Иные (по сравнению с торговым обычаем) источники lex mercatoria как правовая основа для вынесения составом международного арбитража решения (часть 1)

1. Рассматривая Принципы Международного института унификации частного права «Международных коммерческих договоров» (совершены в г. Риме 01.01.1994) (далее — Принципы УНИДРУА) как составную часть new lex mercatoria (нового международного коммерческого права), необходимо еще раз подчеркнуть то обстоятельство, что, по нашему мнению, несмотря на практику ряда международных арбитражных институтов по их признанию в качестве международного торгового обычая (в том числе к таким институтам относится и Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (суд), хотя его практика неоднозначна, так как ряд арбитражных составов данного института вообще отказывался применять Принципы УНИДРУА без прямого указания сторон договора на их применение — см. по этому поводу ниже), Принципы УНИДРУА все-таки, как минимум на данном этапе, не могут определяться как международный торговый обычай с учетом того обстоятельства, что, с одной стороны, конечно же, можно указывать на то, что группа, разрабатывавшая Принципы УНИДРУА, занималась в том числе и систематизацией обычаев делового оборота как регулятора имущественных отношений, но с другой стороны (и это самое главное) систематизация обычаев не являлась основой деятельности указанной группы. В основе такой деятельности была выработка определенных правил поведения не только и не столько на основе сложившегося обычая, сколько на основе представления специалистов, входивших в состав группы, о правилах обязательственного права и договорных отношений.

Рассматривая Принципы УНИДРУА, нельзя не отметить, что на их содержание большое влияние оказала Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980) (далее — Венская конвенция), поэтому ряд отношений в указанных актах урегулирован идентично. При этом разработчики Принципов УНИДРУА в качестве одной из своих задач видели восполнение тех пробелов в регламентации международной купли-продажи товаров, которые присутствуют в Венской конвенции. Кроме того, они попытались устранить некоторые противоречия (внутренние конфликты) в тексте самой Венской конвенции, в частности речь идет о возможности однозначно признать совершенным договор даже при отсутствии в нем указания на цену договора (в тексте Венской конвенции по этому поводу присутствуют разночтения). Принципы УНИДРУА были приняты в мае 1994 г. как акт, в рамках которого согласуются между собой подходы различных правовых систем к регламентации международных торговых договоров, то есть частноправовых договоров в рамках международного торгового оборота. Принципы УНИДРУА послужили определенной моделью для разработки национального законодательства Российской Федерации, Республики Беларусь и других государств — участников Содружества Независимых Государств (СНГ) (часть шестая преамбулы Принципов УНИДРУА). Общие положения о договоре, урегулированные в модельном гражданском кодексе государств — участников Содружества Независимых Государств, принятом постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников Содружества Независимых Государств от 29.10.1994 «О модельном гражданском кодексе для государств — участников Содружества Независимых Государств (часть первая)», Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК России), Гражданском кодексе Республики Беларусь и др., безусловно испытали на себе влияние Принципов УНИДРУА, например в части заключения договора).

Правда, возвращаясь к первому обозначенному нами конфликту, необходимо отметить, что, учитывая то, что с момента опубликования Принципов УНИДРУА прошло более 20 лет, Принципы УНИДРУА именно в течение указанного времени применяются для регламентации отношений в рамках международного торгового оборота. Конечно же, можно предположить, что такой длительный срок использования Принципов УНИДРУА при наличии их точной внешней объективизации позволяет признать их в качестве устойчивого, всеобщего и длительно применяемого правила, а раз так, то при наличии всех признаков торгового обычая — и торговым обычаем как таковым.

Но нам представляется данный подход неблизким для нашего понимания правовой природы рассматриваемых отношений именно в связи с тем, что Принципы УНИДРУА созданы группой разработчиков. Торговый обычай, по нашему мнению, — это именно то, что возникло в рамках реальных экономических отношений и лишь потом было закреплено в качестве источника регулятора соответствующих отношений.

Противоположный подход приводит нас к другой крайности (имевшей место в практике определенных международных арбитражных составов), в рамках которой, например, если Венская конвенция не может быть применима к отношениям сторон по договору международной купли-продажи товаров в силу отсутствия признаков, указанных в статье 1 Венской конвенции, то тогда Венскую конвенцию все равно применяют в качестве регулятора соответствующих отношений, но уже в качестве международного торгового обычая, опять же основываясь на ее устойчивом характере, всеобщности и длительности применения (с даты принятия Венской конвенции прошло практически 35 лет, с даты же вступления ее в силу (1988 год) — 27 лет). Но еще раз отметим, что Венская конвенция создана именно юристами, а не непосредственно жизнью (экономикой).

