О холдинге второго типа по праву Республики Беларусь
Правовая природа холдинга второго типа. В качестве второй разновидности холдинга согласно Указу Президента Республики Беларусь от 28 декабря 2009 г. N 660 «О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь» (далее — Указ N 660) выступает холдинг, в котором нет управляющей компании, а ее место занимает физическое лицо. Подобный подход белорусского законодателя сохранился и после вступления в силу Указа Президента Республики Беларусь от 13 октября 2011 г. N 458 «О внесении дополнений и изменений в некоторые указы Президента Республики Беларусь по вопросам создания и деятельности холдингов» (далее — Указ N 458).
При этом в соответствии с Указом N 660 (с изменениями, внесенными Указом N 458) физическое лицо, даже не имея статуса индивидуального предпринимателя, может образовать холдинг без создания управляющей компании, если обладает простыми акциями (долей в уставном фонде) двух и более хозяйственных обществ в размере от 25% и (или) является собственником имущества унитарного предприятия (предприятий) <1>.
<1> Таким образом, рассматриваемое физическое лицо может обладать акциями (долями в уставном фонде) в размере не менее 25% в каждом из двух и более акционерных обществ (обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью; обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью; обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ; обществ с дополнительной ответственностью и акционерных обществ; либо долями в уставном фонде в размере не менее 25% в каждом из трех и более обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью и акционерных обществ; либо правом собственности на имущество двух и более унитарных предприятий; либо правом собственности на имущество одного и более унитарного предприятия и долей в уставном фонде в размере не менее 25% в одном и более акционерном обществе (обществе с ограниченной ответственностью, обществе с дополнительной ответственностью); каждом из двух и более акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью; акционерных обществ и обществ с дополнительной ответственностью; обществ с ограниченной ответственностью и обществ с дополнительной ответственностью); либо правом собственности на имущество одного и более унитарного предприятия и долей в уставном фонде в размере не менее 25% в каждом из трех и более обществ с ограниченной ответственностью, обществ с дополнительной ответственностью и акционерных обществ.
Таким образом, белорусский законодатель исходит из того, что участниками холдинга второго вида могут быть исключительно хозяйственные общества и (или) унитарные предприятия.
При этом первоначальная редакция Указа N 660 не рассматривала в качестве объективной основы холдинга второго вида наличие у физического лица прав учредителя двух и более унитарных предприятий или одного унитарного предприятия при условии одновременного участия хотя бы в одном хозяйственном обществе с долей в уставном фонде, определенной в Указе N 660.
Объективной основы для подобного подхода законодателя, безусловно, не было, т.к. учредитель унитарного предприятия, которым может быть и физическое лицо, обладает гораздо большим влиянием на соответствующую коммерческую организацию, чем участник хозяйственного общества — физическое лицо, в чьем владении находится доля в уставном фонде в размере 25%. Иными словами, физическое лицо — учредитель унитарного предприятия может не просто влиять на деятельность созданного им унитарного предприятия, но и предопределять любые его действия, поскольку унитарное предприятие обязано выполнять все указания (распоряжения) собственника его имущества, в отличие от хозяйственного общества по отношению к своему участнику, тем более в ситуации, когда участник владеет лишь долей в размере 25%. В данном случае участник не просто не может ни фактически, ни юридически давать указания хозяйственному обществу, в котором он участвует. Он в большинстве случаев даже не сможет провести их через общее собрание участников, а это единственная законная возможность влияния на деятельность хозяйственного общества.
В свете изложенного образование холдинга физическим лицом с участием унитарного предприятия уже в момент действия первоначальной редакции Указа N 660 представлялось не только объективно возможным, но и само собой разумеющимся в рамках описываемых подходов законодателя к институту «холдинг». Однако законодатель по неизвестной нам причине отказался от подобного подхода.
Описанное несоответствие, как отражено выше, исправил Указ N 458: с даты его вступления в силу унитарное предприятие может быть участником холдинга не только первого, но и второго типа. Нельзя не отметить, что возможные составы участников холдинга первого и второго типа не тождественны и после вступления в силу Указа N 458. Это объясняется тем, что в состав участников холдинга второго типа не могут входить учреждения, а также хозяйственные общества, в которых физическое лицо вместо обладания их акциями (долями в уставном фонде) в размере 25% и более имеет право владеть указанными акциями (долями в уставном фонде) в определенном размере на основе договора доверительного управления.
