Уголовно-правовой запрет на распространение порнографии — для российского и белорусского законодательства явление не новое. Еще в прошлом веке, в 1935 году, в Уголовные кодексы РСФСР и БССР были введены соответственно статьи 182-1 и 121-3, предусматривавшие ответственность за изготовление, распространение и рекламирование порнографических сочинений, печатных изданий, изображений и иных предметов, а также за торговлю ими или хранение с целью продажи или распространения. Санкции данных норм были идентичны: лишение свободы на срок до пяти лет с обязательной конфискацией порнографических предметов и средств их производства.
Установление указанного запрета обусловливалось в том числе требованиями Международной конвенции о пресечении обращения порнографических изданий и торговли ими (заключена в г. Женеве 12.09.1923) (далее — Конвенция) (для СССР вступила в силу с 08.07.1935).
В статье 1 Конвенции, в частности, рекомендовано странам-участницам признавать преступлением: 1) изготовление или хранение сочинений, рисунков, гравюр, картин, печатных изданий, изображений, афиш, эмблем, фотографий, кинематографических фильмов или других порнографических предметов с целью их продажи или распространения или же публичного их выставления; 2) ввоз, провоз, вывоз лично или через другое лицо в вышеуказанных целях перечисленных сочинений, рисунков, гравюр, картин, печатных изданий, изображений, афиш, эмблем, фотографий, кинематографических фильмов или других порнографических предметов или пуск их тем или другим путем в обращение; 3) торговлю ими даже не публичную, совершение с ними всяких операций какого бы то ни было вида, распространение их, публичное их выставление или же сдача их, в качестве профессии, в прокат; 4) анонсирование или оглашение каким бы то ни было путем в целях поощрения оборота или торговли, подлежащих пресечению, что какое-либо лицо занимается одним из перечисленных выше наказуемых действий, анонсирование или оглашение, как и через кого эти сочинения, рисунки, гравюры, картины, печатные издания, изображения, афиши, эмблемы, фотографии, кинематографические фильмы или другие порнографические предметы могут быть получены, либо непосредственно, либо через чье-либо посредство.
Аналогичные составы преступления были предусмотрены и в Уголовном кодексе РСФСР (далее — УК РСФСР), и в Уголовном кодексе БССР (далее — УК БССР), принятых в 1960 году. Согласно последним редакциям статьи 228 УК РСФСР и статьи 223 УК БССР преступлением признавалось изготовление, распространение или рекламирование порнографических сочинений, печатных изданий, изображений или иных предметов порнографического характера, а также торговля ими или хранение с целью их продажи или распространения.
При этом УК РСФСР и УК БССР предусматривали за указанное преступление фактически одинаковые наказания: лишение свободы на срок до трех лет или штраф с конфискацией порнографических предметов и средств их производства. Не было различий и в части места размещения указанных статей. Та и другая располагались в главах УК РСФСР и УК БССР, объединяющих преступления против общественной безопасности, общественного порядка и здоровья населения.
Ответственность за детскую порнографию ни в Уголовных кодексах РСФСР 1926 года и 1960 года, ни в Уголовном кодексе БССР 1928 года и УК БССР не выделялась. В них также не содержались квалифицирующие признаки, связанные с совершением этих деяний в отношении несовершеннолетних.
Примерно такое же положение сохранялось и в Уголовном кодексе Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) и Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК).
В первоначальной редакции статьи 242 УК Российской Федерации предусматривалась ответственность за незаконные изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконную торговлю печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера. Первоначальная редакция статьи 343 УК предусматривала ответственность за изготовление либо хранение с целью распространения или рекламирования, либо распространение или рекламирование порнографических материалов, печатных изданий, изображений или иных предметов порнографического характера, либо за публичную демонстрацию кино-видеофильмов порнографического содержания, совершенные в течение года после наложения административного взыскания за такие же действия.
После последующих корректировок указанных статей в них появились квалифицированные составы этого преступления, прежде всего, с указанием несовершеннолетних как адресата распространения порнографических материалов или предметов.
