, в частности:

• координация деятельности по подготовке проектов законодательных и иных правовых актов, включая проекты правовых актов о внесении поправок в законы и иные акты;
• принятие модельных актов.

Таким образом, в законодательстве может быть в общем виде регламентирована деятельность руководителя организации, в частности:

• предусмотрены полномочия и ответственность;
• дано общее определение критериев риска предпринимательской деятельности, которыми могли бы руководствоваться правоприменители (в отношении добросовестного руководителя организации);
• указан перечень случаев и обстоятельств, при которых возможно привлечение руководителя к административной и уголовной ответственности.

В зависимости от обстоятельств и психологического отношения руководителя организации к наступившему последствию его действия или бездействие (повлекшие причинение неблагоприятных последствий) могут квалифицироваться по целому ряду статей УК и КоАП (которые сопряжены с повышенным деловым риском), в частности:

1) статьей 225 “Невозвращение из-за границы валюты” УК установлена уголовная ответственность за невыполнение должностным лицом юридического лица (являющегося резидентом Республики Беларусь) законодательно установленной обязанности по переводу из-за границы валюты (в особо крупном размере) на счет в уполномоченном банке Республики Беларусь, находящемся на территории республики, если такое должностное лицо обязано осуществлять перевод валюты в республику (в данном случае должностное лицо нерезидента не будет нести ответственности, поскольку ст. 6 УК установлено, что иностранный гражданин или не проживающее постоянно в Республике Беларусь лицо без гражданства, совершившие преступления вне пределов Республики Беларусь, подлежат ответственности по УК в случаях совершения особо тяжких преступлений, направленных против интересов Республики Беларусь, к которым преступление, предусмотренное ст. 225 УК, не относится);

2) частью 1 ст. 11.39 КоАП установлена административная ответственность за распоряжение в нарушение законодательства денежными средствами от экспорта товаров без зачисления на свой счет в виде штрафа в размере суммы средств, не полученной на свой счет;

3) частью 1 ст. 11.37 КоАП установлена административная ответственность за необеспечение при реализации внешнеторговых договоров своевременного поступления денежных средств или завершения внешнеторговой операции иным предусмотренным законодательными актами способом при экспорте товаров (охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, работ, услуг) либо поступления товаров (охраняемой информации, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, работ, услуг) или завершения внешнеторговой операции иным предусмотренным законодательными актами способом по импорту;

4) статьей 11.40 КоАП установлена административная ответственность за перечисление денежных средств от экспорта товаров (работ, услуг) без зачисления на свой счет без соответствующего разрешения;

5) статьей 426 “Превышение власти или служебных полномочий” УК установлена уголовная ответственность за умышленное совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы прав и полномочий, предоставленных ему по службе, повлекшее причинение ущерба в крупном размере или существенного вреда правам и законным интересам граждан либо государственным или общественным интересам (превышение власти или служебных полномочий), с квалифицирующим составами: “превышение власти или служебных полномочий, совершенное из корыстной или иной личной заинтересованности” и “совершенные лицом, занимающим ответственное положение, либо повлекшие тяжкие последствия, а равно умышленное совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы прав и полномочий, предоставленных ему по службе, сопряженное с насилием, мучением или оскорблением потерпевшего либо применением оружия или специальных средств”. При этом диспозициями состава указанной статьи может быть охвачен случай совершения руководителем организации сделки, признаваемой в соответствии с законодательством о хозяйственных обществах крупной сделкой или сделкой, в отношении которой имеется заинтересованность аффилированных лиц общества, при отсутствии решения органа управления о совершении такой сделки, что повлекло причинение организации ущерба (вреда);

