Программное обеспечение в коммерческом обороте выступает как особый объект авторско-правовой охраны – компьютерная программа.
В ч. 1 п. 3 ст. 7 Закона Республики Беларусь от 16.05.1996 N 370-XIII “Об авторском праве и смежных правах” было указано, что компьютерные программы охраняются, как литературные произведения. Сейчас в Законе Республики Беларусь от 17.05.2011 N 262-З “Об авторском праве и смежных правах” (далее – Закон N 262-З) такой формулировки нет, а сам правовой режим в отношении компьютерных программ получил дополнительное развитие. Сравнение с литературными произведениями было необходимо на самых ранних этапах распространения авторско-правового режима охраны на компьютерные программы. В настоящее время компьютерная программа – это объект авторского права со своим особым режимом.
В абз. 11 ст. 4 Закона N 262-З компьютерная программа определена следующим образом: “представленная в объективной форме упорядоченная совокупность команд и данных, предназначенных для использования на компьютере и в иных системах и устройствах в целях обработки, передачи и хранения информации, производства вычислений, получения аудиовизуальных изображений и других результатов. Частью компьютерной программы являются включенные в компьютерную программу документы, детально описывающие функционирование компьютерной программы, в том числе взаимодействие с пользователем и внешними компонентами”. Определение, данное в законе, довольно широкое и позволяет рассматривать в качестве объекта авторско-правовой охраны не только набор команд на читаемом машиной языке, что собственно и является компьютерной программой, но также другие дополнительно-вспомогательные материалы. Таким образом, Закон N 262-З под компьютерной программой понимает более широкое понятие – программное обеспечение.
Целостное восприятие программного обеспечения как объекта авторского права необходимо в свете процесса его незаконного использования. Компьютерная программа как набор команд, приводящих к определенному результату, никогда не выпускается правообладателем в оборот сама по себе. Она всегда сопровождается внутренними и внешними признаками легального использования. Копирование компьютерной программы без потерь ее качества и устранения этих признаков не представляет особых трудностей. Поэтому признаки контрафактности в компьютерной программе обнаружить, ориентируясь только на качество копии, невозможно. В контрафактных товарах, незаконно снабженных товарными знаками, налицо ухудшение качества, которое может обеспечить правообладатель. В компьютерных программах это не так.
Характерным отличием лицензионных компьютерных программ от их нелегальных копий является наличие повторяющихся ключей продуктов либо изменения в исходном коде, направленные на отмену защитных функций, установленных правообладателем (регистрация, подтверждения оплаты и пр.). Важно понимать также, что не только копии, сделанные без обеспечения правообладателем доступа к его программному обеспечению, нарушают права на компьютерные программы. Экземпляры компьютерной программы создаются очень легко и легальные пределы использования по территории, количеству компьютеров, срокам и т.п. не сложно обойти. Допустим условия лицензии предусматривают, что компьютерная программа может использоваться на 5 компьютерах, лицензиат устанавливает ее еще на нескольких компьютерах. Таким образом, налицо ситуация нарушения авторских прав и соответствующие копии компьютерной программы без всякой потери качества и изменений становятся контрафактными. Неочевидная контрафактность присутствует также в тиражировании компьютерной программы в сублицензионных сетях, создаваемых правообладателем, а также при незаконной передаче программного обеспечения лицензиатом третьим лицам.
Основным ориентиром при исследовании вопроса о правомерном использовании компьютерной программы являются полный пакет программного обеспечения и условия лицензии, содержащиеся в правильно оформленном договоре. Очень важно обратить внимание на то, что контрафактной является даже оригинальная компьютерная программа, если у пользователя отсутствует прилагающаяся к ней документация установленного правообладателем образца, подтверждающая подлинность программы. В абсолютном большинстве случаев компьютерные программы используются сверх территориальных, временных и иных пределов, установленных правообладателем. Это ситуация хорошо известная и не нуждается в подробном анализе. В настоящей статье обратим внимание на ее обратный и не слишком очевидный эффект. Массовое незаконное использование компьютерных программ (на постсоветском пространстве 90% случаев), а также заранее предопределенная нацеленность легальных пользователей нарушать установленные правообладателем пределы лицензии (общепринятым подходом является установка компьютерной программы на большем числе компьютеров, ее распространение среди своих друзей и знакомых, использование после истечения срока лицензии и т.п.) снижают роль правовых механизмов, на которых должны быть выстроены отношения по использованию компьютерных программ. Обе стороны таких отношений оформляют и исполняют свои обязанности в большом отрыве от правовой реальности. В настоящей статье выделим “игры на правовом поле” со стороны правообладателей.
