В статье рассматриваются некоторые аспекты правового статуса субъектов малого и среднего предпринимательства в части оказания государственной поддержки при их участии в процедурах государственных закупок и подходы международной практики к обеспечению доступа малого бизнеса к государственным закупкам.
Создание максимально благоприятных условий для функционирования экономической системы обусловлено необходимостью выработки эффективных механизмов стимулирования предпринимательской деятельности. Именно такой позиции придерживается Конституционный Суд Республики Беларусь (решение Конституционного Суда Республики Беларусь от 24.12.2015 N Р-1013/2015 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнения в Закон Республики Беларусь «О поддержке малого и среднего предпринимательства») и именно указанной цели следует Закон Республики Беларусь от 01.07.2010 N 148-З «О поддержке малого и среднего предпринимательства» (далее — Закон N 148-З), которым предусмотрена имущественная поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства и установлены некоторые особенности в части регламентации их деятельности.
Исходя из норм законодательства к субъектам малого и среднего предпринимательства относится преобладающее количество субъектов хозяйствования, в то же время установлен ряд критериев для отнесения их к той или иной категории.
Так, к субъектам малого предпринимательства относятся:
- индивидуальные предприниматели, зарегистрированные в Республике Беларусь;
- микроорганизации — зарегистрированные в Республике Беларусь коммерческие организации со средней численностью работников за календарный год до 15 человек включительно;
- малые организации — зарегистрированные в Республике Беларусь коммерческие организации со средней численностью работников за календарный год от 16 до 100 человек включительно.
К субъектам среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в Республике Беларусь коммерческие организации со средней численностью работников за календарный год от 101 до 250 человек включительно (ч. 1 и 2 ст. 3 Закона N 148-З).
Тем самым исходя из приведенных критериев очевидно, что, во-первых, субъектом малого и среднего предпринимательства признается только резидент Республики Беларусь, место государственной регистрации которого — Республика Беларусь, во-вторых, определяющее значение имеет численность работников (кроме индивидуальных предпринимателей, для которых действует правило о том, что для занятия предпринимательской деятельностью в качестве индивидуального предпринимателя гражданин вправе привлекать не более 3 физических лиц по трудовым и (или) гражданско-правовым договорам на основании ч. 1 п. 2 Указа Президента Республики Беларусь от 18.06.2005 N 285 «О некоторых мерах по регулированию предпринимательской деятельности»). При этом речь идет не только о лицах, находящихся в штате организации, но и о лицах, работающих по совместительству с местом основной работы у других нанимателей, а также о лицах, выполняющих работы по гражданско-правовым договорам.
Кроме соблюдения субъектами указанных выше критериев, никакой специальной легитимации их правового статуса не требуется.
Несмотря на то что в качестве критерия отнесения субъектов хозяйствования к числу субъектов малого и среднего предпринимательства не названо осуществление деятельности по производству товаров (работ, услуг), тем не менее, исходя из целей государственной политики в сфере поддержки малого и среднего предпринимательства на нее сделан явный акцент. В частности, одна из целей государственного регулирования в данной сфере — это увеличение доли производимых субъектами малого и среднего предпринимательства товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг) в объеме валового внутреннего продукта (абз. 5 ч. 1 ст. 6 Закона N 148-З).
Именно с деятельностью субъектов малого и среднего предпринимательства, являющихся производителями товаров (работ, услуг), связаны особенности их участия в качестве участников — потенциальных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в процедурах государственных закупок товаров (работ, услуг).
Так, согласно ч. 2 ст. 14 Закона N 148-З государственные органы и иные государственные организации реализуют меры, направленные на:
- информирование субъектов малого и среднего предпринимательства о проведении процедур государственных закупок товаров (работ, услуг);
- консультирование субъектов малого и среднего предпринимательства по вопросам участия в процедурах государственных закупок товаров (работ, услуг).
Также нормами Закона N 148-З субъектам малого и среднего предпринимательства гарантируется предоставление возможности участия в процедурах государственных закупок товаров (работ, услуг).
Данная гарантия реализована на двух уровнях:
- на уровне наднационального акта — Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014), в соответствии с которым в случаях и порядке, предусмотренных законодательством государства-члена о закупках, при осуществлении закупок могут устанавливаться преимущества для учреждений и предприятий уголовно-исполнительной системы, организаций инвалидов, субъектов малого и среднего предпринимательства, а также социально ориентированных некоммерческих организаций. Информация о таких преимуществах указывается заказчиком в извещении о проведении закупки и документации о закупке (п. 40 Протокола о порядке регулирования закупок (приложение 25 к вышеназванному Договору));
- на уровне национального акта — Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон).
