Вторая форма коррупции указывает на подкуп должностного лица. В самом общем значении подкуп представляет собой передачу, предоставление денежных средств, ценностей или услуг должностным лицам с целью добиться необходимого решения. Национальное законодательство по-разному подходит к решению вопроса о сущности подкупа как противоправного деяния.
Например, Уголовный кодекс Республики Беларусь (далее — УК) устанавливает уголовную ответственность за получение взятки (ст. 430 УК) и формулирует состав получения взятки как «принятие должностным лицом для себя или для близких материальных ценностей либо приобретение выгод имущественного характера, предоставляемых исключительно в связи с занимаемым им должностным положением, за покровительство или попустительство по службе, благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, либо за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку или представляемых им лиц какого-либо действия, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своих служебных полномочий». Таким образом, под подкупом в данном случае необходимо понимать принятие должностным лицом для себя или для близких материальных ценностей либо приобретение выгод имущественного характера. Уголовная ответственность также установлена за дачу взятки (ст. 431 УК), принятие незаконного вознаграждения (ст. 433 УК) (принятие работником государственного органа либо иной государственной организации, не являющимся должностным лицом, имущества или другой выгоды имущественного характера, предоставляемых ему за совершенное в пределах его служебных полномочий (трудовых обязанностей) действие (бездействие) в пользу лица, предоставляющего такое имущество или другую выгоду имущественного характера, либо за выполняемую работу, входящую в круг его служебных (трудовых) обязанностей, помимо предусмотренной законодательством Республики Беларусь оплаты труда) и за коммерческий подкуп <1> (ст. 252 УК) (получение работником индивидуального предпринимателя или юридического лица, не являющимся должностным лицом, денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера за действие (бездействие) в интересах дающего, связанное с выполняемой этим лицом работой и заведомо способное причинить вред интересам собственника или его клиентам, либо предоставление такого вознаграждения) <2>.
<1> Разновидностью коммерческого подкупа является подкуп участников и организаторов профессиональных спортивных соревнований и зрелищных коммерческих конкурсов (ст. 253 УК), где установлена ответственность за получение денег, ценных бумаг, иного имущества или услуг имущественного характера спортсменом, спортивным судьей, тренером, руководителем команды или организатором спортивных соревнований, организатором или членом жюри зрелищного коммерческого конкурса за оказание влияния на результаты соревнования или конкурса либо предоставление такого вознаграждения.
<2> Тем не менее, на наш взгляд, следует констатировать, что современный этап развития белорусского уголовного законодательства, предусматривающего наличие различных составов преступлений за коррупционные преступления, является традиционно советским, т.к. в большей степени в нем используются уголовно-правовые меры борьбы со взяточничеством и должностными злоупотреблениями времен существования СССР и его уголовного права, а также иных эпох, когда в основу уголовной ответственности за проявления коррупции ложился принцип устрашения.
Иначе говоря, при подкупе должностное лицо принимает для себя лишь имущественные блага. В этом отношении ст. 430, 433, 252, 253 УК гораздо уже подходят к вопросу о предмете взяточничества (подкупа), нежели Закон Республики Беларусь от 15.07.2015 N 305-З «О борьбе с коррупцией» (далее — Закон). Так, согласно ст. 37 Закона к подкупу (как коррупционному правонарушению) следует относить в том числе вымогательство государственным должностным или приравненным к нему лицом либо иностранным должностным лицом имущества или другой выгоды в виде работы, услуги, покровительства, обещания преимущества для себя или для третьих лиц в обмен на любое действие или бездействие при исполнении служебных (трудовых) обязанностей; принятие государственным должностным или приравненным к нему лицом либо иностранным должностным лицом имущества или другой выгоды в виде работы, услуги, покровительства, обещания преимущества для себя или для третьих лиц в обмен на любое действие или бездействие при исполнении служебных (трудовых) обязанностей, кроме предусмотренной законодательством оплаты труда; предложение или предоставление государственному должностному или приравненному к нему лицу либо иностранному должностному лицу имущества или другой выгоды в виде работы, услуги, покровительства, обещания преимущества для них или для третьих лиц в обмен на любое действие или бездействие при исполнении служебных (трудовых) обязанностей; действие или бездействие государственного должностного или приравненного к нему лица либо иностранного должностного лица при исполнении служебных (трудовых) обязанностей в целях незаконного извлечения выгоды в виде работы, услуги, покровительства, обещания преимущества для себя или для третьих лиц; принятие государственным должностным или приравненным к нему лицом либо иностранным должностным лицом имущества (подарков), за исключением сувениров, вручаемых при проведении протокольных и иных официальных мероприятий, или получение другой выгоды для себя или для третьих лиц в виде работы, услуги в связи с исполнением служебных (трудовых) обязанностей.