В информационном обществе востребованность программного обеспечения неуклонно возрастает, и нет никаких сомнений, что основным направлением развития авторского права в будущем станет совершенствование именно в области программного обеспечения, а еще конкретнее – по вопросам договоров в отношении программного обеспечения. В настоящее время в законодательстве в этой области есть очень значительные пробелы правового регулирования.
Практика наработала огромное количество вариантов лицензирования программного обеспечения. Положения Закона N 262-З, несмотря на ряд существенных уточнений для договоров о передаче прав на компьютерные программы, не отражают этого разнообразия. Участники международного коммерческого оборота компьютерных технологий пользуются своей собственной терминологией, разрабатывают свои правила и мало соотносят их с требованиями национального и международного права.
Эти лица, скорее, будут, полагаясь на интернет-источники вроде Wikipedia, оперировать терминами “проприетарное”, “свободное” программное обеспечение, “лицензия GNU” (General Public License, универсальная общественная лицензия или открытое лицензионное соглашение), “лицензия EULA” (End User License Agreement, лицензионное соглашение с конечным пользователем) и т.п., доказывать юристам, что они ничего не понимают в компьютерных технологиях, чем развеивать свои заблуждения о нормах действующего права. Юристы, безусловно, не всегда могут блеснуть своими глубокими знаниями о компьютерах и компьютерных программах, но компьютерщикам все равно придется разрешать споры друг с другом в суде или арбитраже при посредничестве безграмотных с компьютерной точки зрения юристов.
Особенно остро вопросы разрыва между компьютерной и правовой реальностью встают в международных договорах по вопросам передачи прав на компьютерные программы из-за различий в национально-правовом регулировании. Крупные разработчики наиболее востребованного на рынке программного обеспечения являются иностранцами. В абсолютном большинстве случаев белорусские лица заключают с ними договоры присоединения (см., в частности, ст. 398 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее – ГК)), в которых иностранные контрагенты, предлагая свои типовые проформы, от другой стороны ожидают безоговорочного принятия предложенных условий. У правообладателя есть несколько вариантов условий лицензирования, пользователь выбирает один из них, но детали договора не оговариваются. Надо понимать, что иностранный правообладатель при разработке своих типовых проформ ориентируется на свое законодательство. В итоге договорное оформление отношений по передаче прав на компьютерную программу может совершенно не вписываться в правовую систему Республики Беларусь. Правообладатель с мировым охватом действия, как например, Microsoft, это своего рода монополист, создавший свою империю по распространению продукта. Он проводит семинары, тренинги, на которых излагает свою политику и правила в отношении использования программного обеспечения. При этом правообладатель если и ориентируется на нормы местного законодательства, то только чтобы подтвердить наличие на соответствующем рынке своих прав. Благодаря тому что пользователи, легально выстраивающие с ним свои отношения, очень заинтересованы в получении технической поддержки и сопровождения, правообладатель стремится создать свою собственную “юрисдикцию”. Он излагает технические и правовые правила в комплексе как единый взаимосвязанный пакет норм, создавая у пользователя представление о том, что иначе и быть не может. Правообладатель придает своим собственным правилам некий характер наднациональности. Пользователь, не обладая особыми познаниями в праве и находясь в определенной зависимости от правообладателя, воспринимает это как должное. С точки зрения юриста в рассматриваемых отношениях возникает некая параллельная правовая реальность, своего рода порочная схема “государство в государстве”.
На договоры о передаче прав интеллектуальной собственности распространяется принцип свободы договора. Однако законодательство предъявляет к ним массу императивных предписаний. Для международных договоров о передаче прав на программное обеспечение (в первую очередь к ним относятся договоры, в которых участвуют лица разной национальной принадлежности по критериям гражданства, места постоянного жительства, учреждения или деятельности и пр.) количество императивных предписаний увеличивается в разы в зависимости от количества стран, на территории которых будет или может иметь место исполнение такого договора.
Императивные предписания касаются условий и порядка заключения договора, не редко они включают требование о регистрации договора в компетентном государственном ведомстве. Эти предписания обязательно должны быть соблюдены, иначе действительность договора может оказаться под угрозой. Кроме того, не все конструкции иностранного права могут быть включены в международный договор о передаче прав на программное обеспечение. Условия договора, базирующиеся на правовых институтах иностранного права, противоречащих публичному порядку Республики Беларусь, не порождают правовых последствий в Республике Беларусь. Отказ в применении иностранного права в таком случае может быть обоснован правилами ст. 1099 ГК.
