Общественная опасность дачи взятки (лихоимства) заключается в том, что это системное коррупционное преступление пронизывает практически все сферы жизнедеятельности нашего общества и выступает необходимым элементом проявления коррумпированности государственного аппарата, подрывает его авторитет и причиняет существенный вред цивилизованным общественным отношениям.
Под дачей взятки следует понимать передачу (незаконное вручение, пересылка и т.д.) лично должностному лицу или через посредника материальных ценностей или предоставление ему выгод имущественного характера за использование служебных полномочий в интересах дающего или представляемых им лиц. Взятка может быть дана только должностному лицу. Статья 431 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) сформулирована в этом отношении очень лаконично: «Дача взятки». Таким образом, дача взятки является своеобразным необходимым соучастием в получении взятки <1>
<1> В науке уголовного права по этому поводу часто возникает вопрос о правовой природе взяточничества: являются ли получение и дача взятки единым преступлением, которое целесообразно именовать взяточничеством, либо названные преступления наряду с посредничеством во взяточничестве имеют самостоятельное значение, либо дача взятки является особым случаем соучастия в получении взятки (т.е. рассматривается как вспомогательное действие).
Дача и получение взятки неразрывно связаны между собой. Преступление, предусмотренное ст. 431 УК, объективно связано с деянием, ответственность за которое установлена в ст. 430 УК, поэтому понятие «дача взятки» в доктрине уголовного права разработано с учетом признаков получения взятки. Объект и предмет преступления тождественны объекту и предмету такого преступления, как получение взятки (материальные ценности, выгоды имущественного характера). С объективной стороны дача взятки характеризуется в основном теми же признаками, что и получение взятки, и рассматриваемое преступление выражается в действии — передаче должностному лицу (исключительно в связи с занимаемым должностным положением) лично или через посредника <2> предмета взятки за:
- а) покровительство или попустительство по службе;
- б) благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию;
- в) выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку или представляемых им лиц какого-либо действия, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своих служебных полномочий.
<2> Передавая вознаграждение (взятку) через посредника, взяткодатель может и не знать, какому конкретно должностному лицу предназначается взятка.
Предоставляя взятку, лицо преследует цель извлечь соответствующую пользу для себя либо для представляемых им лиц, осознавая при этом, что получившее взятку должностное лицо может или должно совершить соответствующие действия по службе либо, напротив, не должно принимать мер, которые следовало принять.
Состав дачи взятки является формальным. Преступление окончено с момента принятия должностным лицом (либо с согласия должностного лица — его родными и близкими) хотя бы части передаваемых ценностей. Фактического совершения им действий (бездействия), ради которых дается взятка, не требуется. При даче взятки в несколько приемов передача хотя бы части обусловленной суммы является оконченным преступлением, а не покушением. В случае когда должностное лицо отказалось принять взятку, в действиях взяткодателя присутствует состав покушения на дачу взятки.
Таким образом, объективная сторона дачи взятки складывается из двух элементов: а) выражение воли сторон на передачу или получение взятки; б) фактическая передача и принятие предмета взятки.
Иными словами, если предлагаемая взятка еще не принята должностным лицом либо вообще им отвергнута, действия взяткодателя следует расценивать как покушение на дачу взятки. Поэтому предложение должностному лицу материальных ценностей или имущественных выгод, оставление ценностей в столе или в одежде должностного лица, отправление по почте в письме или посылке и даже передача их родственникам и посреднику во взяточничестве со стороны должностного лица, если за этим не последует принятие последним взятки, следует квалифицировать не как оконченное преступление, а как покушение на дачу взятки. В противном случае пришлось бы прийти к абсурдному выводу: дачу взятки следовало бы признавать оконченной без согласия на то другой стороны, т.е. того, кому она предназначается.
Взяткодатель должен отвечать за покушение на дачу взятки и в том случае, если посредник, которому он вручил деньги или иные ценности для передачи должностному лицу в качестве взятки, фактически их присваивает (мнимый, ложный посредник). При этом не имеет значения, называлось ли конкретное должностное лицо, которому предполагалось передать взятку, или нет.
Вместе с тем не может быть квалифицировано как покушение на дачу взятки одно лишь высказанное лицом намерение дать взятку, если никаких конкретных действий для реализации этого намерения не предпринималось. Таким образом, если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать предмет взятки, содеянное ими следует квалифицировать как покушение на дачу взятки.
