Система источников регулирования международного коммерческого арбитража носит достаточно сложный и комплексный характер. Во-первых, регламентация международного коммерческого арбитража осуществляется как на национальном, так и на международном уровне. Во-вторых, к источникам регулирования международного коммерческого арбитража относятся нормативные правовые акты различной отраслевой принадлежности: и материально-правового, и процессуального характера. В-третьих, важную роль в деле решения вопросов международного коммерческого арбитража играют такие источники, которые не имеют под собой государственно-властной основы и потому не являются источниками права в традиционном понимании этого термина, — соглашения сторон, арбитражные регламенты, рекомендации международных организаций и пр.
Указанные обстоятельства создают определенные трудности для выработки единообразной классификации источников международного коммерческого арбитража, обусловливая существование различных вариантов их систематизации. В ходе дальнейшего изложения данного вопроса мы будем исходить из деления источников регулирования международного коммерческого арбитража прежде всего на источники наднационального (международного) уровня и источники национального уровня. В свою очередь, на каждом из этих уровней возможна дифференциация источников на источники нормативного (императивного) и ненормативного (факультативного) плана. Нормативные источники являются безусловно обязательными для применения, поскольку выражают волю таких публично-правовых образований, как государство (совокупность государства) и его органы. Ненормативные источники могут исходить от различного рода субъектов, однако объединяет их то, что они не имеют императивного характера, а если и являются обязательными, то распространяют свое действие на ограниченный круг лиц (например, как соглашение сторон по вопросам процедуры арбитражного разбирательства).
Многообразие и количество источников правового регулирования вкупе с некоторыми иными факторами (схожесть порядка осуществления деятельности арбитражных и государственных судов, присутствие в арбитраже договорно-правовых элементов и др.) породило также дискуссии относительно отраслевой принадлежности норм, регламентирующих международный коммерческий арбитраж в частности и третейское разбирательство в целом <1>. Полагаем, что соответствующие нормы пока еще не образуют самостоятельной отрасли права, равно как и не являются частью отраслей права цивилистического цикла — гражданского права, гражданского процессуального (хозяйственного процессуального) права. Совокупность норм о третейском разбирательстве, в том числе о международном коммерческом арбитраже, скорее можно обозначить как комплексное и относительно автономное правовое образование, находящееся в процессе своего становления.
<1> См.: Курочкин, С.А. Международный коммерческий арбитраж и третейское судопроизводство / С.А.Курочкин. — М.: Инфотропик Медиа, 2013. — С. 29 — 30.
Наднациональные (международные) источники
Особенность наднациональных источников состоит в том, что они не только выполняют собственно регулятивную функцию, но также обеспечивают унификацию подходов к решению вопросов международного коммерческого арбитража в правовых системах различных стран. Важнейшим наднациональным источником нормативного характера являются международные договоры. Существующие к настоящему моменту международные договоры в области международного коммерческого арбитража весьма разнообразны как по предмету регулирования, так и по составу участников, поэтому далее мы остановимся лишь на тех из них, которые имеют наиболее существенное значение.
Одним из важнейших международных договоров по вопросам международного коммерческого арбитража является Конвенция Организации Объединенных Наций «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (заключена в г. Нью-Йорке 10.06.1958) (далее — Нью-Йоркская Конвенция). К настоящему моменту в Нью-Йоркской Конвенции участвуют более 150 государств мира, что говорит о ее универсальном характере. БССР подписала Нью-Йоркскую Конвенцию как самостоятельный член ООН 29 декабря 1958 г. и ратифицировала ее 13 сентября 1960 г., вследствие этого Нью-Йоркская Конвенция действует в отношении Республики Беларусь без осуществления процедуры правопреемства. Нью-Йоркская Конвенция обязывает участвующие в ней государства признавать иностранные арбитражные решения и приводить их в исполнение на своей территории в соответствии с национальным законодательством, определяет документы, которые необходимо представить заинтересованному лицу для получения такого признания и приведения в исполнение, закрепляет исчерпывающий перечень оснований, по которым может быть отказано в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, а также регулирует некоторые иные вопросы, имеющие отношение как к исполнению арбитражных решений, так и к арбитражу в целом (в частности, вопросы понятия арбитражного соглашения, его формы и последствий).