В международном договоре о передаче прав на программное обеспечение стороны могут выбрать применимое право, в частности, это предусмотрено ст. 1124 и п. 2 ст. 1132 ГК. Однако выбранное право может распространяться только на права и обязанности сторон по договору, т.е. на их договорные обязательства друг перед другом. Выбор не может (по крайней мере напрямую) касаться вопросов охраны и защиты исключительных прав. Благодаря тому что авторско-правовая охрана не обусловлена выполнением формальных процедур, как скажем, охрана большинства объектов промышленной собственности, принцип территориальности в вопросах передачи прав на программное обеспечение ярко не проявляется. Однако не стоит преуменьшать и тем более сбрасывать со счетов территориальное действие авторских прав.
Охрана в Республике Беларусь предоставляется произведениям граждан Республики Беларусь, а также произведениям, существующим в какой-либо объективной форме на территории Республики Беларусь, независимо от гражданства автора. Вопрос о распространении авторско-правовой охраны в других случаях решается на основе международных соглашений. Республика Беларусь участвует в Бернской конвенции по охране литературных и художественных произведений” от 09.09.1886 (далее – Бернская конвенция). С учетом широкого круга ее государств-участников (около 170 стран) трудно найти случай, когда нет оснований для авторско-правовой охраны компьютерной программы. Национальный режим по Бернской конвенции, основные правила которого закреплены в ст. 3, означает обязательство государств-участников обеспечивать допуск граждан государств-участников и лиц, к ним приравненных, к своим национально-правовым системам охраны, а также охранять в соответствии со своим национальным законодательством произведения других лиц, если они впервые опубликовали (т.е. предложили публике необходимое количество экземпляров) или в течение тридцати дней после первой публикации опубликовали произведение в одном из государств-участников. Иностранное право при этом учитывается, однако в Бернской конвенции соответствующих случаев мало и они подробно регламентированы. В частности, учитывается право страны происхождения (в основном это страна опубликования) при установлении обладателя авторского права (п. 3 ст. 5 Бернской конвенции) и сравнении сроков охраны (п. 8 ст. 7 Бернской конвенции).
В силу территориальности авторско-правовой охраны, а также ограничивающих механизмов международного частного права (ст. 1097, 1099, 1100 ГК) необходимо критически относиться к ставшим уже практически традиционными положениям типовых лицензионных проформ. Опираясь на принцип свободы договора, признанный во всех странах мира и закрепленный в источниках международного права, стороны вольны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора. Исходя из автономии воли (принципа международного частного права) они могут подчинить свой договор праву любого государства. Однако в обоих случаях для этих общих правил есть свои ограничения, а специфика прав интеллектуальной собственности налагает свой отпечаток на то, что допустимо и недопустимо в договоре о передаче этих прав.
Покажем это на конкретном примере. Для правообладателей из стран системы общего права, особенно из США, характерно включение в договор положений о так называемом дисклеймере (disclaimer).
Дисклеймер – это письменный отказ от ответственности за возможное причинение вреда в результате действий заявившего данный отказ лица либо третьих лиц. Примером дисклеймера является пояснение к фильму, что персонажи и сюжеты являются вымышленными и любые совпадения в именах и событиях случайны.
В отношениях интеллектуальной собственности дисклеймер является очень распространенным явлением. Во-первых, в современных условиях информационных обменов сложно создать стопроцентно новый и оригинальный интеллектуальный продукт, лишенный какого-либо рода заимствований. Это очень характерно для компьютерных программ, поскольку в настоящее время процесс программирования преимущественно сводится к компоновке созданных ранее другими лицами модулей. Причем в настоящее время широко распространены так называемые интегрированные среды разработки программ (редакторы текстов программ, отладчики для поиска и устранения ошибок, трансляторы с разных языков программирования, компоновщики модулей и другие служебные программы), автоматизирующие процесс программирования. Кроме того, информационная среда способствует взаимосвязанному использованию своих и чужих объектов интеллектуальной собственности. Владельцы сайтов и других интернет-ресурсов, где другие лица могут размещать свои материалы, нередко помещает дисклеймер о том, что они не несут ответственности за нарушения прав интеллектуальной собственности в размещаемых материалах.