6) статьей 428 “Служебная халатность” УК установлена уголовная ответственность за неисполнение либо ненадлежащее исполнение должностным лицом своих служебных обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе, повлекшие по неосторожности иные тяжкие последствия (уголовный закон не называет, какие именно тяжкие последствия), незаконные отчуждение или уничтожение государственного имущества, повлекшие причинение ущерба в особо крупном размере, в том числе при его разгосударствлении или приватизации. При этом термины “недобросовестное или небрежное отношения к службе” являются весьма оценочными и размытыми категориями, которые могут на практике трактоваться и применяться не единообразно. Кроме того, исходя из диспозиции указанной статьи наличие умысла доказывать не нужно. Таким образом, под действие названной статьи по сути может попасть любое повлекшее причинение имущественного ущерба (вреда) бездействие руководителя организации в ситуациях, когда у руководителя был законодательно установленный выбор относительно того, совершить то или иное действие в определенной ситуации или воздержаться от совершения этого действия;

7) статьей 241 УК установлена уголовная ответственность за сокрытие, отчуждение, повреждение или уничтожение имущества индивидуального предпринимателя или юридического лица, неплатежеспособность которых имеет или приобретает устойчивый характер, с целью сорвать или уменьшить возмещение убытков кредитору (кредиторам), совершенные этим индивидуальным предпринимателем или должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества этого юридического лица, повлекшие причинение ущерба кредитору (кредиторам) в крупном размере;

8) статьей 240 УК также установлена уголовная ответственность за создание или увеличение неплатежеспособности юридического лица, совершенные должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества этого юридического лица в личных интересах или в интересах иных лиц и повлекшие причинение ущерба в крупном размере (до пяти лет лишения свободы);

9) статьей 237 УК установлена уголовная ответственность за представление должностным лицом юридического лица в целях получения кредита либо льготных условий кредитования или выделения субсидии заведомо ложных документов и сведений об обстоятельствах, имеющих существенное значение для получения кредита или субсидии, либо умышленное несообщение индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица кредитору или органу, выделившему субсидию, информации о возникновении обстоятельств, влекущих приостановление кредитования или субсидирования;

10) статьей 239 УК установлена ответственность за сокрытие неплатежеспособности юридического лица, имеющей или приобретающей устойчивый характер, совершенное этим должностным лицом, учредителем (участником) либо собственником имущества этого юридического лица путем представления сведений, не соответствующих действительности, подделки документов, искажения бухгалтерской отчетности или иным способом, повлекшее причинение ущерба кредитору (кредиторам) в крупном размере;

11) статьей 248 УК установлена уголовная ответственность за умышленное использование должностным лицом юридического лица товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, географического указания конкурента, либо продажу или предложение к продаже товара (услуги) с применением предупредительной маркировки о товарном знаке (знаке обслуживания), не зарегистрированном в Республике Беларусь, либо копирование промышленных образцов конкурента, влекущие смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента, совершенные в течение года после наложения административного взыскания за такие же действия;

12) статьей 249 УК установлена уголовная ответственность за распространение должностным лицом юридического лица в рекламе, средствах массовой информации и иным способом заведомо ложных сведений, наносящих вред деловой репутации конкурента;

13) статьей 250 УК установлена ответственность за распространение заведомо ложной информации либо применение рекламы, вводящих в заблуждение потребителей относительно качества, количества, состава, способа изготовления и иных характеристик продукции (товаров, работ, услуг);

14) статьей 384 УК установлена уголовная ответственность за принуждение к выполнению договорных обязательств, возмещению причиненного ущерба, уплате долга, штрафа, неустойки или пени под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения имущества либо распространения сведений, способных причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких, при отсутствии признаков вымогательства;

15) статьей 423 УК установлена уголовная ответственность за неисполнение должностным лицом вступившего в законную силу судебного акта либо воспрепятствование его исполнению;

16) статьей 242 УК (специальный состав) установлена уголовная ответственность за уклонение должностного лица организации от погашения по вступившему в законную силу судебному решению кредиторской задолженности в крупном размере при наличии возможности выполнить обязанность;

17) частью 3 ст. 24.10 КоАП установлена административная ответственность за неисполнение должником в установленный судом, иным государственным органом или должностным лицом либо судебным исполнителем срок судебного постановления или иного акта, обязывающего должника совершить определенные действия или воздержаться от их совершения;

