В статье рассматриваются экономико-правовые аспекты электронного аукциона как процедуры государственных закупок, а также отдельные проблемные аспекты, связанные с его организацией и проведением.
Процедуры государственных закупок, предусмотренные законодательством Республики Беларусь, подчиняются принципам их осуществления (ст. 4 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон)) и отличаются четкой регламентацией каждого из этапов проведения процедур. Хотя надо признать, что как таковые этапы процедур государственных закупок в Законе не выделены, но в данном случае мы имеем в виду регламентацию всего процесса.
Виды процедур государственных закупок предусмотрены в ст. 17 Закона и включают открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедуру запроса ценовых предложений, процедуру закупки из одного источника, биржевые торги. Из названных все, кроме закупки из одного источника, предполагают участие в них двух и более участников, то есть являются так называемыми конкурентными процедурами. И для них законодательством о государственных закупках установлен электронный формат проведения, который обеспечивается путем размещения приглашений, документов, предоставляемых участникам для подготовки предложений, предложений участников и результатов процедур в открытом доступе (на официальном сайте www.icetrade.by либо на электронных торговых площадках).
Среди прочего обратим внимание на электронный аукцион, поскольку с точки зрения организации он существенно отличается от иных своей динамичностью (также биржевым торгам свойственна динамика при проведении <1>).
<1> См.: Тарасов, Н.Б. Биржевые торги в системе закупок Республики Беларусь [Электронный ресурс] / Н.Б.Тарасов
Как вид процедуры государственных закупок открытый электронный аукцион назван в Договоре о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (далее — Договор), большинство норм которого подлежат имплементации в национальное законодательство Республики Беларусь. В соответствии с абз. 5 ч. 1 п. 4 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к Договору) (далее — Протокол) процедуры государственных закупок проводятся способом в том числе открытого электронного аукциона в электронном формате. Согласно п. 8 Протокола электронный аукцион применим в случаях и для приобретения товаров (работ, услуг), перечень которых определяется каждым государством-участником с учетом требований Договора.
Электронный аукцион проводится на понижение цены, и его победителем признается потенциальный поставщик, предложивший наименьшую цену договора (контракта) о закупке и соответствующий требованиям документации об аукционе (ч. 2 п. 7 приложения 1 к Протоколу).
Также в п. 8 приложения 1 к Протоколу установлены требования к электронному аукциону, включая обеспечение прозрачности и открытости информации, электронного документооборота и иные.
Нормы Закона, в свою очередь, в определенной степени коррелируют с Договором, но очевидно, что нормы Закона все еще требуют приведения в соответствие с Договором. Но на сегодняшний день правовое регулирование порядка организации и проведения электронного аукциона осуществляется исключительно Законом и иными национальными актами о государственных закупках (кроме правил о сроке заключения договора на государственную закупку (см. письмо Министерства торговли Республики Беларусь от 04.02.2015 N 14-07/194к «О разъяснении законодательства»)).
В соответствии с п. 1 ст. 41 Закона электронный аукцион — это вид процедуры государственной закупки, представляющий собой гласный и конкурентный способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на электронных торговых площадках.
Электронный аукцион проводится в случаях, содержащихся в перечне товаров (работ, услуг), государственные закупки которых осуществляются с применением электронных аукционов, утвержденном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — постановление N 778).
При проведении электронного аукциона заказчиком (организатором) на электронной торговой площадке размещаются аукционные документы с указанием ряда сведений, включая начальную цену электронного аукциона, если ею определяется ориентировочная стоимость государственной закупки, или указание на то, что начальной ценой электронного аукциона является наименьшая цена из предложений участников, допущенных к торгам, в случае, если проводится электронный аукцион; формулу расчета ставки <2>; шаг электронного аукциона и иные.
<2> Ставка — это цена предложения участника, допущенного к торгам, в конкретный момент торгов, полученная в результате его действий по снижению начальной цены электронного аукциона (абз. 18 ст. 1 Закона).
Предложение участника, которое размещается также на электронной торговой площадке, включает в себя два раздела: в первом содержатся сведения о предмете государственной закупки — предлагаемом участником товаре (работе, услуге), заявление о праве на применение преференциальной поправки, заявление о согласии участника (в случае признания его участником-победителем) заключить договор на условиях, указанных в аукционных документах и его предложении, цена предложения в случае, если начальной ценой электронного аукциона заказчиком (организатором) определена наименьшая цена предложений участников, допущенных к торгам. В первом разделе предложения участника не должно содержаться сведений, которые идентифицируют участника (наименование, учетный номер плательщика, адрес и прочие сведения); каждому из участников присваивается номер, который видит заказчик (организатор) при рассмотрении первых разделов предложений для целей допуска участников к торгам вместо наименования участника.