Некоторыми правоведами в этой части по западным лекалам (Конвенция Совета Европы N 173 «Об уголовной ответственности за коррупцию (ETS N 173)» (заключена в г. Страсбурге 27.01.1999) (ст. 2), Конвенция Организации Объединенных Наций «Против транснациональной организованной преступности» (заключена в г. Палермо 15.11.2000) (ст. 8), Конвенция Организации Объединенных Наций «Против коррупции» (заключена в г. Нью-Йорке 31.10.2003) (ст. 15) и др.) предлагается криминализировать обещание и предложение дачи взятки <5>.
<5> Лут, С.С. Дача взятки: уголовно-правовое и криминологическое исследование: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.С.Лут. — М., 2011. — С. 23.
Однако другие правоведы считают, что имплементация положений, предусматривающих ответственность за дачу взятки с момента получения согласия принять либо обещания получить материальное вознаграждение, является преждевременной, поскольку: а) согласно принципам уголовного права одно лишь обещание передать или получить предмет подкупа не может рассматриваться даже как приготовление к преступлению; б) взяточничество не достигает той степени общественной опасности, которая необходима для конструирования соответствующих составов преступлений по типу усеченных; в) предлагаемые новации лишат субъектов данных преступлений возможности добровольного отказа, если, например, лицо, предварительно давшее согласие на передачу (получение) незаконного вознаграждения, потом решит не совершать указанные действия <6>.
<6> Гейвандов, Э.А. Получение и дача взятки (ст. 290, 291 УК РФ): проблемы законотворческой и правоприменительной деятельности: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Э.А.Гейвандов. — Н.Новгород, 2012. — С. 7 — 8.
Наряду с этим в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» указано, что обещание или предложение передать либо принять незаконное вознаграждение за совершение действий (бездействие) по службе необходимо рассматривать как умышленное создание условий для совершения соответствующих коррупционных преступлений в случае, когда высказанное лицом намерение передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа было направлено на доведение его до сведения других лиц в целях дачи им либо получения от них ценностей, а также в случае достижения договоренности между указанными лицами. Если при этом иные действия, направленные на реализацию обещания или предложения, лица не смогли совершить по независящим от них обстоятельствам, содеянное следует квалифицировать как приготовление к даче взятки или к получению взятки.
Ответственность за дачу взятки не исключает одновременного привлечения к уголовной ответственности за действия, образующие самостоятельное преступление. Например, путем дачи взятки субъект может склонить должностное лицо к совершению заведомо противозаконного действия (бездействия) по службе, которое само по себе является преступлением. В этих случаях он должен нести ответственность не только за дачу взятки, но и за соучастие (подстрекательство) в преступлении должностного лица, а содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений. Тем не менее в данной ситуации необходимо доказать, что именно взяткодатель путем подкупа склонил должностное лицо к совершению им преступления, породил в нем умысел <7>. Если же сам взяткодатель явился инициатором совершения преступления, то никакого подстрекательства со стороны взяткодателя нет.
<7> Волженкин, Б.В. Служебные преступления / Б.В.Волженкин. — М., 2000. — С. 241.
Дачу взятки в интересах юридических лиц независимо от форм собственности и иных организаций следует квалифицировать по ст. 431 УК, а при наличии оснований — по совокупности с другими преступлениями. Действия лица, передающего в качестве взятки похищенные им материальные ценности, также квалифицируются по совокупности преступлений как хищение имущества и дача взятки.
Передача должностному лицу материальных ценностей или предоставление выгод имущественного характера с целью искусственного создания доказательств совершенного преступления или шантажа дачей взятки не являются и должны влечь ответственность по ст. 396 УК как за инсценировку получения взятки.
Дача взятки предполагает наличие прямого умысла. Взяткодатель сознает, что передает должностному лицу материальные ценности или предоставляет ему выгоды имущественного характера за совершение или несовершение определенных действий по службе или за покровительство либо попустительство по службе в его интересах. Мотивы дачи взятки могут быть самые разные, но они не влияют на квалификацию. Хотя об этом в законе не указано, но, передавая взятку должностным лицам, виновный преследует вполне конкретные цели: чтобы должностные лица, используя свои полномочия, совершили в пользу взяткодателя или иных лиц определенные действия (либо, наоборот, воздержались от их совершения).
Если субъект добросовестно заблуждается относительно оснований передачи, полагая, что это не вознаграждение, или не осознавая его неправомерности, состав дачи взятки отсутствует (например, государственный служащий вручает ценный подарок своему начальнику, рассчитывая тем самым добиться его расположения).