18) статьей 216 УК установлена уголовная ответственность, за причинение имущественного ущерба в значительном размере посредством извлечения имущественных выгод в результате обмана, злоупотребления доверием или путем модификации компьютерной информации без признаков хищения, которая в отличие, например, от ст. 182 Уголовного кодекса Казахстана (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием собственнику или иному владельцу имущества при отсутствии признаков хищения), ст. 165 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации) (причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения) в Республике Беларусь применяется несколько иначе и не совсем единообразно, что свидетельствует о необходимости совершенствования ее диспозиции;

19) статьей 234 УК установлена уголовная ответственность за государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или создание юридического лица без намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность в целях получения ссуд, кредитов, либо для прикрытия запрещенной деятельности, либо для сокрытия, занижения прибыли, доходов или других объектов налогообложения, либо для извлечения иной имущественной выгоды, повлекшие причинение ущерба в крупном размере (лжепредпринимательство).

В целях уяснения порядка применения отдельных составов преступлений рассмотрим несколько примеров из судебной практики Российской Федерации и Республики Беларусь.

Статьей 165 УК Российской Федерации установлена уголовная ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.

Исходя из российской судебной практики:

• субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 165 УК Российской Федерации, всегда характеризуется прямым умыслом на извлечение материальной выгоды за чужой счет;
• сознанием виновного должно охватываться причинение имущественного ущерба собственнику или законному владельцу имущества;
• в случае отсутствия или неподтверждения материалами дела наличия умысла подсудимый или обвиняемый не подлежат уголовной ответственности по указанной статье.

Вместе с тем в нашей правоприменительной практике имеются различные примеры применения ст. 216 УК.

1. Например, незаконное осуществление телефонных переговоров, в том числе за счет государства, незаконное использование трафика на практике охватывается диспозицией ст. 216 УК.

2. В другом случае президиумом областного суда по протесту заместителя Председателя Верховного Суда Республики Беларусь вынесено постановление, в котором указано, что объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 216 УК, заключается в том, что виновное лицо причиняет имущественный ущерб собственнику или законному владельцу путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Так, гражданин М., являясь индивидуальным предпринимателем, в нарушение Декрета Президента Республики Беларусь от 25.07.2002 N 18 “О некоторых вопросах социальной защиты граждан” не зарегистрировался в качестве плательщика обязательных страховых взносов по месту жительства в Фонде социальной защиты населения Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь (Фонд) и соответственно не уплачивал страховые взносы. В результате образовалась задолженность в крупном размере. Однако эти действия не были связаны с совершением М. обмана либо злоупотреблением доверием, что является обязательным условием наступления уголовной ответственности по ст. 216 УК. Поскольку не выражена объективная сторона данного преступления, в действиях М. отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 1. ст. 216 УК. Согласно окончательному решению суда за нарушение сроков регистрации в качестве плательщика в органах Фонда или при неуплате индивидуальными предпринимателями обязательных страховых взносов предусмотрена гражданско-правовая ответственность. На этом основании в отношении М. уголовное дело было прекращено производством за отсутствием в его деяниях состава преступления.

3. Руководитель предприятия “А”, будучи осведомленным о возможном наступлении неплатежеспособности возглавляемого им предприятия и отсутствии денежных средств на расчетном счете, приостановлении операций по этому счету ввиду неуплаты обязательных платежей, в условиях устойчивого роста кредиторской задолженности, картотеки неисполненных решений хозяйственных судов о взыскании сумм задолженностей с предприятия за поставленные товары давал указания подчиненным ему работникам на заключение договоров на поставку товаров с оплатой в безналичной форме с отсрочкой платежа или заключал такие договоры лично, предполагая наступление возможности нереальности их исполнения. Руководителю предприятия “А” вменено нарушение ст. 486 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК) и п. 3 Положения о поставках товаров в Республике Беларусь, утвержденного постановлением Кабинета Министров Республики Беларусь от 08.07.1996 N 444 (далее – постановление N 444), в части несоблюдения порядка и формы расчетов с поставщиками за поставленные товары, поскольку полученные от реализации товаров средства на счет его предприятия поступали и в большинстве случаев использовались для расчета с иными предприятиями за поставленные товары, а также направлялись на цели, обусловленные сохранением деятельности предприятия, в том числе на уплату налогов и других обязательных платежей, выплату заработной платы работникам предприятия и другие собственные нужды предприятия, а также на погашение ранее образовавшихся задолженностей, и тогда кредиторская задолженность возникала перед другими поставщиками.