Второй раздел предложения участника содержит сведения об участнике, идентифицирующие его (наименование, место нахождения и учетный номер плательщика участника, также документы, подтверждающие соответствие участника требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, и иные).
Организационно заказчик (организатор) после истечения срока для подготовки и подачи предложений участниками от оператора электронной торговой площадки получает доступ к первым разделам предложений участников для их рассмотрения на соответствие требованиям аукционных документов в части, касающейся предмета государственной закупки.
После рассмотрения первых разделов предложений заказчик (организатор) принимает решение о допуске к торгам тех участников, предложения которых отвечают требованиям аукционных документов.
При этом учитывается и тот факт, было ли заявлено кем-либо из участников о применении преференциальной поправки (в заявленном размере — 15% или 25%), поскольку при заявлении это повлияет на начальную цену электронного аукциона, а именно:
начальная цена электронного аукциона, определяемая как ориентировочная стоимость государственной закупки, устанавливается путем деления ориентировочной стоимости закупки, предлагаемой заказчиком (организатором), соответственно на 1,15 или 1,25;
начальная цена электронного аукциона, определяемая по наименьшей цене из предложений участников, допущенных к торгам, устанавливается путем выбора наименьшей из цен этих участников, при этом цены участников, заявивших о применении преференциальной поправки, уменьшаются путем деления соответственно на 1,15 или 1,25 (абз. 2 и 3 ч. 3 подп. 1.7 п. 1 постановления N 778).
Торги начинаются с начальной цены электронного аукциона (ч. 1 п. 5 ст. 47 Закона) с учетом применения преференциальной поправки, если о ее применении было заявлено, и в ходе торгов участники вправе делать ставку в течение 10 минут с момента начала торгов или очередной ставки с учетом величины, равной шагу электронного аукциона, в порядке, установленном регламентом оператора электронной торговой площадки. Если несколько участников сделают одинаковые ставки, учитывается ставка одного участника, сделанная ранее других. При этом сами торги, соответственно и ставки, осуществляются на понижение.
Если в течение 10 минут с момента очередной ставки ни один из участников не сделал новую ставку, участнику, сделавшему последнюю ставку, предоставляется право в течение 10 минут уменьшить ее до любой положительной величины без учета величины шага электронного аукциона.
Тем самым допускается уменьшение той ставки, на которой остановились торги по инициативе участника, сделавшего последнюю ставку.
После завершения торгов комиссия заказчика (организатора) рассматривает вторые разделы предложений участников, сделавших последнюю и предпоследнюю ставки, на соответствие требованиям аукционных документов и на соответствие указанных участников требованиям к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников и отклоняет предложения, либо выбирает участника — победителя электронного аукциона, либо отменяет электронный аукцион или признает его несостоявшимся (ч. 1 п. 1 ст. 48 Закона).
В свою очередь, участником — победителем электронного аукциона выбирается участник:
- сделавший последнюю ставку, при условии его соответствия требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников;
- сделавший предпоследнюю ставку, при условии его соответствия требованиям аукционных документов к составу участников, а также требованиям к квалификационным данным участников, в случае если предложение участника, сделавшего последнюю ставку, отклонено или участник, признанный участником-победителем, отказался от заключения договора.
Приведенный порядок проведения электронного аукциона представляется достаточно регламентированным, позволяющим снизить цену предмета государственной закупки за счет торгов и конкурентной борьбы.
Однако практика в механизме электронного аукциона выявляет ряд слабых мест, которые связаны в том числе с игнорированием экономической сущности конкурентной борьбы.
Так, Законом установлена обязанность для заказчика разрабатывать и утверждать годовой план государственных закупок, в котором он должен указать ориентировочные объемы закупаемых товаров (работ, услуг) в натуральном и денежном выражении (см. форму годового плана государственных закупок, содержащуюся в приложении к Положению о порядке размещения информации о государственных закупках и актов законодательства о государственных закупках на официальном сайте, утвержденному постановлением N 778).