Нью-Йоркская Конвенция подлежит применению с учетом принятой ЮНСИТРАЛ в 2006 году Рекомендации относительно толкования п. 2 ст. II и п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. В этой Рекомендации государствам — участникам Нью-Йоркской Конвенции предлагается более широко трактовать понятие письменной формы арбитражного соглашения (по сравнению с тем, как это определено в п. 2 ст. II Нью-Йоркской Конвенции) и распространять режим «наиболее благоприятного регулирования», предусмотренный п. 1 ст. VII Нью-Йоркской Конвенции для арбитражных решений, также на арбитражные соглашения.
Нью-Йоркская Конвенция представляет собой далеко не первую попытку создания универсального международного механизма признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений. Ее непосредственными историческими предшественниками явились принятые еще в рамках Лиги наций Женевский протокол об арбитражных оговорках 1923 года и Женевская конвенция об исполнении иностранных арбитражных решений 1927 года <2>. В свое время эти договоры сыграли важную роль в развитии арбитража, тем не менее, имевшиеся в них недостатки требовали дальнейшего совершенствования международно-правового регулирования соответствующих вопросов <3>. Данные недостатки были успешно преодолены в Нью-Йоркской Конвенции, и после присоединения к ней большинства стран мира Женевский протокол 1923 года и Женевская конвенция 1927 года фактически утратили свое былое значение. Более того, п. 2 ст. VII Нью-Йоркской Конвенции прямо предусматривает, что в отношениях между участвующими в ней государствами Женевский протокол 1923 года и Женевская конвенция 1927 года прекращают свое действие.
<2> Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. — Нью-Йорк: ООН, 1973. — Т. II. — С. 9 — 19.
<3> Международный коммерческий арбитраж: учеб. / под ред. В.А.Мусина, О.Ю.Скворцова. — СПб.: АНО «Редакция журн. «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. — С. 35 — 40.
Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (заключена в г. Женеве 21.04.1961) (далее — Европейская Конвенция) была подготовлена при участии Европейской экономической комиссии ООН и открыта для подписания 21 апреля 1961 г. в г. Женеве. Изначально Европейская Конвенция носила сугубо региональный характер, однако в последующем в связи с присоединением к ней ряда неевропейских государств (Буркина-Фасо, Куба и др.) утратила таковой. Конвенция была подписана 21 апреля 1961 г. и ратифицирована 9 сентября 1963 г. БССР также самостоятельно как полноправным членом ООН, поэтому она в полном объеме сохраняет свое действие и в отношении Республики Беларусь. Несмотря на относительно небольшой круг участников (чуть более 30 государств), Европейская Конвенция имеет очень важное значение, поскольку регулирует целый комплекс вопросов, связанных с международным коммерческим арбитражем. В частности, Европейская Конвенция закрепляет принцип «компетенции-компетенции», предусматривает механизм преодоления трудностей, связанных с неполнотой арбитражного соглашения (отсутствием в нем указания на вид арбитража и пр.), допускает заключение арбитражного соглашения юридическими лицами публичного права, определяет порядок заявления отводов о неподсудности арбитражному суду и государственным судам, регламентирует вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению и к существу спора, и пр.
При реализации положений Европейской Конвенции нужно иметь в виду, что 17 декабря 1962 г. в г. Париже рядом европейских государств было заключено Соглашение относительно применения Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже <4>. Данное соглашение исключает применение в отношениях между физическими и юридическими лицами государств — участников Соглашения положений п. 2 — 7 ст. IV Европейской Конвенции, определяющих механизмы решения проблем, связанных с неполнотой арбитражного соглашения. К настоящему моменту участниками указанного Соглашения являются Австрия, Бельгия, Германия, Дания, Италия, Люксембург, Молдова, Франция.
<4> Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. — Нью-Йорк: ООН, 1973. — Т. II. — С. 51 — 53.
Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (заключена в г. Вашингтоне 18.03.1965) (далее — Конвенция ICSID) (ICSID — аббревиатура от английского наименования Конвенции) заключена 18 марта 1965 г. в г. Вашингтоне по инициативе Всемирного банка. К настоящему времени Конвенцию ICSID подписали почти 160 государств, правда, некоторые из них ее не ратифицировали, что следует учитывать при определении сферы действия данного международного договора. Республика Беларусь подписала и ратифицировала Конвенцию ICSID 10 июля 1992 г. Конвенцией ICSID был учрежден Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), который выполняет функции в том числе и постоянно действующего арбитражного учреждения для разрешения такого рода споров. Конвенция ICSID определяет статус, структуру, компетенцию и общие правила деятельности МЦУИС.