За указанные действия руководитель предприятия “А” изначально был привлечен к уголовной ответственности по ч. 3 ст. 424 УК (злоупотребление властью или служебными полномочиями должностным лицом, занимающим ответственное положение). Впоследствии приговор изменен в части переквалификации действий руководителя предприятия “А” с ч. 3 ст. 424 УК на ч. 2 ст. 216 УК (причинение имущественного ущерба без признаков хищения в крупном размере).

Вместе с тем согласно ГК участники гражданских отношений приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своих интересах. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения. Если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков (но не вреда). В ГК четко разграничены:

1. обязательства, возникающие из договора и вследствие причинения вреда (внедоговорная ответственность);
2. реальный ущерб (например, утрата или повреждение имущества);
3. упущенная выгода (неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено).

ГК установлены иные правовые последствия неисполнения (несвоевременного исполнения) договорных обязательств (пеня, штраф и др.). Постановление N 444 также относится к актам гражданского законодательства, в которых не упоминаются и не устанавливаются ни обязанность, ни порядок определения вреда (ущерба).

Таким образом:

• даже при отсутствии определенного в соответствии с требованиями законодательства размера вреда (ущерба) и при наличии специальных норм КоАП (ст. 24.10) и УК (ст. 423) об ответственности за неисполнение должностным лицом судебного акта руководитель предприятия “А” за допущенные нарушения гражданского законодательства был привлечен к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 216 УК (причинение имущественного ущерба без признаков хищения);
• возможность привлечения к уголовной ответственности (например, по ч. 2 ст. 216 УК) должностных лиц субъектов хозяйствования за неисполнение (несвоевременное исполнение) ими всего лишь своих договорных обязательств (даже при отсутствии в их действиях признаков мошенничества) не исключается.

Между тем подобный вид наказания, который применялся в России до революции 1917 года как особый способ обеспечения исполнения судебного решения о взыскании, запрещен международными договорами, в частности:

Международным пактом Организации Объединенных Наций “О гражданских и политических правах” (принят в г. Нью-Йорке 16.12.1966, вступил в силу в отношении Республики Беларусь 23.03.1976) (далее – Пакт);

Конвенцией Содружества Независимых Государств “О правах и основных свободах человека” (заключена в г. Минске 26.05.1995, вступила в силу в отношении Республики Беларусь 11.08.1998);

Протоколом N 4 “Об обеспечении некоторых прав и свобод помимо тех, которые уже включены в Конвенцию и первый Протокол к ней” (подписан в г. Страсбурге 16.09.1963) (далее – Протокол N 4) к Конвенции Совета Европы N 5 “О защите прав человека и основных свобод (ETS N 5)” (заключена в г. Риме 04.11.1950).

Статьей 1 Протокола N 4 установлен запрет лишения свободы за долги, выраженный в том, что никто не может быть лишен свободы лишь на том основании, что он не в состоянии выполнить какое-либо договорное обязательство.

Кроме того, ст. 11 Пакта безоговорочно установлено, что никто не может быть лишен свободы на том только основании, что он не в состоянии выполнить какое-либо договорное обязательство (имеется в виду реальное, которое впоследствии не было признано судом недействительным по основаниям, установленным ГК).