Более широкое определение подкупа предлагается в международных договорах, участницей которых является Республика Беларусь. Согласно Конвенции Совета Европы N 173 «Об уголовной ответственности за коррупцию (ETS N 173)» (заключена в г. Страсбурге 27.01.1999) к подкупу относится: преднамеренное обещание, предложение или предоставление каким-либо лицом прямо или косвенно какого-либо неправомерного преимущества любому из публичных должностных лиц государств-участников для самого этого лица или любого иного лица, с тем чтобы это публичное должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций (ст. 2); преднамеренное испрашивание или получение каким-либо из публичных должностных лиц государств-участников какого-либо неправомерного преимущества для самого этого лица или любого иного лица или же принятие предложения или обещания такого преимущества, с тем чтобы это должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при осуществлении своих функций (ст. 3).
В Конвенции Организации Объединенных Наций «Против коррупции» (заключена в г. Нью-Йорке 31.10.2003) подкуп определяется как умышленное:
— обещание, предложение или предоставление публичному должностному лицу, иностранному публичному должностному лицу или должностному лицу публичной международной организации, любому лицу, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации, лично или через посредников какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы:
- а) для публичных должностных лиц это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей;
- б) для иностранных публичных должностных лиц или лиц публичной международной организации это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие для получения или сохранения коммерческого или иного неправомерного преимущества в связи с ведением международных дел;
- в) для любых лиц, которые руководят работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации, это лицо совершило в нарушение своих обязанностей какое-либо действие или бездействие;
— вымогательство или принятие публичным должностным лицом, иностранным публичным должностным лицом или должностным лицом публичной международной организации, любым лицом, которое руководит работой организации частного сектора или работает в любом качестве в такой организации, лично или через посредников какого-либо неправомерного преимущества для самого должностного лица или иного физического или юридического лица, с тем чтобы:
- а — б) для публичных должностных лиц и иностранных публичных должностных лиц или лиц публичной международной организации это должностное лицо совершило какое-либо действие или бездействие при выполнении своих должностных обязанностей;
- в) для любых лиц, которые руководят работой организации частного сектора или работают в любом качестве в такой организации, это лицо совершило в нарушение своих обязанностей какое-либо действие или бездействие (ст. 15, 16 и 21 вышеуказанной Конвенции).
Как видно, международно-правовые нормы более широко подходят к понятию подкупа: во-первых, они определяют его предмет как некое преимущество (т.е. выгоду материального и нематериального характера), а во-вторых, понятием подкупа охватываются не только получение или предоставление вознаграждения, взятки (согласно УК), принятие, вымогательство, предложение или предоставление имущества или другой выгоды (согласно Закону), но и обещание, испрашивание неправомерного преимущества (данные действия вообще не являются противоправными с точки зрения белорусского законодателя). В связи с этим можно только отметить, что в определении коррупции (ст. 1 Закона) действительно указано, что подкуп должностного лица осуществляется путем предоставления ему имущества или другой выгоды в виде работы, услуги, покровительства, обещания преимущества. Однако ни в УК, ни в Законе при характеристике конкретных форм преступлений или правонарушений нигде не указано, что такое действие, как обещание, является противоправным и наказуемым. Следовательно, хотя Закон и содержит такую форму подкупа, как обещание, но нигде конкретно за это действие ответственность не предусмотрена. Остается только один выход в этой ситуации — применять положения о приготовлении и покушении на совершение преступления, дабы охватить обещание преимущества понятием преступления, что, на наш взгляд, не совсем верно.
Обещание предоставить вознаграждение (взятку), т.е. совершить подкуп, означает, что между взяткодателем и получателем было достигнуто соглашение. Иными словами, должностное лицо испрашивает взятку, а взяткодатель обещает ее дать. Исходя из таких критериев разграничения подобные деяния в различных ситуациях получают неоднозначную оценку на практике, а предложение взятки зачастую не предполагает сговора между лицами. Обещание может выражаться и в обоюдном согласии дать и (или) получить в будущем взятку, что признается в соответствии с уголовным законодательством в качестве приготовительной к преступлению деятельности. Однако пассивное предложение есть обнаружение умысла до тех пор, пока не влечет либо конкретного и оформленного обещания взяткодателя передать предмет взятки в будущем (приготовление к даче взятки), либо конкретную попытку передачи предмета взятки взяткополучателю (покушение на дачу взятки). Тем не менее в ряде случаев обещание взятки (как и пассивное предложение) может представлять собой ничем фактически не подкрепленное высказанное намерение совершить что-либо в отношении должностного лица, что не может характеризоваться в качестве преступного деяния. Такие формы обнаружения умысла могут быть различными (применительно к обещанию взятки это могут быть различные иронические высказывания, посулы, предположения и т.п.). Но здесь наука уголовного права на этот счет однозначно указывает на то, что никто не может быть привлечен к уголовной ответственности за сами мысли, намерения <3>.
<3> См.: Магуза, А. Особенности криминализации обещания и предложения взятки в свете международных антикоррупционных обязательств / А.Магуза // Уголовное право. — 2013. — N 5.
Как и в случае умышленного использования должностным лицом своего служебного положения и связанных с ним возможностей, подкуп должностного лица осуществляется путем предоставления ему имущества или другой выгоды в виде работы, услуги, покровительства, обещания преимущества для него или для третьих лиц. Здесь данные понятия идентичны.