Помимо Конвенции ICSID вопросы инвестиционного арбитража урегулированы в некоторых других многосторонних международных договорах, в частности в Североамериканском договоре о свободной торговле 1992 года (или договоре NAFTA), Договоре к Энергетической Хартии от 17 декабря 1994 года и пр. Кроме того, практически каждое государство мира является участником целого ряда двусторонних международных договоров о взаимной защите инвестиций, Республика Беларусь в этом плане не составляет исключения <5>. Значение названных дву- и многосторонних международных договоров заключается в том, что они допускают возможность разрешения инвестиционных споров в арбитражном порядке, включая механизм Конвенции ICSID.
<5> Примерный перечень таких договоров, заключенных Республикой Беларусь, см.: Функ, Я.И. Международный арбитраж в Республике Беларусь: справочник / Я.И.Функ. — Минск: Дикта, 2005. — С. 13 — 18.
10 декабря 2014 г. был принят и 17 марта 2015 г. открыт для подписания еще один многосторонний международный договор, касающийся инвестиционного арбитража, — Конвенция ООН о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров (Маврикийская конвенция о прозрачности). Данная Конвенция ограничивает действие принципа конфиденциальности при арбитражном разбирательстве оговоренных в ней инвестиционных споров.
Международному коммерческому арбитражу посвящен также ряд иных договоров преимущественно регионального характера: Московская конвенция о разрешении арбитражным путем гражданско-правовых споров, вытекающих из отношений экономического и научно-технического сотрудничества, заключенная в 1972 году странами — членами Совета Экономической Взаимопомощи (далее — СЭВ) <6>; Межамериканская (Панамская) конвенция о международном коммерческом арбитраже 1975 года; Межамериканская конвенция об экстерриториальном действии иностранных судебных и арбитражных решений 1979 года; Амманская (Арабская) Конвенция о коммерческом арбитраже 1987 года; Договор организации по гармонизации коммерческого права в Африке 1993 года (Договор OHADA) и др.
<6> Важной особенностью этой Конвенции является то, что она устанавливает так называемый принудительный арбитраж в отношении указанных в ней споров (исключает эти споры из компетенции государственных судов и относит их к ведению арбитражных судов независимо от наличия арбитражного соглашения), а также ограничивает стороны спора в выборе арбитражного суда (таковым по общему правилу может являться лишь арбитражный суд при торговой палате страны ответчика). В настоящее время данная Конвенция практически утратила свое значение в связи с прекращением существования СЭВ и выходом из Конвенции большинства государств-участников (см.: Международный коммерческий арбитраж: учеб. / под ред. В.А.Мусина, О.Ю.Скворцова. — СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд»; М.: Инфотропик Медиа, 2012. — С. 46). Республика Беларусь после распада СССР правопреемство в отношении данной Конвенции не подтвердила.
На постсоветском пространстве попытки нормативно урегулировать на наднациональном уровне вопросы международного коммерческого арбитража практически не предпринимались. Определенным исключением в этом плане является Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (заключено в г. Киеве 20.03.1992) (далее — Соглашение о порядке разрешения споров). Соглашение о порядке разрешения споров регламентирует некоторые вопросы разрешения компетентными судами государств — участников дел, имеющих отношение к предпринимательской деятельности и осложненных иностранным элементом, а также порядок признания и исполнения вынесенных по таким делам решений. Поскольку к компетентным судам ч. 2 ст. 3 Соглашения о порядке разрешения споров относит в том числе и третейские суды, с формальной точки зрения имеются основания для того, чтобы распространять действие Соглашения о порядке разрешения споров и на сферу международного коммерческого арбитража.
Следует учитывать, что Республика Беларусь признает приоритет международных договоров над национальным законодательством об арбитраже. Так, в ч. 2 ст. 5 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» указано, что «если международным договором Республики Беларусь установлены иные правила, чем те, которые содержатся в настоящем Законе, то применяются правила международного договора».
Наднациональные ненормативные источники международного коммерческого арбитража представлены документами рекомендательного (факультативного, необязательного) характера, разработанными международными организациями, авторитетными научно-исследовательскими центрами в области международного частного права и т.д.