При этом Принципы УНИДРУА, еще раз подчеркнем это, рассматриваются как неформальный регулятор, то есть регулятор, не опирающийся на определенный властный ресурс.Тем самым Принципы УНИДРУА нам видятся одним из классических представителей частноправовых унификаций, которые благодаря авторитету разработчиков, организации, под эгидой которой работали разработчики, но самое главное уровню разработки применяются арбитражными составами для восполнения пробелов международного публичного регулирования соответствующих отношений.

Подтверждением указанному могут служить ряд дел, рассмотренных арбитражными составами Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (см. — Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП Российской Федерации за 1999 — 2000 гг. / сост. М.Г.Розенберг. — М, 2002. С. 79 — 81, 141 — 147), а именно:

1.1. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 27.07.1999 (дело N 302/1996).

Суть дела заключалась в следующем.Швейцарским покупателем был предъявлен иск к российскому продавцу в связи с частичным неисполнением договора международной купли-продажи товаров, в рамках которого российский субъект не поставил часть товара на условиях FOB — украинский порт.

В связи с изложенным истец требовал возмещения убытков, вызванных неисполнением обязательств, а также понуждения ответчика к исполнению обязательств в натуре на предлагавшихся истцом условиях или альтернативно уплате упущенной выгоды, а кроме того, возмещения арбитражных расходов и издержек, связанных с ведением дела.

При этом ответчик в качестве возражений оспаривал действительность договора и содержащейся в нем арбитражной оговорки, а кроме того, он не признавал обоснованными и конкретные требования, предъявляемые истцом.

Арбитражный состав, рассматривая указанное дело, признал, что к отношениям сторон должна применяться Венская конвенция, а по вопросам, не урегулированным Венской конвенцией, — российское материальное право.

В результате рассмотрения дела арбитражный состав не согласился с требованием ответчика о признании недействительным договора, т.к. такое требование, по мнению суда, противоречит положениям статьи 10 ГК России о добросовестности в гражданских правоотношениях.

Указанный вывод основывался на том, что действия лица, допустившего нарушение при совершении сделки, скрывшего подобное нарушение от другой стороны, получившего исполнение добросовестного контрагента по данной сделке и пытающегося вслед за этим через три года (в течение которых он знал о возможной причине недействительности сделки) заявить о признании сделки недействительной, не могут быть квалифицированы иначе, как злоупотребление правом (ответчик в своих возражениях указал, что должностное лицо, подписавшее от его имени договор, не обладало необходимыми полномочиями для этого).

При этом в решении по указанному делу Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации отметил, в частности, на основании пункта 1 статьи 7 Венской конвенции требования соблюдения добросовестности в международной торговле, в связи с чем международная арбитражная практика пришла к выводу о применении к договорам международной купли-продажи англо-американского принципа estoppel (правовой принцип, согласно которому лицо утрачивает право ссылаться на какие-либо факты в обоснование своих притязаний) или немецкого Verwirkung (доктрина исчерпания прав).

По мнению арбитражного состава, доводы ответчика неприемлемы также и в свете lex mercatoria, которое отрицает юридическую и судебную защиту стороны, использующей соответственное право (в данном случае — право недействительности договора) неразумным образом или в противоречии со своим предшествующим поведением (nemo potest venire contra factum proprium).

В связи с указанным выше арбитражный состав подчеркнул, что Принципы УНИДРУА, постепенно приобретающие статус международных торговых обычаев, также предусматривают особый вид estoppel, ограничивающий возможность признания недействительности договоров по прошествии разумного срока после того, как отказывающаяся сторона узнала или не могла не узнать о соответствующих фактах или получила возможность действовать по своему усмотрению (пункт 1 статьи 3.15 Принципов УНИДРУА).

Кроме того, уже в отношении требований истца о возмещении ему ответчиком убытков, связанных с неисполнением договора между истцом и судовладельцем, судно которого зафрахтовал истец, арбитражный состав отказал в удовлетворении данного требования, несмотря на решение Лондонского международного арбитражного суда и мировое соглашение, заключенное между истцом и судовладельцем, основываясь на принципах lex mercatoria, под которыми он, в частности, понимал статью 7.4.8 Принципов УНИДРУА. Арбитражный состав оценил поведение истца, осуществившего фрахт судна, несмотря на неоднократные заявления ответчика о невозможности осуществления своевременной поставки, как несоответствующее статье 77 Венской конвенции (обязанность уменьшения ущерба) и статье 444 ГК России (вина кредитора).