Естественно, приведенная норма не распространяется на факты мошенничества, под которым в нашей стране понимается завладение имуществом либо приобретение права на имущество путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 209 УК).

Вместе с тем п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 N 15 “О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества” установлено, что:

получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство;

о заранее обдуманном умысле на завладение имуществом в совокупности с другими обстоятельствами могут свидетельствовать:

1. крайне неблагополучное финансовое положение лица, принимающего обязательство, к моменту заключения договора;
2. экономическая необоснованность и нереальность принимаемых обязательств;
3. отсутствие прибыльной деятельности, направленной на получение средств для выполнения обязательств;
4. выплата дохода первым вкладчикам из денег, вносимых последующими вкладчиками;
5. предъявление при заключении договора подложных документов;
6. заключение сделки от имени несуществующего юридического лица или зарегистрированного на подставных лиц и т.п.

Все должностные преступления должны характеризоваться только прямым умыслом. В качестве мотивов должностных преступлений должна быть установлена корыстная или личная заинтересованность руководителя.

Отсутствие корыстной или иной личной заинтересованности должно исключать уголовную ответственность руководителя по этим статьям. Об отсутствии умысла могут свидетельствовать, например, обстоятельства, установленные в ходе расследования о возмещении вреда (ущерба) до привлечения к уголовной ответственности.

Умышленный характер по целому ряду должностных преступлений, установление которого является обязательным условием привлечения к уголовной ответственности, – оценка субъективная, влекущая различные правовые и экономические последствия.

Так, например, если руководитель незамедлительно обеспечил уплату налога даже после выявления факта неуплаты, то говорить об умысле не приходится. Однако такая ситуация фактически под угрозой уголовного преследования понуждает руководителя уплатить насчитанную сумму налога “безапелляционно”, даже если эта сумма определена проверяющими неверно, неточно или необоснованно.

Весьма уязвимым представляется признак, используемый в диспозициях ст. 12.12 “Лжепредпринимательство” КоАП и ст. 234 “Лжепредпринимательство” УК, “без намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность”, так как установление отсутствия намерения на практике встречается со значительными трудностями. Можно предположить, что индивидуальному предпринимателю или организации достаточно совершить от своего имени несколько законных сделок, чтобы исключить из действий ее учредителей признак отсутствия намерения осуществлять предпринимательскую деятельность и, как следствие, поставить под сомнение наличие в них состава лжепредпринимательства.

В Российской Федерации ответственность за лжепредпринимательство была предусмотрена ст. 173 УК Российской Федерации, которая была отменена с 9 апреля 2010 г. Лжепредпринимательством считалось создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Отмена указанной статьи была мотивирована неопределенностью формулировки и тем, что предусмотренные в ней деяния охватываются другими составами преступлений и ее крайне редким вменением в судебной практике.

Исходя из изложенного можно сделать вывод о возможности привлечения руководителя организации за одно и то же действие или бездействие по различным статьям УК и КоАП, в связи с чем усматривается конкуренция норм административного и уголовного законов, соответственно влекущих различные правовые последствия для правонарушителя (например, лишение или ограничение свободы или уплата штрафа).

Вместе с тем предпринимательский риск является неотъемлемой частью трудовой функции руководителя, равно как и высокая степень организационной самостоятельности труда.

В свою очередь, снижение пределов ответственности (верхних и нижних границ), уточнение (конкретизация) составов должностных преступлений будут выполнять функции охраны труда руководителей, осуществляя поддержку этого рынка труда, от состояния которого во многом будет зависеть состояние экономики в целом.

Материальная ответственность руководителя (управляющей организации) при условии внесения определенных законодательных корректировок является вполне эффективным средством воздействия по отношению к недобросовестным руководителям таких организаций.

При оценке степени риска должны приниматься во внимание положения международных стандартов, рекомендации международных организаций, участником которых является Республика Беларусь, а также последствия, связанные с возможным причинением вреда, размеры расходов на предотвращение причинения именно имущественного, а не морального вреда.