Ведущая роль в формировании подобного рода источников принадлежит ООН и прежде всего такому ее структурному подразделению, как ЮНСИТРАЛ, — Комиссии ООН по праву международной торговли. Одним из важнейших документов, разработанных ЮНСИТРАЛ, является Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» (принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985) (далее — Типовой закон ЮНСИТРАЛ). Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. всем государствам было рекомендовано «должным образом принимать во внимание Типовой закон о международном торговом арбитраже, имея в виду желательность единообразия закона о процедурах арбитража и конкретные потребности практики международного торгового арбитража». В конечном итоге Типовой закон ЮНСИТРАЛ оказал значительное (вплоть до прямого заимствования текста этого модельного документа) влияние на развитие национального законодательства об арбитраже более чем 40 стран мира. Типовой закон ЮНСИТРАЛ определяет ключевые аспекты арбитражного способа разрешения предпринимательских споров: содержание, форму и последствия арбитражного соглашения; порядок формирования состава арбитража; компетенцию арбитражного суда; процедуру проведения арбитражного разбирательства; порядок обжалования и приведения в исполнение арбитражного решения.
В 2006 году в Типовой закон ЮНСИТРАЛ были внесены изменения и дополнения, которые отразили гораздо более либеральные подходы к форме арбитражного соглашения, подробно урегулировали вопросы принятия арбитражным судом обеспечительных мер, определили общие условия толкования (исходя из международного происхождения Типового закона ЮНСИТРАЛ) и применения (при наличии пробелов) его положений <7>. Данные новации, равно как и сам Типовой закон ЮНСИТРАЛ, не имеют обязывающего характера, однако могут быть учтены правотворческими органами государств при совершенствовании национального законодательства об арбитраже.
<7> Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, 1985 год, с изменениями, принятыми в 2006 году. — Вена: ООН, 2008. — 40 с.
Еще один значимый документ, разработанный указанным подразделением ООН, — Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (принят 15.12.1976) (далее — Арбитражный регламент) (в 2010 году была принята его новая редакция) <8>. Арбитражный регламент имеет полностью факультативный (субсидиарный) характер — подлежит применению, только если стороны об этом договорились, при этом стороны вправе воспользоваться указанным регламентом как в полном объеме, так и с любыми изъятиями, относительно которых им удастся достичь соглашения. Арбитражный регламент рассчитан прежде всего на арбитражные разбирательства ad hoc, поскольку его применение позволяет сторонам спора избежать проблем, характерных именно для арбитража ad hoc (это трудности, связанные с формированием состава арбитражного суда (уклонение одной из сторон от назначения арбитра и т.п.) и определением правил его деятельности). В то же время при наличии соответствующего соглашения сторон не исключено применение Арбитражного регламента и в институциональном арбитраже.
<8> Похожие арбитражные регламенты были разработаны и в рамках иных подразделений ООН: Арбитражный регламент Европейской экономической комиссии ООН 1966 года, Правила международного торгового арбитража Экономической комиссии ООН для Азии и Дальнего Востока 1966 года. Правда, названные арбитражные регламенты значительно уступают по своей популярности Арбитражному регламенту ЮНСИТРАЛ.
В 2012 году ЮНСИТРАЛ были приняты Рекомендации для арбитражных учреждений и других заинтересованных органов в отношении арбитражных разбирательств, проводимых на основе Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ (в редакции 2010 года) <9>. Своеобразным дополнением Арбитражного регламента в том случае, когда он используется при рассмотрении инвестиционных споров, являются Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров, вступившие в силу 1 апреля 2014 г.
<9> В 1982 году аналогичного рода рекомендации были приняты ЮНСИТРАЛ в отношении первоначальной редакции Арбитражного регламента.
ЮНСИТРАЛ были разработаны и некоторые иные документы рекомендательного характера: Комментарии ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства (1996 год); Рекомендация относительно толкования пункта 2 статьи II и пункта 1 статьи VII Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, совершенной в г. Нью-Йорке 10 июня 1958 г. (2006 год).
Целый ряд документов по вопросам международного коммерческого арбитража был подготовлен Международной ассоциацией юристов (IBA): Руководящие принципы IBA по составлению международных арбитражных оговорок 2010 года; Правила IBA по получению доказательств в международном арбитраже 2010 года; Руководящие принципы IBA относительно представительства сторон в международном арбитраже 2013 года; Руководящие принципы IBA относительно конфликта интересов в международном арбитраже 2014 года.
Немаловажную роль в формировании факультативных источников регулирования международного коммерческого арбитража играют также Международная торговая палата (ICC), Королевский институт арбитров (CIArb), Международный совет по коммерческому арбитражу и другие авторитетные организации.