И наконец, обратим внимание, что в холдинге второго типа законодатель не видит места для так называемого договорного влияния. Иными словами, физическое лицо не может на основании договора с каким-нибудь юридическим лицом, в рамках которого приобретает права по управлению его деятельностью, включить указанное юридическое лицо в состав холдинга, образуемого данным физическим лицом. И это несмотря на то, что фактически (да и юридически) физическое лицо может заключить договор, в рамках которого приобретет права по управлению юридическим лицом. В частности, речь может идти о договоре на выполнение функций управляющего хозяйственного общества или унитарного предприятия между акционерным обществом, или обществом с ограниченной ответственностью, или обществом с дополнительной ответственностью (в лице их общего собрания участников), или собственником имущества унитарного предприятия, с одной стороны, и физическим лицом, обладающим статусом индивидуального предпринимателя, — с другой.
Мало того, наряду с указанным договором, в рамках которого физическое лицо приобретает функции по управлению юридическим лицом, можно назвать и трудовой договор (трудовой контракт) с единоличным исполнительным органом юридического лица. Однако трудовой договор в действительности приводит к управлению физическим лицом деятельностью не юридического лица, а его работников. Например, директор (генеральный директор), в отличие от управляющего, — это неотъемлемая часть юридического лица, а не самостоятельный участник имущественного оборота.
Таким образом, можно констатировать, что законодатель не допускает возможности образования холдингов второго типа иначе, чем путем обладания физическим лицом определенным имуществом, в том числе акциями и долями в уставном фонде.
О невозникновении предпринимательской деятельности у физического лица, учредившего холдинг, в связи с таким учреждением. У физического лица, которое создает холдинг второго типа, не возникает в связи с этим (в частности, в связи с управлением холдингом) предпринимательской деятельности.
Данный вывод основан, во-первых, на том, что обладание акциями (долями в уставном фонде) хозяйственного общества или имуществом унитарного предприятия как таковое не образует предпринимательской деятельности, в силу того что деятельность по продаже товаров, выполнению работ, оказанию услуг, передаче имущества в пользование, направленную на систематическое получение прибыли, осуществляет самостоятельно, т.е. от собственного имени, хозяйственное общество или унитарное предприятие, а не его участник (учредитель). Следовательно, предпринимательским субъектом является именно юридическое лицо. Во-вторых, согласно подп. 1.2 п. 1 Указа N 660 на холдинг второго типа не распространяется положение о том, что деятельность управляющей компании по управлению дочерними компаниями признается предпринимательской. В связи со сказанным нельзя не подчеркнуть то обстоятельство, что если бы белорусский законодатель считал необходимым, несмотря на приведенный нами первый аргумент, все-таки признать деятельность физического лица по управлению холдингом в качестве предпринимательской, он особо отметил бы это в Указе N 660. Однако этого сделано не было.
О неучастии в холдинге физического лица — учредителя холдинга. В отношении физического лица — учредителя холдинга необходимо отметить: несмотря на то что именно оно создает холдинг, само участником холдинга, конечно же, не является.
Данный тезис базируется на следующем. Во-первых, Указ N 660 (с изменениями, внесенными Указом N 458) напрямую определяет холдинг исключительно как объединение юридических лиц. Значит, участником холдинга, с точки зрения белорусского законодателя, не может быть не только физическое лицо как таковое, но и физическое лицо, обладающее статусом индивидуального предпринимателя.
Во-вторых, подп. 1.2 п. 1 Указа N 660 (с изменениями, внесенными Указом N 458) предусматривает, что все участники холдинга второго типа считаются его дочерними компаниями, физическое же лицо — учредитель холдинга по определению дочерней компанией быть не может.
Таким образом, создается ситуация, в рамках которой создатель (учредитель) холдинга формально к холдингу отношения не имеет.
О признаках, свойственных холдингам обоих типов
Невозможность по общему правилу предопределять действия хозяйственного общества, обладая лишь 25% акций (доли в уставном фонде). Рассматривая влияние управляющей компании холдинга или физического лица — учредителя холдинга на действия дочерних компаний — хозяйственных обществ, нельзя не отметить: белорусский законодатель, причем как изначально в Указе N 660, так и в Указе N 458, исходит из того, что обладания или нахождения в доверительном управлении 25% акций (доли в уставном фонде) достаточно, чтобы управляющая компания или физическое лицо — учредитель холдинга предопределяли действия дочерней компании холдинга — хозяйственного общества.