Во-вторых, дисклеймер обусловлен территориальностью прав интеллектуальной собственности. В отношениях международного характера, особенно в тех случаях, когда они складываются в трансграничном интернет-пространстве, очень сложно предусмотреть и предотвратить возможное нарушение прав интеллектуальной собственности во всех странах.
Таким образом, понять интерес к проблеме дисклеймера несложно. Трудно обосновать его правомерность с юридической точки зрения. В лицензионных соглашениях дисклеймер формулируется обычно с тем, чтобы снять с лицензиара всякую ответственность как за нарушения прав интеллектуальной собственности, так и за ущерб, причиненный лицензиату и / или третьим лицам в результате использования программного обеспечения, права на которое переданы по договору.
В лицензионных соглашениях дисклеймер делается в пользу лицензиара / правообладателя. В целях закрепления дисклеймера при описании обязательств лицензиара в договоре используются такие обороты: “лицензиар не несет ответственности”, “лицензиар отказывается от гарантий”, “лицензиару не известно о наличии прав других лиц”, “лицензиар не берет на себя риски”.
Условия о дисклеймере нередко отличаются пространными формулировками. Например:
|
DISCLAIMER / LIMITATION OF LIABILITY: The Licensee acknowledges and agrees that in respect of any software application developed by the Licensor (Software) the Licensor makes no warranty or condition of any kind, either express or implied, statutory or otherwise, including, but not limited to, the implied warranties or conditions of merchantability and fitness for a particular purpose and that the Licensee assumes the entire risk as to the use and performance of the Software. In no event the Licensor shall be liable to the Licensee or to any other person for any direct, indirect, special, incidental or consequential damages (including without limitation, damages for loss of revenues or profits, business interruption, loss of business information, and the like) arising out of the use or inability to use the Software, including any viruses or other problems of any nature or kind whatsoever, all of which such risks the Licensee voluntarily assumes. In no event the Licensor’s liability, whether in contract, tort (including negligence), or otherwise, exceed the amount paid by the Licensee for Software under this Agreement |
ОТКАЗ / ОГРАНИЧЕНИЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ: Лицензиат признает и соглашается, что в отношении применения любого программного обеспечения, разработанного Лицензиаром (далее – Программное обеспечение), Лицензиар не предоставляет гарантий или условий любого рода, явных или подразумеваемых, предусмотренных законом или установленных иным образом, включая, но не ограничивая, подразумеваемые гарантии или условия коммерческой ценности и пригодности для конкретных целей, и что Лицензиат принимает на себя весь риск использования и представления Программного обеспечения. Ни в коем случае Лицензиар не будет нести ответственности перед Лицензиатом или любым другим лицом за любые прямые, косвенные, специальные, случайные или косвенные убытки (включая, без ограничения, убытки за потерю доходов или прибыли, прерывание бизнеса, потерю деловой информации и т.п.) в связи с использованием или невозможностью использования Программного обеспечения, включая вирусы или любые другие проблемы. Все эти риски Лицензиат добровольно принимает на себя. Ни в коем случае ответственность Лицензиара по договору в результате причинения вреда (в том числе и по неосторожности) и в других случаях не превышает сумму, уплаченную Лицензиатом за Программное обеспечение в соответствии с настоящим Соглашением |
Безусловно, такой дисклеймер, устраняющий любого рода ответственность перед любыми лицами, неприемлем. Во-первых, ответственность может быть гражданско-правовой, уголовно-правовой, административно-правовой. В договоре могут быть решены только вопросы гражданско-правовой ответственности. Во-вторых, надо четко осознавать, что стороны вольны устанавливать между собой договорные отношения, но они не вправе выходить за рамки своей договорной правоспособности и, в частности, своим соглашением ограничивать права третьих лиц.
В-третьих, как основные начала гражданского законодательства (ст. 2 ГК), так и правила, регулирующие гражданско-правовую ответственность, устанавливают определенные границы усмотрения сторон по формулировке дисклеймера.
Полное снятие ответственности противоречит таким принципам гражданского законодательства Республики Беларусь, как: равенство участников гражданских отношений, беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты, а также императивно сформулированной обязанности должника возместить убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (п. 1 ст. 364 ГК).