Для этого законодательство должно содержать четкие критерии определения пределов ответственности.

Привлечение руководителя организации к уголовной ответственности может выступать не только способом защиты интересов организации, но и средством достижения своих целей конкурентами (например, устранение руководителя единственного конкурента на рынке, постоянно снижающего цены на свои услуги или товары), потенциальными рейдерами, а также использоваться как способ устранения руководителя одним из учредителей организации. В связи с этим привлечение руководителя организации к уголовной ответственности должно носить исключительный и обоснованный характер.

В связи с этим высокая эффективность административной ответственности с точки зрения поддержания правопорядка в организации и превенции нарушений со стороны руководителя говорит о целесообразности применения норм КоАП, а не УК (исключая изоляцию и, как следствие, дестабилизацию деятельности организации), необходимости их дальнейшего развития, структурного обособления в тексте кодексов.

Рынок труда руководителей в меньшей степени нуждается в императивном регулировании, соответственно установление пределов материальной ответственности в некоторых случаях целесообразно перенести на уровень договорного регулирования (в рамках имеющихся регуляторов, установленных нормами гражданского и трудового законодательства).

Неэффективные, выполняющие не столько восстановительную, сколько карательную функцию нормы ответственности не достигают своей цели – охраны имущества собственника, делают позицию руководителя незащищенной, а профессию руководителя менее привлекательной, что может привести к снижению инвестиционной, инновационной, имущественной, финансовой и кадровой составляющей в области обеспечения экономической безопасности Республики Беларусь.

Учитывая материальное положение руководителя, который является наемным работником и, как правило, не имеет достаточно средств для покрытия убытков, причиненных организации, указанные задачи охраны имущества учредителя (собственника) не решаются установлением широких пределов ответственности руководителя.

Таким образом, снижение удельного веса уголовной ответственности в решении задач и повышение значения ответственности по нормам трудового, административного и гражданского права в настоящее время является объективно целесообразным и необходимым.

Ответственность руководителей в рамках трудовых отношений частично урегулирована законодательством о труде. Так, руководитель несет ответственность за причиненный организации ущерб только при наличии в его действиях вины либо в случае бездействия руководителя, повлекшего причинение ущерба. Реализация руководителем организации права на обоснованный деловой риск не должна являться причиной для освобождения его от занимаемой должности. Право руководителя на обоснованный деловой риск может быть предусмотрено при заключении с ним контракта по договоренности между сторонами.

Согласно ст. 400 Трудового кодекса Республики Беларусь недопустимо возложение на работника ответственности за вред, который относится к категории нормального производственно-хозяйственного риска (экспериментальное производство, введение новых технологий и др.).

В то же время понятие нормального производственно-хозяйственного риска не раскрыто в трудовом законодательстве, что не позволит решить в целом проблему ответственности руководителя, даже и без охватывания его понятием “деловой риск”, содержащим исчерпывающий либо примерный перечень действий и обстоятельств, относимых к этой категории, поскольку первое понятие по сути поглощает второе.

При этом к нормальному производственно-хозяйственному или так называемому деловому риску трудовым законодательством могут быть отнесены действия руководителя и (или) работника, соответствующие современным знаниям и опыту или актам законодательства, когда поставленная цель не могла быть достигнута иначе, работник надлежащим образом выполнил возложенные на него должностные обязанности, проявил определенную степень заботливости и осмотрительности, принял меры для предотвращения наступления возможного ущерба (вреда) и объектом риска являлись материальные ценности, а не жизнь и здоровье людей.

Надежные гарантии против злоупотребления полномочиями руководителем содержатся в ГК, Законе Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII “О хозяйственных обществах” (далее – Закон). Так, согласно ст. 184 ГК лицо само становится стороной сделки, которую оно совершило за пределами своих полномочий, т.е. несет все права и обязанности. В этом случае организация не становится стороной сделки, если только прямо ее не одобрит, и не несет убытков.