Указанное обстоятельство у нас вызывало и вызывает большие сомнения, в связи с тем что решения в хозяйственных обществах принимаются:
- простым большинством голосов лиц, участвующих в собрании;
- квалифицированным большинством не менее 2/3 голосов лиц, участвующих в собрании (следовательно, речь может идти и об ином квалифицированном большинстве, например 3/4, 4/5 и т.д., т.к. законодатель не указывает в ст. 45 Закона Республики Беларусь от 9 декабря 1992 года N 2020-XII «О хозяйственных обществах» (далее — Закон об обществах), да и не может указывать, что 2/3 — единственный вид квалифицированного большинства, а иные статьи Закона об обществах, в частности ст. 109, безусловно, подтверждают указанный вывод);
- простым большинством голосов всех участников общества;
- квалифицированным большинством не менее 2/3 голосов всех участников общества;
- единогласно лицами, участвующими в собрании;
- единогласно участниками общества.
При этом основная масса решений в хозяйственных обществах принимается именно простым большинством голосов лиц, присутствующих на общем собрании участников.
Из указанного следует, что в определенных случаях, а именно при несозыве первого общего собрания участников из-за отсутствия кворума в 50% голосов + один голос (по общему правилу, предусмотренному Законом об обществах, которое может быть изменено в сторону увеличения данного количества уставом конкретного хозяйственного общества) и признании действительным повторного общего собрания участников с той же повесткой дня и присутствии на таком собрании лиц, обладающих минимальным количеством голосов для законодательного кворума общего собрания участников, т.е. 30% голосов + один голос (и при отсутствии в уставе хозяйственного общества указания на большее количество голосов), будет достаточно и 15% + один голос для принятия решений по большинству вопросов жизнедеятельности общества. В акционерном обществе в указанном случае будет достаточно 22,5% + один голос для предопределения практически всех решений его жизнедеятельности.
Однако изложенное еще не говорит о том, что управляющая компания холдинга, обладающая 25% акций (доли в уставном фонде), сможет всегда предопределять деятельность дочерней компании холдинга. Вероятность того, что первоначальное общее собрание участников никогда не соберется из-за отсутствия кворума, а в обществе всегда будет созываться лишь повторное общее собрание, невелика.
Следовательно, в большинстве случаев предусмотренного Указом N 660 минимального объема доли (акций) в уставном фонде будет явно недостаточно для предопределения (тем более устойчивого) управляющей компанией холдинга действий дочерних компаний, а именно это (и только это) необходимо для устойчивости холдинга применительно к дочерним компаниям — хозяйственным обществам.
Единственное, чем можно объяснить цифру в 25%, это тем, что в акционерном обществе, при обладании 25% акций (правда, обязательно + одна акция) всегда можно не допустить принятия решений по вопросам:
- внесения изменений и дополнений в устав;
- увеличения или уменьшения уставного фонда;
- реорганизации;
- ликвидации;
- приобретения акционерным обществом размещенных им собственных акций;
- принятия локальных нормативных правовых актов в случаях, если их принятие отнесено к компетенции общего собрания акционеров.
Но как мы отметили ранее, речь идет все-таки не о 25%, а о 25% + одна акция, что не наблюдается в Указе N 660. Кроме того, указанное выше не относится к обществу с ограниченной ответственностью (обществу с дополнительной ответственностью), в котором часть из названных вопросов решается по единогласию всех участников, а часть — 2/3 голосов всех участников и для которого предусмотрен тот же объем доли влияния управляющей компании холдинга на дочерние компании, что и для акционерного общества.
И наконец, даже применительно к акционерному обществу указанные вопросы не являются вопросами, в отношении которых, обладая 25% акций + одна, можно провести необходимое управляющей компании холдинга решение. Как отмечено выше, данного количества акций достаточно лишь для того, чтобы не допустить неприемлемого для управляющей компании холдинга решения.