И лишь в 2008 году в УК и в 2009 году в УК Российской Федерации появились специальные составы преступлений, введение которых было вызвано прогрессирующим распространением детской порнографии, в том числе и участившимися случаями использования для этого преступления глобальной компьютерной сети Интернет, иных сетей электросвязи.
Немаловажное значение для их введения в УК и УК Российской Федерации имели и принятые за последние годы международные документы, в том числе сделавший наибольший акцент на борьбу с детской порнографией, равно как и торговлей детьми и детской проституцией, Факультативный протокол Организации Объединенных Наций «К Конвенции о правах ребенка, касающийся торговли детьми, детской проституции и детской порнографии» (подписан в г. Нью-Йорке 25.05.2000) (далее — Протокол).
Положения преамбулы Протокола говорят сами за себя. В частности, в ней указано, что государства — участники Протокола полагают целесообразным придать более широкий характер тем мерам, которые должны принимать государства-участники в целях обеспечения гарантий защиты ребенка от практики торговли детьми, детской проституции и детской порнографии, будучи обеспокоенными в том числе и растущей доступностью детской порнографии в Интернете и в связи с этим поддерживающие призывы международного сообщества к криминализации во всем мире производства, распространения, экспорта, передачи, импорта, умышленного хранения детской порнографии и ее рекламы.
Детская порнография, как она определена в Протоколе, означает любое изображение какими бы то ни было средствами ребенка, совершающего реальные или смоделированные откровенно сексуальные действия, или любое изображение половых органов ребенка главным образом в сексуальных целях.
В настоящее время УК Российской Федерации содержит три, а УК две статьи, предусматривающие ответственность за деяния, связанные с порнографией. При этом непосредственно детской порнографии в УК Российской Федерации посвящены две статьи, а в УК — одна.
В УК Российской Федерации эти статьи размещены в главе 25 «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности», а в УК — в главе 30 «Преступления против общественного порядка и общественной нравственности». Иными словами, подход законодателей к определению видового объекта этих преступлений однозначен. Им признается общественная нравственность. Однако, определяя их непосредственный объект, многие ученые, основываясь на законодательных подходах, нормальное развитие ребенка (несовершеннолетнего) либо физическое, психическое или половое созревание и т.п. называют лишь в качестве дополнительного объекта. В итоге нравственное развитие несовершеннолетнего (ребенка), чему, по сути, и причиняется непосредственно вред при совершении этого преступления, прикрывается неким общим понятием «общественная нравственность». На наш взгляд, размещение уголовно-правовых норм о деяниях, связанных с порнографией, в главе 30 УК и главе 25 УК Российской Федерации не ориентирует правоприменителя на особый подход к ответственности за детскую порнографию. Их расположение нарушает принцип системного построения УК с учетом соблюдения единого подхода к дифференциации ответственности именно за посягательства на несовершеннолетнего (ребенка).
Отметим также, что преступления, связанные с детской порнографией, особенно с использованием сети Интернет, несмотря на активное противодействие им в мире, ежегодно прогрессируют. Не обошла эта проблема Российскую Федерацию и Республику Беларусь. Но законодатели этих государств проводят неодинаковую уголовную политику.
В связи с этим попытаемся проанализировать различия в ней, оценив их в контексте оптимизации уголовно-правовой борьбы с детской порнографией.
Итак, согласно статье 242.1 УК Российской Федерации признаются преступными следующие действия, предметом которых являются материалы или предметы с порнографическими изображениями несовершеннолетних:
- изготовление;
- приобретение;
- хранение;
- перемещение через Государственную границу Российской Федерации;
- распространение;
- публичная демонстрация;
- рекламирование.
При этом три первых действия наказуемы лишь при наличии целей распространения, публичной демонстрации или рекламирования.
Согласно статье 343-1 УК преступными признаются следующие деяния, предметом которых являются порнографические материалы или печатные издания, иные предметы порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего:
- изготовление;
- хранение;
- распространение;
- рекламирование материалов;
- публичная демонстрация кино- или видеофильмов порнографического содержания с таким изображением.
Два первых деяния наказуемы лишь при наличии целей распространения или рекламирования.