Указание денежного выражения ориентировочных объемов закупаемых товаров (работ, услуг) (ориентировочная стоимость годовой потребности государственной закупки) возможно по результатам исследования конъюнктуры рынка, то есть тех цен, которые на данном рынке предлагают поставщики (подрядчики, исполнители). И в этом, как представляется, состоит первая тактическая ошибка законодателя, поскольку данные цены сформированы с учетом издержек (информация о размере издержек, как правило, отсутствует) и прибыли, которую каждый субъект рынка определяет по своему усмотрению и в зависимости от вида рынка. Иными словами, в общем смысле при приобретении товаров (работ, услуг) за счет бюджетных средств государство принимает на себя расходы, которые, по сути, представляют собой прибыль или сверхприбыль участников рынка.
С одной стороны, добросовестность и разумность участников гражданского оборота резюмируется и гарантирована законодательством (абз. 8 ч. 2 ст. 2 Гражданского кодекса Республики Беларусь). С другой стороны, экономическая целесообразность при осуществлении государственных закупок, на наш взгляд, должна исходить из интересов общества и принципов расходования бюджетных средств. По нашему мнению, цена на предлагаемые товары (работы, услуги) должна покрывать издержки, размер которых должен быть известен заказчику, и включать определенный, но разумный размер прибыли. Более того, такой механизм может быть реализован и в ходе проведения электронного аукциона, прототипом для которого может стать аукцион Викри. Поясним свою позицию.
При участии в аукционе, в том числе электронном, участник аукциона преследует как минимум две цели:
- первая — выиграть аукцион; в то же время очевидно, что для того, чтобы выиграть аукцион на понижение цены, такому участнику необходимо сделать ставку таким образом, чтобы его цена была наименьшей из предложенных другими участниками. Вопрос о том, какую цену и какие ставки такой участник ожидает от других, находится в плоскости теории игр и равновесия Нэша <3>;
- вторая цель — покрыть свои издержки (затраты), связанные с исполнением контракта (договора), в случае если участник будет признан победителем, и при этом получить прибыль.
<3> Lucking-Reiley, D. Vickrey Auctions in Practice: From Nineteenth-Century Philately to Twenty-First-Century E-Commerce / D.Lucking-Reiley // Journal of Economic Perspectives-Vol. — 14, N 3. — Summer 2000. — P. 183 — 192.
Если аукцион проводится на понижение цены, указанные две цели могут быть в принципе взаимоисключающими.
Для разрешения данной дилеммы Вильямом Викри (William Vickrey) в свое время был предложен так называемый аукцион второй цены <4> (second-price sealed-bid auction). Смысл его проведения состоит в том, что предполагается, что участники представляют предложения, цена которых отражает их реальные издержки. Наименьшая цена предложения участника, добросовестно отразившего в предложении реальную цену, позволяет участнику выиграть аукцион (достичь первую цель), но цена договора с таким участником равна цене предложившего предпоследнюю ставку участника. Таким образом, участник выигрывает аукцион (первая цель) и получает прибыль в виде разницы между его ценой (его издержки) и ценой предложения предпоследнего участника (вторая цель). В.Викри рассматривал данный вид аукциона не как динамический, когда участники делают ставки и конкурируют на рынке, а как статичный, когда представляются предложения с ценой без ее последующего изменения. Но применение данного механизма для динамичного аукциона также не исключается.
<4> Rothkopf, М.H. Why Are Vickrey Auctions Rare? / M.H.Rothkopf, T.J.Teisberg, E.P.Kahn // Journal of Political Economy. — Vol. 98. — No. 1. — 1990. — P. 94 — 109.
Преимущества аукциона Викри состоят в том, что участники раскрывают информацию о своих реальных издержках, что может быть использовано заказчиком в дальнейшем, участники при этом действуют добросовестно, исключается сговор между ними и между заказчиком, также государством осуществляется компенсация участнику его издержек, а победитель электронного аукциона в итоге получает прибыль, размеры которой очевидны для заказчика и разумны с учетом того обстоятельства, как эта прибыль была рассчитана (а именно исходя из цены предложения предпоследнего участника).
Этот же аспект на сегодняшний день и делает аукционы Викри нежизнеспособными, поскольку первый аргумент против их применения — это эффективное использование бюджетных средств и очевидный перерасход бюджетных средств за счет как раз той разницы в прибыли между последней и предпоследней ставкой. Однако контраргументом в данном случае может быть довод о том, что если участник, желая выиграть любой ценой, демпингует цену и снижается ниже своих издержек, но выигрывает аукцион, тем не менее, у заказчика отсутствуют гарантии, что цена в ходе исполнения договора не изменится, что победитель будет финансово устойчив и платежеспособен и что договор будет исполнен надлежащим образом в целом.