В соответствии с п. 1 ст. 31 Закона субъектам малого и среднего предпринимательства гарантируется предоставление возможности участия в процедурах государственных закупок товаров (работ, услуг) по перечню товаров (работ, услуг), процедуры государственных закупок которых проводятся с участием субъектов малого и среднего предпринимательства, утвержденному постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — перечень).
Но при этом следует учитывать, что такая возможность предоставляется согласно следующим правилам. Если предмет государственной закупки и его объем (количество) могут распределяться по частям (лотам), то формируются части (лоты), одна из которых должна составлять не более 10% объема (количества) этого предмета государственной закупки. И участниками по такой части (лоту) могут выступать только субъекты малого и среднего предпринимательства, предлагающие товары (работы, услуги) собственного производства согласно перечню.
Тем самым данная возможность участия в процедуре государственных закупок по выделенной для субъектов малого и среднего предпринимательства части (лоту) предоставляется в случае, если, во-первых, предмет государственной закупки и его объем (количество) могут распределяться по частям (лотам), во-вторых, такие субъекты предлагают товары (работы, услуги) собственного производства. И данный факт — принадлежность к продукции (работам, услугам) собственного производства — такие субъекты должны подтвердить посредством представления сертификатов продукции собственного производства и сертификатов работ и услуг собственного производства, выдаваемых Белорусской торгово-промышленной палатой, унитарными предприятиями Белорусской торгово-промышленной палаты, их представительствами и филиалами (п. 2 Положения о порядке выдачи сертификатов продукции (работ, услуг) собственного производства, утвержденного постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20.10.2010 N 1520 «Об утверждении Положения о порядке выдачи сертификатов продукции (работ, услуг) собственного производства и Положения о порядке выдачи сертификатов услуг собственного производства банкам, небанковским кредитно-финансовым и страховым организациям»).
В случае отмены процедуры государственной закупки или признания ее несостоявшейся по такой части (лоту) ее объем (количество) включается в иные соответствующие части (лоты) предмета государственной закупки либо проводится новая процедура государственной закупки, участниками которой могут быть и иные юридические и физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
При возможном включении объема (количества) указанной части (лота) в иные соответствующие части (лоты):
- рассмотрение, оценка и сравнение предложений по такой части (лоту) осуществляются до рассмотрения, оценки и сравнения предложений по иным частям (лотам);
- документы, представляемые участнику для подготовки предложения, должны содержать порядок участия в процедуре государственной закупки субъектов малого и среднего предпринимательства, а также порядок включения объема (количества) части (лота) предмета государственной закупки, процедура которой отменена или признана несостоявшейся, в иные соответствующие части (лоты) (п. 2 ст. 31 Закона).
Как было указано выше, выделение части (лота) для субъектов малого и среднего предпринимательства находится в зависимости от возможности разделения предмета государственной закупки и его объема (количества) на части (лоты). При отсутствии такой возможности, если товары (работы, услуги) включены в перечень, невозможность выделения части (лота), на наш взгляд, должна быть обоснована заказчиком (организатором) государственной закупки.
Одновременно, если часть (лот) предмета государственной закупки для субъектов малого и среднего предпринимательства не выделена, в то время как предмет государственной закупки мог бы быть разделен на части (лоты) и отсутствует обоснование невыделения части (лота), такие действия нарушают требования законодательства, что влечет отмену процедуры государственной закупки (на основании п. 5 ст. 21 Закона).
Установленный предел части (лота) максимальный, и не более 10% объема (количества) этого предмета государственной закупки может быть выделено для субъектов малого и среднего предпринимательства.
Помимо участия в процедуре государственной закупки и подачи предложения на выделенную для субъектов малого и среднего предпринимательства часть (лот) такой субъект вправе подать предложение и на иные части (лоты). Однако не допускается подача одного предложения на 2 и более части (лота).
Системный анализ Закона позволяет сделать вывод о том, что данное правило о гарантии участия применимо при проведении всех процедур государственных закупок, указанных в ст. 17 Закона.