Интересный пример в этой ситуации из советской судебно-следственной практики приводит Б.В.Волженкин. Так, Е. была признана виновной в даче взятки начальнику жилищно-коммунального отдела (ЖКО) Кохтла-Ярверского стройтреста М. за оказание содействия в незаконном получении квартиры в доме ведомственного жилищного фонда. Предметом взятки была бутылка водки. Е. имела право на получение жилой площади в ведомственном доме, поскольку работала в детском саду этого ведомства. Как было установлено, Е. принесла в ЖКО бутылку водки, которая по случаю получения квартиры была распита вместе с работниками ЖКО с участием М. Однако ни Е., ни М. не рассматривали это угощение как дачу-получение взятки за служебные действия М. При таких обстоятельствах, как указала судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда СССР, факт угощения М. и других лиц путем совместного распития водки не может рассматриваться как дача взятки <7>.
Если взяткодатель считает, что вознаграждение передано должностному лицу, а на самом деле это лицо таковым не является либо является, но в силу своих служебных полномочий не может совершить ожидаемые взяткодателем действия по службе, содеянное следует квалифицировать как покушение на дачу взятки. Как покушение на дачу взятки следует квалифицировать также случаи, когда лицо вручило материальные ценности посреднику для передачи должностному лицу, а он, не намереваясь передавать, присвоил их. При этом не имеет значения, называлось ли посредником должностное лицо, которому предполагалось вручить взятку.
Если лицо получает от взяткодателя деньги или иные ценности для передачи должностному лицу и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное следует квалифицировать как хищение чужого имущества (например, путем мошенничества). Так, подлежат квалификации именно как мошенничество действия адвоката по завладению денежными средствами обвиняемого, полученными под предлогом передачи их судье в целях «благоприятного исхода дела» без намерения передавать их должностному лицу. Когда же в целях завладения имуществом взяткодатель склоняется таким лицом к даче взятки, действия виновного помимо мошенничества должны дополнительно квалифицироваться как подстрекательство к даче взятки.
Рассмотрим пример из судебной практики. По приговору суда Ленинского района г. Гродно М. осужден по ч. 5 ст. 16 и ч. 2 ст. 431, ч. 1, 2 ст. 209 УК к 4 годам лишения свободы. Он признан виновным в 12 эпизодах подстрекательства своих знакомых, в том числе Б. и С., к даче взятки должностным лицам за благоприятное решение их вопросов в период с августа 2009 г. по август 2012 г. на общую сумму 3300 дол. США. Не намереваясь передавать указанные денежные средства должностным лицам, М. путем обмана завладел ими. По делу установлено, что 06.08.2012 М. со своим знакомым Р. совершили административное правонарушение. На следующий день М. обратился к С. с просьбой одолжить 200 дол. США, якобы необходимых ему для решения вопроса с сотрудниками милиции о непривлечении его и Р. к административной ответственности. Получив у С. денежные средства, М. их присвоил. С 24.07.2012 по 28.08.2012 в отношении М. проводился оперативный эксперимент, в ходе которого Б. просила его ускорить решение вопроса об условно-досрочном освобождении от наказания ее сына, отбывавшего наказание в исправительном учреждении открытого типа (ИУОТ). В ходе данного оперативно-розыскного мероприятия Б. сама предложила М. 300 дол. США для передачи должностным лицам ИУОТ. М. под предлогом передачи взятки присвоил указанные денежные средства. Поскольку по этим двум эпизодам осужденный завладел мошенническим путем денежными средствами Б. и С., не склоняя их к даче взятки соответственно сотрудникам милиции и должностным лицам ИУОТ, в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 5 ст. 16 и ч. 2 ст. 431 УК. По протесту заместителя Председателя Верховного Суда Республики Беларусь постановлением президиума Гродненского областного суда эпизоды подстрекательства к даче взяток С. в сумме 200 дол. США и Б. в сумме 300 дол. США исключены из обвинения.
Следует обратить внимание, что в соответствии с ч. 5 ст. 16 УК подстрекателем признается лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления. В этом отношении правоприменителями зачастую действия лиц, сводивших иных лиц, передающих и получающих предмет взятки, дававших им советы, подстрекавших к преступлению и т.п., квалифицируются как соучастие в одном из этих преступлений в зависимости от того, с чьей стороны или по чьей инициативе они участвовали в преступлении.