Таким образом, в перечне наказуемых деяний в УК не оказалось приобретения и перемещения через Государственную границу страны предметов и материалов порнографического характера. Относительно такого действия, как публичная демонстрация, стоит отметить, что в УК она ограничена только кино- или видеофильмами порнографического содержания с таким изображением. Иными словами, рамки уголовно-правового запрета неоправданно сужены.
Как уже указывалось, в УК Российской Федерации и УК для изготовления или хранения предметов порнографического характера с изображением несовершеннолетнего в качестве обязательного признака субъективной стороны предусмотрена цель: распространение или рекламирование. Однако такой подход вызывает сомнения, что требует некоторого экскурса в историю уголовно-правовой оценки субъективной стороны общего состава преступления, каковым является изготовление и распространение порнографических материалов или предметов порнографического характера.
Напомним в связи с этим о требованиях упомянутой выше Конвенции. Применительно к изготовлению и хранению материалов и предметов порнографического характера Конвенция предусматривала альтернативные цели: 1) продажи; 2) распространения; 3) публичного их выставления.
Однако статьями, введенными в Уголовный кодекс РСФСР 1926 года и Уголовный кодекс БССР 1928 года, на основании указанных международных требований были предусмотрены цели только применительно к хранению таких предметов. Они выражались в продаже или распространении. Изготовление указанных предметов было наказуемо независимо от цели. Такой же подход был сохранен и в УК РСФСР и УК БССР, принятых в 1960 году.
В УК и УК Российской Федерации такой подход был изменен: изготовление и хранение предметов данного преступления стали признаваться преступными лишь при наличии целей распространения или рекламирования. Аналогично сформулирована в УК и УК Российской Федерации субъективная сторона изготовления или хранения порнографических предметов с изображением несовершеннолетнего.
На наш взгляд, сам факт изготовления по сравнению с хранением предмета порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего является проявлением исключительного цинизма, что вызывает необходимость пресечения любых подобных действий независимо от целей, установление которых к тому же нередко вызывает трудности. Повышенная опасность такого действия позволяет внести предложение об исключении из рассматриваемых статей УК Российской Федерации и УК указания на цели применительно к изготовлению предметов порнографического характера с изображением заведомо несовершеннолетнего. Данное предложение обусловлено также тем, что изготовление детской порнографии объективно создает возможность для ее обозрения другими лицами, а сам факт ее распространения чреват стимулированием еще более опасного явления — педофилии.
В условиях роста преступлений, связанных с детской порнографией, а также разработки государствами мероприятий, направленных на ужесточение мер в отношении педофилов, корректировка указанных норм могла бы служить дополнительным средством уголовно-правового противодействия как педофилии, так и детской порнографии. В этом отношении важно также учесть и опыт законодателей некоторых других государств, в том числе ближнего зарубежья. Например, статья 200-3 Уголовного кодекса Эстонской Республики устанавливает ответственность за изготовление произведения, изображающего несовершеннолетнего в эротической или порнографической ситуации, или копий такого произведения без использования несовершеннолетнего в качестве объекта действий эротического или порнографического характера, не предусматривая целей такого изготовления. Ответственность за хранение таких предметов не предусмотрена. Статья 255 Уголовного кодекса Грузии устанавливает ответственность за изготовление любых предметов порнографического характера (а не только с изображением несовершеннолетних), не связывает их с целью. Цели в виде продажи или распространения предусмотрены лишь применительно к их хранению. Согласно статье 166 Уголовного закона Латвийской Республики ответственность за изготовление материалов порнографического характера, в которых описано или изображено сексуальное использование детей <1>, наступает независимо от цели. Хранение таких материалов наказуемо только при наличии цели их распространения.
<1> Круг предметов данного преступления более широкий: сюда включены также материалы порнографического характера, в которых описаны и изображены сексуальные действия людей с животными, некрофилия или насилие порнографического характера.
В соответствии со статьей 208-1 Уголовного кодекса Молдовы, предусматривающей ответственность за детскую порнографию, преступлением признается изготовление, раздача, распространение, ввоз, вывоз, предоставление, продажа, обмен, использование либо хранение фотографий или других изображений ребенка или нескольких детей, вовлеченных в явные сексуальные действия, реальные или симулированные, либо фотографий или других изображений половых органов ребенка, представленных в похотливой или непристойной манере, в том числе в электронной форме.