Таким образом, юридическое лицо может и не обращаться в органы за привлечением к административной или уголовной ответственности своего руководителя, если оно не несет никакого ущерба (вреда) либо может просто расторгнуть с ним договор.

Вместе с тем материальная ответственность (но не уголовная) руководителя при условии внесения определенных законодательных корректировок является вполне эффективным средством воздействия по отношению к недобросовестным руководителям.

Если же руководитель не справляется, то собственник вправе использовать альтернативные методы управления организацией, например менеджеров “со стороны” – управляющую организацию (в отличие от Китая для этого не требуется согласие трудового коллектива отдельных категорий и организационно-правовых форм предприятий).

Очевидно, что предпринимательская деятельность (каковой является и деятельность управляющих) без возможного наступления убытков практически невозможна. С учетом того что труд управляющих предполагает принятие решений, в той или иной степени допускающих риск возникновения негативных для организации последствий, видится полезным законодательное закрепление в УК категории “обоснованный предпринимательский риск”, поскольку используемая в ст. 39 УК категория “обоснованный риск” не подходит для целей привлечения к уголовной ответственности управляющих.

Практика управления акционерным обществом другой коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем на правах договора в настоящее время не имеет распространения в Беларуси. Однако действующий ГК, а также Закон такую возможность предусматривает. Так, в ч. 3 п. 3 ст. 103 ГК установлено, что по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Управляющая организация (управляющий) является самостоятельным субъектом со всеми вытекающими отсюда последствиями (например, принятие на себя последствий сделок, совершенных с превышением полномочий, возможность банкротства и т.д.).

В законодательстве не установлен круг оснований прекращения полномочий управляющей организации (управляющего) и ее ответственности.

Методы воздействия на юридическое лицо (управляющей организации) и его неполномочного руководителя административным законодательством в настоящее время не установлены.

С учетом вышеуказанного можно сформулировать вывод о необходимости выявления и тщательного исследования особенностей и проблем уголовной и административной ответственности руководителя (управляющего), а также обобщения соответствующей судебной практики.

Вместе с тем основа решения этих проблем видится в комплексной переработке норм УК, уже не отвечающего современным требованиям и непростым условиям хозяйствования, содержащего множество оценочных категорий, конкурирующих норм, позволяющих привлечь к уголовной ответственности предпринимателя и лишить его не только бизнеса, но и возможности после осуждения осуществлять предпринимательскую деятельность.

В результате осуждения предпринимателей за “обычные” гражданско-правовые нарушения (например, не подпадающие под признаки хищения, уклонения от уплаты налогов, ложного банкротства):

• может быть возбуждено производство по делу о банкротстве предприятия, принадлежащего предпринимателю;
• все имущество предпринимателя (должника) может быть списано в связи с его неликвидностью и невозможностью взыскания дебиторской задолженности (в связи с истечением сроков исковой давности);
• решение суда о привлечении предпринимателя к субсидиарной ответственности как учредителя общества может быть не исполнено по причине формального отсутствия у него средств и имущества;
• останутся безнадежно непогашенными долги предпринимателя, не будет взыскана задолженность с его дебиторов;
• будут потеряны рабочие места для многих граждан;
• могут быть недополучены в бюджет налоги и валютные поступления;
• наблюдается стремление реальных руководителей оставаться в “тени” при руководстве организациями, что не обеспечивает надлежащего менеджмента и создает невозможность привлечения к ответственности реальных виновных в совершении преступлений руководителей;
• не используются многие гражданские институты (например, управляющие компании).

Таким образом:

• при решении вопроса, является ли деловой риск обоснованным, необходимо рассматривать в каждом конкретном случае, какие меры должны были приниматься и какие были приняты;
• деловой риск существует всегда;
• исчерпывающие критерии делового риска заранее определить и установить законодательно невозможно.

Вместе с тем предприниматель должен принимать меры по снижению делового риска, что в нынешних условиях, в том числе при недостаточности и противоречивости информации, например, о законодательстве других стран и иностранных контрагентах отечественных резидентов, является затруднительным.