Так, П. обвинялся по ч. 5 ст. 16 и ч. 1, 2 ст. 431, ч. 1, 2 ст. 209 УК в том, что в ходе личных встреч подстрекал С. и К. к даче взятки должностным лицам межрайонного регистрационно-экзаменационного отдела Государственной автомобильной инспекции Новополоцкого городского отдела внутренних дел, а именно путем уговоров и обмана умышленно склонил их передать ему для последующего вручения в качестве взятки денежные средства в сумме 350000 руб. и 150 дол. США за благоприятное решение вопроса о сдаче теоретического экзамена по правилам дорожного движения. Оправдывая П., суд Полоцкого района и г. Полоцка указал, что «подстрекатель — это инициативно-интеллектуальный соучастник преступления, не принимающий непосредственного участия в его совершении, но путем психического или физического воздействия на исполнителя склоняющий его к совершению преступления». Согласно предъявленному обвинению П. склонял потерпевших к совершению преступления путем уговоров и обмана. В то же время установлено, что К. и С. сами обратились к П. за помощью, будучи осведомленными, что данная помощь не является безвозмездной, при этом П. инициативно-активных действий не предпринимал. Из показаний С. следует, что информацию о связях П. в Государственной автомобильной инспекции он узнал от знакомых и обратился к П.с соответствующей просьбой. Из показаний К. следует, что информацию он получил от С. и, обращаясь к П. с аналогичной просьбой, уже сам от иных лиц был осведомлен о том, что стоимость данной услуги примерно 350000 руб. Приговором суда Полоцкого района и г. Полоцка П. осужден по ч. 1, 2 ст. 209 УК.
Состав рассматриваемого преступления (ст. 431 УК) будет отсутствовать, если передающий вознаграждение полагает, что должностное лицо имеет право на это вознаграждение и не добивается от должностного лица совершения каких-либо действий (бездействия), связанных со служебной компетенцией последнего. Не будет состава дачи взятки и в случае, когда передаваемое составляет часть добытого совместно преступным путем и дается лицу не за действия (бездействие) по службе в пользу дающего <8>.
<8> Пример из судебной практики см. в постановлении президиума Брестского областного суда от 06.03.2006 «В соответствии с требованиями ст. 387 УПК оправдательный приговор может быть отменен в кассационном порядке не иначе как по жалобе потерпевшего или его представителя, либо по жалобе лица, оправданного судом, либо по протесту прокурора» [Электронный ресурс] // ИБ «КонсультантПлюс. Материалы судебной практики Белорусский Выпуск» / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2016.
Субъектом дачи взятки может быть как частное, так и должностное лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.
В ч. 2 и 3 п. 7 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве» отмечается, что «как взяткодатели несут ответственность должностные лица, предложившие своим подчиненным добиваться путем дачи взятки другому должностному лицу желаемого действия или бездействия. Лица, вступившие по указанию своих руководителей в сговор с должностными лицами о выполнении за взятку определенных действий и вручившие взятку, являются соучастниками этого преступления. Если же они лишь передали взятку, зная о характере поручения, их действия следует расценивать как посредничество во взяточничестве» <9>.
<9> Это положение нередко дублируется в правовой литературе (Волженкин, Б.В. Служебные преступления / Б.В.Волженкин. — М., 2000. — С. 242; Любавина, М.А. Квалификация взяточничества / М.А.Любавина. — СПб., 2005. — С. 61; Коррупционная преступность: криминологическая характеристика и научно-практический комментарий к законодательству о борьбе с коррупцией / под ред. В.М.Хомича. — Минск, 2008. — С. 345).
Однако, на наш взгляд, указанное разъяснение (в первой его части) не вполне соответствует законодательному понятию исполнителя преступления и других соучастников преступления. Более правильным в такой ситуации было бы квалифицировать содеянное начальником как организацию дачи взятки, а подчиненным — как ее дачу. Начальник будет привлекаться как исполнитель преступления, если подчиненный не знает о том, что передает именно взятку должностному лицу за совершение конкретных действий, что на практике маловероятно. Поэтому если руководители государственных, частных предприятий, учреждений или организаций предложили (рекомендовали) подчиненным им по службе лицам добиваться желаемого действия или бездействия путем дачи взятки должностному лицу, то они должны нести ответственность как организаторы (ч. 4 ст. 16 УК) либо подстрекатели (ч. 5 ст. 16 УК) к даче взятки. Работник, договорившийся о выполнении за взятку обусловленных действий и вручивший взятку, должен нести ответственность за дачу взятки (ч. 1 ст. 431 УК). Если же руководитель отдает официальное распоряжение (приказ) добиваться определенных благ посредством подкупа других должностных лиц, предоставляет для этого средства или распорядился их выделить, придал законный вид выплатам в случае дачи взяток в завуалированной форме и т.п., то только тогда такой руководитель должен признаваться субъектом дачи взятки.