Как видно, молдавский законодатель не ограничивает ответственность за указанные действия какими-либо целями.
Хотелось бы обратить внимание и на некоторые издержки в конструировании статьи 343-1 УК.
В первоначальной редакции статьи 173 УК, предусматривающей ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в антиобщественное поведение, преступным признавалось и вовлечение несовершеннолетнего в совершение действий, связанных с изготовлением материалов и предметов порнографического характера. В такой редакции упомянутая норма свидетельствовала о признании законодателем приоритета нравственного развития ребенка как правоохраняемого объекта. Поэтому, по нашему мнению, уголовно-правовой запрет, установленный в статье 343-1 УК, целесообразно перенести в главу 21 УК, соответственно скорректировав и ее редакцию в целях оптимальной дифференциации ответственности за указанное деяние.
Более того, в части 2 статьи 343-1 УК наряду с квалифицирующими признаками предусмотренного в ней преступления (повторность, группа лиц, использование глобальной компьютерной сети Интернет, иной сети электросвязи общего пользования либо выделенной сети электросвязи) особняком выступает самостоятельное деяние в виде использования заведомо несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов, печатных изданий или иных предметов порнографического характера с его изображением. При комментировании этого положения в литературе указывается, что в данном случае в качестве квалифицирующего признака выступает способ совершения преступления. Однако, на наш взгляд, такая трактовка не представляется убедительной. Буквальное толкование данного положения закона позволяет сделать вывод о том, что в нем выделен не способ действия, а само действие, в силу чего в данном случае имеется нарушение технико-юридических приемов построения уголовно-правовой нормы. Это деяние хотя с позиции законодателя и представляет повышенную общественную опасность, но не может рассматриваться как квалифицирующий признак применительно к деяниям, предусмотренным в части 1 статьи 343-1 УК.
Вводя Законом Республики Беларусь от 10.11.2008 N 451-З «О внесении дополнений и изменений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам противодействия нелегальной миграции, распространению рабского труда, детской порнографии и проституции» статью 343-1 УК, законодатель одновременно исключил из статьи 173 УК указание на вовлечение в совершение действий, связанных с изготовлением материалов или предметов порнографического характера. Нет необходимости доказывать, что использование несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов или предметов порнографического характера с его изображением — это лишь один из способов вовлечения ребенка в совершение действий, связанных с изготовлением таких предметов, и далеко не равнозначно ему. Таким образом, указанное вовлечение было декриминализировано, и лишь за использование заведомо несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов, печатных изданий или иных предметов порнографического характера с его изображением установлена достаточно строгая ответственность.
Однако законодатель России подошел к решению данного вопроса более прагматично, введя в УК Российской Федерации самостоятельную статью 242-2 об ответственности за использование несовершеннолетнего в целях изготовления порнографических материалов или предметов, хотя, как указано выше, более предпочтительным местом для этой статьи является глава 20 «Преступления против семьи и несовершеннолетних» УК Российской Федерации.
Кроме того, в УК Российской Федерации не осталось за рамками уголовной ответственности вовлечение несовершеннолетнего в оборот порнографической продукции. Это деяние в качестве квалифицирующего признака предусмотрено в части 2 статьи 242 УК Российской Федерации, предусмотревшей ответственность за незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов. В УК подобное деяние выпало из рамок уголовно-правовых запретов. Поэтому полагаем необходимым восстановить исключенное из статьи 173 УК положение в части вовлечения несовершеннолетнего в совершение действий, связанных с изготовлением материалов или предметов порнографического характера, и ввести самостоятельный состав преступления — использование несовершеннолетнего для изготовления порнографических материалов или предметов порнографического характера с его изображением, предусмотрев соответствующие квалифицирующие признаки.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
- Права человека: международно-правовые документы и практика их применения: в 4 т. Т. 2 / сост. Е.В.Кузнецова. — Минск: Амалфея, 2009. — 824 с.
- Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / под ред. А.В.Баркова и В.М.Хомича. — 2-е изд., с измен. и доп. — Минск: ГИУСТ, 2010. — 1064 с.