Однако подкуп предоставляется с той целью, чтобы должностное лицо совершило действия или воздержалось от их совершения при исполнении своих служебных (трудовых) обязанностей. В данном случае подкуп (взятка) предполагает, что должностное лицо принимает имущественные блага за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку или представляемых им лиц какого-либо действия, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своих служебных полномочий, т.е. подкупаемым должностным лицом используются в интересах взяткодателя служебные права и обязанности, входящие в его компетенцию.
Таким образом, для данной характеристики подкупа важно, чтобы должностное лицо использовало свои служебные полномочия (совокупность прав и обязанностей должностного лица, которыми оно обладает исключительно в силу занимаемой должности <4>). Здесь, однако, следует обратить внимание на некую узкую формулировку компетенции должностного лица, указанную в Законе (при исполнении своих служебных (трудовых) обязанностей), т.к. служебные обязанности наряду со служебными правами составляют служебную компетенцию. Принципиальная же разница заключается в том, что использование служебных полномочий предполагает реализацию предоставленных по службе прав — совершение деяний, которые должностное лицо могло совершить, а выполнение возложенных на должностное лицо обязанностей означает совершение деяний, которые должностное лицо должно было совершить.
<4> О характеристике служебных полномочий при взяточничестве см.: Бабий, Н.А. Квалификация взяточничества по уголовному праву Беларуси и России / Н.А.Бабий. — М., 2014. — С. 77.
В данном случае, как уже отмечалось в части 1 настоящей статьи, необходимо различать использование служебного положения и использование служебных полномочий при даче, получении взятки (подкупа). Дело в том, что в настоящее время использование авторитета занимаемой должности и оказание влияния на принятие решения иными должностными лицами, не подчиненными взяткополучателю по службе, не является использованием служебных полномочий (в контексте понимания коррупции — исполнение своих служебных обязанностей) и уголовной ответственности за взяточничество не влечет. Например, об этом прямо указано в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве», а именно: если должностное лицо, получив вознаграждение, просит других лиц, с которыми оно ни в каких служебных отношениях не состоит, оказать содействие в получении выгоды лицам, давшим вознаграждение, в его действиях состав преступления, предусмотренного ст. 430 УК, отсутствует, поскольку это лицо совершает указанные действия без использования своих служебных полномочий <5>.
<5> Иная квалификация (причем прямо противоположная) предлагается в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»: способствование должностным лицом в силу своего должностного положения совершению действий (бездействию) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц выражается в использовании взяткополучателем авторитета и иных возможностей занимаемой должности для оказания воздействия на других должностных лиц в целях совершения ими указанных действий (бездействия) по службе. Такое воздействие заключается в склонении другого должностного лица к совершению соответствующих действий (бездействию) путем уговоров, обещаний, принуждения и др. При этом получение должностным лицом вознаграждения за использование исключительно личных, не связанных с его должностным положением отношений не может квалифицироваться по ст. 290 Уголовного кодекса Российской Федерации. В этих случаях склонение должностного лица к совершению незаконных действий (бездействию) по службе может при наличии к тому оснований влечь уголовную ответственность за иные преступления (например, за подстрекательство к злоупотреблению должностными полномочиями или превышению должностных полномочий).
Обратим также внимание еще на один момент законодательного определения коррупции. Если при определении первой формы коррупционного деяния законодатель ведет речь об использовании должностным лицом своего служебного положения и связанных с ним возможностей, то при характеристике второй формы (подкупа должностного лица) указывается лишь о том, что должностное лицо совершает определенные действия при исполнении своих служебных (трудовых) обязанностей. Получается некий дисбаланс, т.к. злоупотребление можно осуществить с помощью своего служебного положения (а не только полномочий) и связанных с ним возможностей, а незаконное вознаграждение (взятку) можно получить лишь только за действия, которые входят в компетенцию (обязанности) должностного лица, при этом служебное положение и связанные с ним возможности никак не учитываются. Не совсем ясно то, почему такой приоритет отдается злоупотреблению над подкупом.
Таким образом, представляется, что в настоящее время законодательное определение коррупции нельзя считать незыблемым и устоявшимся. Представляется, что существующее определение коррупции должно полностью соответствовать международно-правовым стандартам, коррупционные правонарушения должны логично вытекать из предложенной законодателем модели коррупции и охватывать все ее формы и проявления, а уголовное законодательство следует приводить в соответствие с действующими реалиями и иными законодательными актами, направленными на единообразное понимание и применение мер борьбы с этим негативным явлением. Хотя, наверное, стоит согласиться с тем, что однозначная и завершенная легальная формулировка коррупции вряд ли возможна. Как показывает анализ зарубежного законодательства, универсального определения коррупции, приемлемого для всех государств, не существует. Это можно объяснить многоликостью коррупции как социального явления, однако это вовсе не повод для того, чтобы отказываться от определения коррупции и выявления сущностных признаков этого негативного, давно устоявшегося общественного явления.