Наряду с этим реализация данной гарантии при осуществлении закупки из одного источника в силу специфики самой процедуры, на первый взгляд, представляется нелогичной, поскольку по определению заказчик (организатор) предлагает заключить договор только одному потенциальному контрагенту (п. 1 ст. 50 Закона). В то же время, поскольку при проведении закупки из одного источника для заказчика (организатора) допускается предложить заключить договор двум и более поставщикам (подрядчикам, исполнителям), если предмет государственной закупки разделен на части (лоты) (п. 1 ст. 50 Закона), не исключается при возможности разделения предмета на части (лоты) формирование такой части (лота) для субъектов малого и среднего предпринимательства. Подобный подход предпочтительнее по той причине, что субъектам малого и среднего предпринимательства обеспечена гарантия участия в процедурах государственных закупок Законом N 148-З.
Таким образом, белорусский законодатель при обеспечении гарантии участия в процедурах государственных закупок следует по пути выделения части (лота) предмета государственной закупки для субъектов малого и среднего предпринимательства по правилам ст. 31 Закона.
С экономической точки зрения при разделении предмета государственной закупки на лоты возникает вопрос об эффективности и экономии в государственных закупках, возможности участия большего количества потенциальных участников, включая малый бизнес, а также создаются предпосылки для сговора между участниками или ведения неконкурентной борьбы между ними. Результатом такого сговора может быть согласованная высокая цена предложения участников, в особенности если по условиям процедуры возможна подача предложения одному участнику на любое количество лотов.
С точки зрения действия эффекта масштаба логично формировать предмет закупки без разделения на лоты, поскольку, если договор будет заключен с одним участником в отношении большого объема (количества) предмета закупки за счет последнего и будут снижены издержки, связанные с исполнением договора, соответственно при подаче предложения участником будет предложена цена ниже, чем если бы объемы (количество) были меньшими (разделены на лоты) <1>. Иными словами, с позиции экономии бюджетных средств нелогично выделять лоты (по географическому признаку, территориальному и иным), с позиции эффективности для стимулирования конкуренции на рынке (при отсутствии сговора между конкурирующими субъектами), в целом для оказания поддержки добросовестным конкурентам, новым организациям при появлении на рынке, очевидно, необходимо разделять предмет закупки на лоты и поддерживать в первую очередь малый бизнес (данная позиция поддержана в Директиве 2014/24/ЕС Европейского парламента и Совета ЕС от 26.02.2014 (далее — Директива)) <2>.
<1> Dimitri, N. Handbook of Procurement / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Cambridge University Press, 2006. — Р. 169.
<2> Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN /TXT/?uri=CELEX:32014L0024. — Дата доступа: 13.03.2016.
В зависимости от ситуации на рынке при разделении предмета государственной закупки на лоты могут использоваться различные тактики (условия проведения процедуры государственной закупки), которые способны снизить риск сговора участников с целью предложения необоснованно высоких цен предмета государственной закупки, обеспечить возможность участия малого бизнеса и больших компаний. Одна из них — это ограничение права подачи предложения одним участником более, чем на один или более лотов (в зависимости от их количества) (awarding limits) <3>; тем самым участник вправе подать предложение, к примеру, только на один лот независимо от своего статуса, по остальным лотам участвуют иные участники.
<3> Dimitri, N. Handbook of Procurement / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Cambridge University Press, 2006. — Р. 284 — 286.
Иногда используется практика проведения конкурентной процедуры, когда при разделении предмета закупки на лоты допускается подача предложения как на каждый из лотов, так и на совокупность лотов (combinational competitive tendering <4>). В последнем случае, если, к примеру, для участника экономически обоснованно и менее затратно (что уменьшает и цену предложения) исполнить договор в совокупности по 2 лотам условно по цене предложения 100 денежных единиц (за счет действия эффекта масштаба), в то время как при подаче предложения на каждый из двух лотов в отдельности цена предложения каждого составляет 90 денежных единиц (а на два в сумме — 180) (опять-таки за счет действия эффекта масштаба), он может подать одно предложение на 2 лота. О допустимости такой подачи предложений заказчик процедуры государственной закупки извещает в приглашении к процедуре закупок.
<4> Dimitri, N. Handbook of Procurement / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Cambridge University Press, 2006. — Р. 201.
В свою очередь, международная практика по-разному подходит к обеспечению поддержки малому бизнесу, и зачастую разделение на части (лоты) предмета государственной закупки не рассматривается как достаточный стимул участия, в особенности если он поставлен в зависимость от каких-либо условий.