Возвращаясь к особенностям проведения электронного аукциона, также обратим внимание на второй аспект, связанный с ориентировочной стоимостью годовой потребности государственной закупки. Данная стоимость для заказчика является основанием для выбора вида процедуры государственных закупок, а для участников информацией о той предельной сумме, которую заказчик может использовать на приобретение товаров (работ, услуг). Тем самым, если данная стоимость существенно отличается от реальной стоимости товаров (работ, услуг) (к примеру, существенно выше), то независимо от фактической стоимости на момент проведения электронного аукциона участники, очевидно, будут формировать свою цену предложения (ставку), ориентируясь на данную сумму, причем независимо от того, по каким правилам формировалась начальная цена электронного аукциона — как ориентировочная стоимость государственной закупки или как наименьшая цена из предложений участников.
Ситуация может усугубиться в случае, если между участниками — субъектами одного рынка товаров (работ, услуг) существует сговор при участии в электронном аукционе <5>. Результатом сговора может быть видимость конкурентной борьбы в ходе торгов (в том числе и с минимальными ставками), тогда как размер последней ставки может быть заранее согласован. И при отсутствии достоверной информации об издержках субъектов рынка при наличии сговора между ними средства на приобретение заказчиком товаров (работ, услуг) будут расходоваться экономически необоснованно.
<5> Dimitri, N. Handbook of Procurement / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Cambridge University Press. — 2006. — Р. 158.
Аналогична ситуация, когда имеет место сговор между потенциальными участниками о разделе рынка по территориальному и иным признакам, равно как и, несмотря на прозрачность процедуры электронного аукциона, может иметь место сговор между определенным участником и заказчиком.
Еще одним отрицательным аспектом электронного аукциона является возможность осуществления недобросовестных действий участников — субъектов рынка по отношению к своим конкурентам, в результате чего у заказчика возникает проблема исполнения обязательств участником-победителем.
Как мы отмечали выше, в первых разделах предложений участники указывают сведения о предмете государственной закупки, во вторых разделах предложений — сведения об участнике, его квалификационных данных. Участник может представить предложение, первый раздел которого соответствует требованиям, его допустят к торгам, в ходе которых он будет снижать максимально цену с тем, чтобы провоцировать на снижение конкурента, предвидя и ожидая его возможное поведение по снижению цены. В результате последняя ставка будет сделана конкурентом, но размер такой ставки будет настолько ущербным для него, что заключение и исполнение договора на государственную закупку в этой ситуации затратно. Дальнейшие действия участника-победителя в такой ситуации, как правило, следующие: обжаловать выбор победителя или иные решения в Министерство торговли Республики Беларусь, обжаловать решение Министерства торговли Республики Беларусь в суд, что потребует времени, отказаться от заключения договора на государственную закупку. В последнем случае, если отказ такого участника от заключения договора на государственную закупку будет выражен в письменной форме, возможно его включение в список поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок (абз. 2 п. 1 ст. 16 Закона, подп. 5.1 п. 5 Инструкции о порядке формирования и ведения списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок, утвержденной постановлением Министерства торговли Республики Беларусь от 26.06.2013 N 13 «О формировании и ведении списка поставщиков (подрядчиков, исполнителей), временно не допускаемых к участию в процедурах государственных закупок»). Или же заказчик дополнительно затратит время и средства и обратится в суд с требованием о понуждении к заключению договора на государственную закупку такого участника.
Для исключения подобной и иных ситуаций, связанных с существенным снижением цены в ходе электронного аукциона, считаем возможным заказчику (организатору) в качестве условия в проекте договора на государственную закупку предусмотреть условие о предоставлении калькуляции с расшифровкой затрат стоимости товаров (работ, услуг) на момент заключения договора на государственную закупку по цене последней ставки участника-победителя, которая, в свою очередь, будет являться неотъемлемой частью самого договора и в дальнейшем при необходимости изменения цены договора по инициативе контрагента позволит заказчику проанализировать, за счет чего изменяется цена договора.
Таким образом, при проведении электронного аукциона как процедуры государственных закупок заказчику (организатору) необходимо особенно тщательно проводить маркетинговые исследования на предмет выявления реальной цены на товары (работы, услуги), соответственно формулировать условия проведения электронного аукциона. Также для целей минимизации последствий злонамеренных действий со стороны участников следует анализировать состав участников, цены, особенности участия в торгах участников в проводимых ранее электронных аукционах, и на случай демпинга со стороны участников с какой бы ни было целью минимизировать свои расходы (финансовые, временные и иные) и требовать представления калькуляции с расшифровкой затрат цены договора на государственную закупку, сформированную по результатам проведения электронного аукциона.