В наиболее авторитетной кодификации обычаев международного коммерческого оборота – в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее – Принципы УНИДРУА) <1> – затронута эта проблема. Согласно ст. 7.1.6 Принципов УНИДРУА условие договора, которое ограничивает или исключает ответственность одной стороны за неисполнение или допускает, чтобы одна сторона произвела исполнение, существенно отличающееся от того, что другая сторона разумно ожидала, не может быть использовано, если его использование привело бы к явной несправедливости, принимая во внимание цель договора.
<1> Ссылка дана на Принципы УНИДРУА в третьей редакции – Принципы УНИДРУА 2010 года.
Таким образом, нельзя, полагаясь на принцип свободы договора, предусматривать в договоре любые условия. Что касается специального регулирования в отношении гражданско-правовой ответственности, то согласно п. 1 ст. 14 ГК предусмотрено, что в договоре может быть установлен сниженный размер убытков. Договор может предусматривать взыскание только неустойки (ч. 2 п. 1 ст. 365 ГК). Однако установлены совершенно четкие ограничения договорной свободы сторон в отношении умышленного нарушения обязательств. Пункт 4 ст. 372 ГК гласит: “Заключенное ранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно”. Это означает, что, до того как умышленное нарушение состоялось, стороны не могут в договоре устанавливать правила снятия или ограничения ответственности за него.
Остаются вопросы в отношении возможности изменения правил ответственности при отсутствии умысла. В силу п. 1 и 3 ст. 372 ГК в договоре могут быть изменены основания и условия наступления ответственности. Эти нормы носят диспозитивный характер и позволяют сторонам в договоре решать важные вопросы. Но однозначно можно сделать вывод только о том, что помимо обстоятельств непреодолимой силы в договоре могут быть указаны и иные основания освобождения от ответственности и их перечень может быть очень широк (п. 3 ст. 372 ГК). Что же касается оснований, предусмотренных п. 1 ст. 372 ГК, то напрямую в приведенной норме не указано, что может быть осуществлен отказ от ответственности. Таким образом, дисклеймер в лицензионном договоре в свете норм белорусского права может предусматривать ограничение ответственности с широким указанием оснований для ее снятия в случае причинения ущерба по неосторожности.
Кроме того, особым образом предстает проблема дисклеймера в договорах присоединения, которыми в большинстве случаев являются лицензии на программное обеспечение. Для таких договоров в белорусском законодательстве специально оговорено, что присоединившаяся сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит законодательству, но исключает или ограничивает ответственность другой стороны либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия (ст. 398 ГК). Такой подход прослеживается и в развитии международного коммерческого права. Аналогичные правила содержатся в ст. 2.1.20 Принципов УНИДРУА. Для того чтобы так называемые неожиданные условия (в тексте Принципов УНИДРУА – surprising terms), к которым, в частности, относится снятие и ограничение ответственности стороны, предлагающей заключить договор на ее условиях, считались действительными, они должны быть приняты присоединяющейся стороной явно.
Возвращаясь к вопросу о распространенности дисклеймера в международных лицензионных соглашениях, отметим еще раз, что есть объективные причины, по которым это понятие, несмотря на широкую критику, не уходит из практики международного коммерческого оборота программного обеспечения. Поэтому при всех различиях национально-правового регулирования вопросов ответственности в договоре не стоит закрывать глаза на это явление и говорить, что дисклеймер не возможен a priori и в любом виде. Безусловно, какие-то положения договора могут быть признаны судом недействительными. Однако спор не обязательно может быть рассмотрен в суде какого-то государства. Стороны могут включить в текст договора арбитражную оговорку или заключить арбитражное соглашение в последующем. Международный коммерческий арбитраж как негосударственный орган по урегулированию споров в гораздо меньшей степени связан категориями публичного порядка и императивными нормами какого-то государства для целей применения им норм международного частного права, чем государственный суд, поэтому может воспринять положения о дисклеймере так, как стороны их изложили в договоре.
В рамках Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработан проект Типового закона о договорном праве интеллектуальной собственности (Model intellectual property contracting law) (далее – проект Типового закона) <2>. Этот документ подготовлен для обсуждения, и по нему еще не принято однозначного решения. Однако проблема дисклеймера в нем уже получила некоторую регламентацию. Сразу отметим, что положения проекта Типового закона пока более близки понятиям и принципам системы общего права. В проекте Типового закона разделяются явно выраженные и подразумеваемые гарантии. Только в договорах уступки наличие у правообладателя прав и отсутствие их передачи другим лицам названы в качестве подразумеваемых гарантий, остальные гарантии должны быть четко изложены в договоре (ст. 16, 17 проекта Типового закона). Нарушение гарантии влечет ответственность в пределах возмещения, причитающегося гарантирующей стороне по договору (ст. 18 проекта Типового закона). Вряд ли такой подход к обязательствам из договоров передачи прав интеллектуальной собственности можно назвать в равной степени приемлемым для всех национально-правовых систем. Вместе с тем в отношении дисклеймера в проект Типового закона вошло положение, с которым не поспоришь, – стороны договора о передаче прав интеллектуальной собственности очень четко должны излагать положения договора об отказе от предоставления гарантии или об ограничении ее сферы и избегать любой двусмысленности в соответствующих формулировках.