1.2. Решение Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации от 16.04.1999 (дело N 152/1998).

Суть дела заключалась в следующем.Субъектом Российской Федерации был предъявлен иск к субъекту с острова Мэн о возмещении убытков, вызванных возвратом двух партий товаров, поставленных в счет договора, заключенного между указанными сторонами.

Требования заключались в компенсации расходов по транспортировке, таможенному оформлению в режиме экспорта и реимпорта, а также в оплате разницы между стоимостью товара по цене договора и ценой его реализации на внутреннем рынке.

При рассмотрении спора арбитражный состав признал применимой к отношениям сторон по договору Венскую конвенцию (Принципы УНИДРУА напрямую не были согласованы сторонами в качестве права, применимого к их отношениям).

Рассматривая заявленные истцом требования, арбитражный состав установил, что в соответствии с заключенным между сторонами договором истец отгружал товар при согласовании цены на каждый квартал. Покупатель же не позднее чем за 45 дней до начала месяца отгрузки обязан был сообщать продавцу наименование станции назначения, грузополучателя, страны назначения, а кроме того, он должен был возвращать в адрес продавца порожние очищенные цистерны.

Суть спора между сторонами заключалась в выплате возмещения в связи с возвратом ответчиком истцу двух цистерн с товаром. При этом стороны неодинаково толковали указания, данные ответчиком: ответчик полагал, что в его факсе от более ранней даты была выражена просьба о задержании отгрузки для него товара до особого распоряжения, а в факсе от более поздней даты в том же месяце — просьба об отгрузке в его адрес одной цистерны (в счет следующего месяца).

По мнению же истца, никаких указаний ответчика в отношении отгрузок на следующий месяц не поступало, поэтому он отгрузил две цистерны с товаром в адрес ответчика: одну в счет предыдущего месяца и одну в счет следующего месяца. Указанное расхождение в понимании сторонами действия ответчика и послужило основанием для возникновения спора.

Как указал арбитражный состав, правила толкования заявлений или иного поведения стороны определены в пунктах 1 и 2 статьи 8 Венской конвенции, при этом заявление стороны толкуется в соответствии с ее намерением, если другая сторона знала или не могла не знать, каково было это намерение. В связи с этим учитывается также то понимание, которое имело бы разумное лицо, действующее в том же качестве, что и другая сторона при аналогичных обстоятельствах.

При этом наряду с нормами Венской конвенции арбитражный состав в своем решении также сослался на статью 4.2 Принципов УНИДРУА (несмотря на отсутствие Принципов УНИДРУА в качестве регулятора отношений сторон в договоре), указав, что те же критерии, что и в Венской конвенции, приводятся для толкования заявлений и иных действий в Принципах УНИДРУА.

Применение же подходов Принципов УНИДРУА и Венской конвенции приводит, по мнению арбитражного состава, к выводу, что разумное лицо, действовавшее в том же качестве, что и истец, должно было истолковать просьбу ответчика о задержании отправки груза до особого распоряжения. Такое толкование следует также из обстоятельств взаимоотношений сторон, в частности трудностей, которые сложились на заводе-переработчике приобретаемого ответчиком у истца товара, о чем истцу было известно. В силу этого, отгружая товар, истец действовал на свой риск, за который ответчик не может нести ответственность. Возникшие у истца при этом убытки причинно не обусловлены поведением ответчика. Кроме того, ответчик принимал соответствующие меры к возврату товара истцу. Поэтому возникшие у истца расходы по транспортировке товара и убытки от перепродажи его на внутреннем рынке не могут быть возложены на ответчика. Если бы истец следовал указаниям ответчика о задержании отгрузки до особого распоряжения и возникновения у него в связи с задержанием отгрузки товара в указанной цистерне убытков, то возникновение таких убытков находилось бы в причинной связи с поведением ответчика и истец имел бы право на их взыскание. В силу изложенного арбитражный состав отказал в удовлетворении требований о взыскании расходов по таможенному оформлению и транспортировке одной из цистерн, а также в возмещении убытков от продажи указанного товара на внутреннем рынке. В отношении же дополнительных расходов, которые возникли у истца в связи с возвратом второй цистерны, которая была отправлена по прямому указанию ответчика, требование истца по возмещению его расходов были удовлетворены.