Включение в состав холдинга дочерней компании без получения ее согласия. Отраженная выше проблема связана не только с тем, что доля в уставном фонде в размере 25% в большинстве случаев не обеспечит лицу контроля над определенным хозяйственным обществом. Самое главное: хозяйственное общество, в котором другой участник может обладать 75% голосов, может не изъявить желание участвовать в холдинге, однако в силу Указа N 660 такое участие все равно будет иметь место.
Суть поставленной в предыдущем абзаце проблемы более детально заключается в следующем.
В силу ст. 35 Закона об обществах участие хозяйственного общества в объединениях юридических лиц, юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, создаваемых в предусмотренных законодательными актами формах, относится к компетенции общего собрания участников. Правда, данный вопрос не отнесен законодателем к исключительной компетенции общего собрания, а следовательно, может быть отнесен уставом конкретного хозяйственного общества к компетенции совета директоров (наблюдательного совета), в случае если такой орган в обществе образуется.
Несмотря на последнее обстоятельство, мы вынуждены констатировать, что Указ N 660 игнорирует приведенные законодательные положения, т.к. предусматривает, что вопрос об участии в холдинге хозяйственного общества, если только речь не идет об управляющей компании, не относится к компетенции не то что общего собрания участников или совета директоров (наблюдательного совета), но и вообще ни одного из органов управления хозяйственного общества, т.е. и воля единоличного исполнительного органа хозяйственного общества в данном случае не имеет никакого значения.
Решение об участии в холдинге хозяйственного общества, если оно будет являться дочерней компанией, принимает исключительно будущая управляющая компания холдинга или физическое лицо, которое обладает соответствующей долей в уставном фонде и желает создать холдинг.
Таким образом, в силу Указа N 660 (с изменениями, внесенными Указом N 458) воля хозяйственного общества — будущей дочерней компании при образовании холдинга никого не интересует. При этом описанная выше коллизия между нормами Закона об обществах и положениями Указа N 660 исходя из белорусского законодательства решается в пользу норм Указа N 660.
Игнорирование воли участника, контролирующего хозяйственное общество, на включение такого общества в состав холдинга. Нельзя не обратить внимание, что законодатель игнорирует не только волю хозяйственного общества на его участие в холдинге, если такое хозяйственное общество будет дочерней компанией холдинга. По нашему мнению, не менее важно, что данный законодательный подход к образованию холдингов может привести к игнорированию и воли участника, который обладает в хозяйственном обществе гораздо большим количеством голосов, чем будущая управляющая компания или физическое лицо, намеренное создать холдинг.
Суть указанного в предыдущем абзаце раскрывает следующий пример. В хозяйственном обществе участвуют два лица, одно из которых обладает долей в уставном фонде в размере 25%, а второе — в размере 75%. При этом участник, обладающий меньшей долей, принимает решение об образовании холдинга и включении в его состав хозяйственного общества, в котором он участвует. Второй участник возражает против этого. Однако в силу законодательных положений это никак не влияет на участие хозяйственного общества в холдинге.
При этом ни будущая управляющая компания (если участник в нашем примере — юридическое лицо), ни собственник имущества, образовавший холдинг (если участник — физическое лицо), не могут ни фактически, ни юридически влиять на дочернюю компанию холдинга, в силу того что участник, обладающий долей в размере 75%, нивелирует любое влияние на дела хозяйственного общества участника с долей в размере 25%.
Таким образом, мы констатируем, что в приведенном примере, с одной стороны, участие хозяйственного общества в холдинге с точки зрения права будет, а с другой — исходя уже из существа отношений — нет, поскольку не будет выполняться требование Указа N 660 о влиянии управляющей компании холдинга или физического лица на участников холдинга.
Следовательно, возникнет вопрос: а может ли хозяйственное общество быть участником холдинга? Иными словами, мы наблюдаем конфликт непосредственно между нормами Указа N 660. При этом решения данного конфликта нет ни в одном акте законодательства.
Наконец, нельзя не обратить внимание и на то обстоятельство, что участник, которому принадлежит доля в уставном фонде в размере 75%, также может образовать холдинг и включить в него то же хозяйственное общество. И таким образом, одно и то же хозяйственное общество будет одновременно участником двух холдингов. Несмотря на то что формального запрета в законодательстве по этому поводу нет, сложно сказать, как эти холдинги будут функционировать в части, касающейся одновременного участия в них рассматриваемого хозяйственного общества.