<2> Brennan, L., Dodd, J. A concept proposal for a Model intellectual property contracting law / L.Brennan, J.Dodd [Electronic recource] / UNCITRAL. Third international colloquium on secured transactions. – Mode of access: http://www.uncitral.org/pdf/english/colloquia/3rdSecTrans/LoriN _BrennaN _Jeff_Dodd_Edited-IP.pdf. – Date of access: 6 October, 2010.
Не всякое решение вопроса об ответственности в договоре бессмысленно. Скажем так: дисклеймер дисклеймеру рознь. Ограничение ответственности допустимо в любом случае. В международных соглашениях о передаче прав интеллектуальной собственности необходимо четко осознать, о какого рода ответственности идет речь, за какие действия / бездействие могут наступить негативные последствия для сторон, и оценить их следует в свете предмета и цели договора.
Как было показано выше на примере белорусского законодательства, условие о дисклеймере может быть подвергнуто правовому анализу только на основе конкретных норм конкретных нормативных правовых актов. В международных договорах о передаче прав интеллектуальной собственности вопрос о выборе и установлении содержания применимого права – особая проблема. В отношении такого договора необходимо решить коллизионный вопрос (применив коллизионные нормы, определить национальное право), исследовать наличие оснований для применения международных источников правового регулирования и тогда уже, опираясь из определенную правовую базу, представляющую собой совокупность коллизионных, материальных, процессуальных норм национальных и международных источников, можно будет объективно и всесторонне оценить конкретный дисклеймер. Этот сложный процесс будет иметь место в суде или арбитраже при рассмотрении спора.
На стадии заключения договора без скрупулезного юридического разбора ситуации предмет и цель договора задают ориентиры того, что допустимо, а что невозможно по определению.
Никакой дисклеймер не позволит освободить лицензиара от ответственности за неисполнение обязанностей по договору перед лицензиатом, если программное обеспечение:
- создано лицензиаром с нарушениями прав интеллектуальной собственности других лиц;
- используется третьими лицами или лицензиаром с нарушением условий исключительной лицензии в пользу лицензиата (для договоров уступки можно добавить аналогичную ситуацию в отношениях между правообладателем, правопреемником и третьими лицами);
- не ведет к результату, который был оговорен при заключении договора;
- в результате использования способами, о которых стороны договорились в момент заключения договора, нарушает права третьих лиц.
Уклонение лицензиара от содействия в решении этих проблем лицензиата, в том числе путем предоставления доказательств своего авторства или наличия прав на программное обеспечение, выступления в качестве соистца или соответчика против третьих лиц должно расцениваться как ненадлежащее исполнение обязанностей в отношении объекта правовой охраны – компьютерной программы, а также переданных прав, которые для договора о передаче прав интеллектуальной собственности в первую очередь выступают существенными условиями и формируют предмет этого договора.
Даже если речь идет о договорах присоединения, никогда не стоит принимать безоговорочно специфические условия международного характера о:
- территории;
- применимом праве;
- порядке и органе урегулирования споров.
Грамотно составленная проформа должна предусматривать возможность присоединяющейся стороне явно принять условия, заставляющие ее обращаться в дорогостоящий институционный арбитраж, отсылающие к иностранному для нее праву (особенно из системы общего права). Далеко не всегда территория действия оправдывает эти условия. Поэтому явное принятие “нестандартных” условий типовой проформы освободит лицензиара от необходимости доказывать, что лицензиат должен был разумно ожидать такие условия.
Лицензиату же необходимо обратить внимание на то, что в тех случаях, когда в договоре присутствуют описанные выше “нестандартные” условия, в типовой проформе непременно будет очень широко сформулирован дисклеймер. Приняв условия явным образом, придется нести риски по дисклеймеру, поскольку по иностранному праву в международном коммерческом арбитраже останется мало шансов найти против него защиту.