В Великобритании со стороны государства сформулированы подходы к порядку приобретения товаров и услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства <5> для целей заключения с ними договоров, а именно при заключении договоров с такими субъектами государственным заказчикам необходимо осуществлять оплату товаров или услуг в течение 30 дней после поставки товаров или услуг (в обычной практике данный срок составляет 60 дней), также рекомендовано проводить более простые и быстрые процедуры закупок без предварительного квалификационного отбора, если договоры незначительны по сумме, а также установлено требование об опубликовании заказчиками договоров <6>. Помимо этого со стороны государства, которое осознает, что данной категории субъектов сложно (без дополнительных транзакционных расходов) принимать участие в процедурах, надлежаще исполнять условия договоров, организовано обучение субъектов малого и среднего предпринимательства для целей участия в процедурах государственных закупок, в том числе в части порядка исполнения договоров, заключаемых по результатам проведения процедур закупок.
<5> Критерии отнесения субъектов к малым и средним компаниям следующие (см.: Promoting small and medium enterprise (SME) procurement [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.gov.uk/government/organisations/ministry-of-justice/about/procurement. — Дата доступа: 13.03.2016):
|
Категория |
Численность персонала, чел. |
Годовой оборот |
Баланс, всего |
|
Средние |
< 250 |
||
|
Малые |
< 50 |
||
|
Микро |
< 10 |
. |
<6> Doing business with government: guide for SMEs [Электронный ресурс] // Режим доступа: https://www.gov.uk/guidance/doing-business-with-government-a-guide-for-smes. — Дата доступа: 13.03.2016.
В США специализированная организация — GSA (General Service Administration <7>) обеспечивает большое количество товаров, услуг для Федерального правительства и так же, как и Великобритания, стимулирует участие малого бизнеса в закупках. Так, дирекция GSA по субдоговорам (GSA Subcontracting Directory) работает исключительно с малым бизнесом посредством предложения таким организациям для заключения и последующего исполнения субдоговоров <8>.
<7> Is GSA Right For You? [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.gsa.gov/portal/category/108071. — Дата доступа: 13.03.2016.
<8> Subcontracting Directory for Small Businesses [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://www.gsa.gov/portal/category/108219. — Дата доступа: 13.03.2016.
В Директиве в качестве одного из приоритетных направлений регулирования данной сферы обозначено содействие участию малых и средних организаций в государственных закупках для использования механизма последних для обеспечения общих социальных целей <9>. Иными словами, нормы Директивы ориентированы скорее не на экономию, а на эффективность использования бюджетных средств при осуществлении государственных закупок. И сами государственные закупки призваны решить одновременно две задачи — обеспечить государство необходимыми товарами (работами, услугами) и стимулировать развитие экономики и общества в целом.
<9> Определение субъектов, относящихся к малым и средним организациям, содержится в Commission Recommendation of 6 May 2003 concerning the definition of micro, small and medium-sized enterprises [Электронный ресурс] // Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN /ALL/?uri=CELEX:32003H0361. — Дата доступа: 13.03.2016.
Поскольку в определенной степени Директива имеет отсылочные к национальному законодательству нормы, то, к примеру, если говорить об Италии, ее национальное регулирование также ориентировано на обеспечение доступа субъектам малого и среднего бизнеса в том числе посредством разделения предмета закупки на лоты (с учетом приведенных выше механизмов (awarding limits, combinational competitive tendering), которые допустимы и в Директиве на основании п. 79).
Таким образом, для Республики Беларусь выбранная практика поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства коррелирует практике Евразийского экономического союза, но отличается от практики Европы и США, поскольку обеспечивает минимальные гарантии в виде выделения части (лота) предмета государственной закупки при условии, если такое разделение возможно, и только для таких субъектов данной группы, которые являются производителями товаров (работ, услуг), что должно быть подтверждено в установленном порядке. В свою очередь претендовать на участие в процедуре государственной закупки по выделяемым частям (лотам) не могут нерезиденты, включая участников — резидентов государств Евразийского экономического союза.
На наш взгляд, для решения по аналогии с нормами Директивы общегосударственных задач государственные закупки должны использоваться как инструмент не только для реализации потребностей республики в товарах (работах, услугах), но и как инструмент экономического развития с ориентацией на эффективность использования бюджетных средств в широком смысле.