Недружественное поглощение, насильственный захват, корпоративный грабеж. Можно по-разному называть действия, в результате которых происходит фактический передел собственности.
Государство должно быть готово к такому явлению, как рейдерство, и обезопасить как себя, так и граждан от негативных последствий данного явления путем принятия необходимых законодательных актов.
Объектами посягательств рейдерства (от английского слова raider — налетчик) могут являться привлекательные с точки зрения развития бизнеса организационно-правовые формы юридических лиц как субъектов гражданского права.
Трудно представить, что у нас в государстве возможен силовой захват бизнеса. Но так называемый скрытый захват представляет собой, несомненно, большую опасность, поскольку силе можно противопоставить силу, а скрытому захвату противопоставить нечего, так как, когда собственник поймет, что происходит с его бизнесом, как правило, будет уже поздно.
Полагаем, что рейдерство не может существовать вне общества, а общество — это люди. А людям свойственно ошибаться (в лучшем случае), а иногда — и отклоняться от норм закона. Назовем такое состояние отклоняющимся поведением. В то же время некоторые формы отклоняющегося поведения хозяйствующих субъектов и (или) их представителей в рамках рейдерства настолько общественно опасны, что требуют применения самых жестких мер ответственности — ответственности уголовной. Но адекватная реакция государства возможна только тогда, когда будет предельно ясно, что разрешено, а что запрещено, т.е. при установлении четких правил. Возникает замкнутый круг для уголовного правотворчества, зависящего здесь от правотворчества гражданского.
К группе риска можно отнести работников, которые в силу имеющейся у них власти могут тем или иным образом оказывать влияние на процесс рейдерства, а именно: следователи, которые могут возбудить любое уголовное дело против выбранного субъекта, налоговый инспектор, который может выдать информацию, составляющую налоговую тайну, нотариусы, которые могут удостоверить подписи на документах, судьи, которые могут принять меры по обеспечению иска, судебные исполнители, которые в максимально короткие сроки исполнят решение суда, для отмены которого требуется время, операторы мобильной сети.
Необходимо принимать во внимание и то, что, хотя обеспечительные меры в хозяйственном процессе, как и в гражданском обороте в целом, необходимы для защиты нарушенных прав и законных интересов, они являются крайними мерами, их формальное применение может привести к нарушению прав иных участников процесса, в значительной мере ограничить правомочия собственника и даже парализовать деятельность коммерческой организации, причинить значительные убытки и даже могут служить механизмом передела собственности, служить целям незаконного захвата чужой собственности, так называемого рейдерства. Суд должен с особой тщательностью подходить к решению вопроса о наличии оснований принятия обеспечительных мер.
Одним из показателей несовершенства корпоративного законодательства России являются силовые захваты (рейдерство) одной из сторон спорной собственности, или так называемые корпоративные захваты. В Министерстве внутренних дел Российской Федерации на основе имеющихся материалов пришли к следующему выводу: «Фактически нет ни одного хозяйствующего субъекта, который мог бы чувствовать себя в полной безопасности. Рейдерским нападениям подвергаются как промышленные гиганты, так и научно-исследовательские институты, банки, предприятия малого и среднего бизнеса, розничная торговля, общественное питание, сфера услуг. И тенденции к сокращению захватов не наблюдается» <*>.
<*> Граник И. От рассвета до захвата // Коммерсантъ. — 2008. — 28 апреля.
На текущий момент одним из самых уязвимых моментов является инициирование процедуры банкротства с целью захвата бизнеса.
В конструкциях, целью которых является получение существенных материальных благ — денег, недвижимости, бизнеса и т.д., процессуальная форма защиты субъективных прав (иск и хозяйственный процесс) используется как инструмент достижения цели передела собственности, в связи с чем и возникает необходимость в достижении по итогам судебного разбирательства такого результата, как сохранение правопорядка, поддержание стабильности и прочности имущественного оборота и достижение общественного спокойствия.
В начатой процедуре банкротства все права и обязанности по управлению предприятием (обществом) переходят к управляющему. Если с обязанностями периодически возникают вопросы, то по поводу прав таких вопросов не имеется. Управляющий фактически является единоличным руководителем временно вверенного ему субъекта хозяйствования.
Определенная часть управляющих занимается переоценкой дебиторской и кредиторской задолженности, хотя ни одна действующая норма права такой возможности не дает. Долг из тысячного может перерасти в миллионный. Переоценку можно произвести избирательно в пользу нужного кредитора, а можно и в пользу дебитора. Все зависит от обстоятельств. Можно включить в реестр требований кредиторов кредитора, чьи требования документально не подтверждены.
После 2002 года появился второй механизм силового захвата — незаконная скупка акций. Рейдеры, оказывая психическое и физическое воздействие на акционеров, заставляли их продавать им акции.
В Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК) есть статья 246 «Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения». Это не нормы Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) о недействительных и ничтожных сделках, которые оказались малоэффективными для защиты акционеров. Однако неизвестны дела по указанной статье УК, хотя они могли бы оказать положительное влияние на практике.
Другая причина рейдерства связана с оборотом акций. В настоящий момент в России института защиты прав собственника акций по сути нет и захват предприятия сводится по большому счету к захвату реестра. Аналогичная ситуация сложилась и у нас в республике.
Дело в том, что в нашем законодательстве акции определены как нематериальный объект. Это позволяет совершать сделки в режиме реального времени — ведь скорость оборота акций неуклонно растет. Однако с обретением такого нематериального инструмента, который должен учитываться в реестре, появилось огромное количество проблем.
На сегодняшний день по статистике большинство юридических лиц существуют в форме акционерных обществ, т.е. большинство предприятий в ходе приватизации преобразовывалось именно в АО. Во всем мире данная публичная форма собственности используется в исключительных случаях, как правило, крупными обществами, когда, например, необходимо привлечь достаточные финансовые средства акционеров. В данном случае это означает, что у большинства предприятий возникает конфликт формы и содержания, что, в свою очередь, значительно повышает риски.
Большая часть реестров таких ОАО (если они вообще существуют) в лучшем случае хранится в компьютере, а обычно — просто на бумаге.
В итоге нет никакого документа, подтверждающего право собственности, потому что во многих случаях не сохраняются и договоры купли-продажи акций. Или реестр просто переписывается заново. После этого у бывшего собственника практически нет никаких шансов доказать свои права. Корпоративные конфликты часто сопровождаются борьбой за доступ к реестру акционерного общества и его регистратору. Нападающая сторона всегда стремится перетянуть регистратора на свою сторону и без ведома эмитента получить список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, или провести это собрание с участием регистратора в качестве счетной комиссии, или, наоборот, сорвать собрание при помощи регистратора, если это необходимо.
В процессе конфликта разворачивается борьба за реестр. В арсенале этой борьбы могут встречаться даже силовые захваты. Одно из проявлений борьбы за реестр — возникновение параллельных реестров. Это дает возможность нападающей стороне вести «собственный» реестр; проводить (и оспаривать) собрания и иные корпоративные действия; осуществлять операции по фальсифицированным документам. Одним из негативных последствий открытия параллельных реестров является то, что миноритарные акционеры (с небольшой долей) проводят операции с акциями, включая оформление наследования и через один, и через другой реестр. В результате становится невозможным определить, какой из них отражает истинное положение дел.
В настоящее время профилактика корпоративных захватов фактически является делом самих компаний, которые потенциально могут стать жертвой захвата. В своем стремлении оградить себя от возможного риска потери бизнеса руководители предприятия зачастую осуществляют своего рода профилактику от нападений. Для этого привлекательность компании искусственно снижается. Например, недвижимое имущество превращается в средство обеспечения ссуды, взятой у соответствующего банка. В этом случае отчуждение заложенного имущества возможно только с согласия залогодержателя и, следовательно, не может пройти незамеченным.
Другой защитной мерой является передача предприятием имущества в лизинг самому себе. Согласно ГК смена собственника имущества не влечет за собой расторжения договора аренды. Следовательно, предприятие защищено от угрозы внешнего нападения. Руководители предприятий иногда прибегают и к такой профилактической мере, как письменное предупреждение регистрирующих органов о потенциальном конфликте и возможности неправомочных действий со стороны третьих лиц.
Деятельность по захвату бизнеса уже не использует таких примитивных способов, как насилие, в том числе физическое устранение руководителей компаний. Они хорошо знакомы, с ними можно бороться мерами уголовного законодательства. Теперь они сменились совершенно новыми методами завладения чужой собственностью, основанными на искусстве менеджмента и корпоративных юристов. Можно назвать это явление интеллектуальным рейдерством, которое представляет собой тщательно спланированную систему деятельности, направленную на получение чужой компании, осуществляющей предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности. Как правило, такое рейдерство включает в себя сочетание незаконных, полузаконных (не прописанных в законе, иными словами, противоправных, но не нашедших законодательного запрета) и законных способов приобретения чужого бизнеса. Эта форма рейдерства является самой опасной.
Поначалу рейдерство было совсем не свободно от очевидного криминала, который занимал основное место в захвате чужого предприятия. Практикующие рейдерство компании прибегали к устрашению (угрозам) или прямому насилию в отношении, например, акционеров, не желающих продать им свои акции, или в отношении непосредственного руководства захватываемых организаций, не согласных передать свой бизнес в чужие руки. Встречаются такие алгоритмы поведения и ныне.
Но и современное рейдерство далеко не свободно от преступлений, которые совершаются в его рамках. На смену насильственным преступлениям пришли (или заняли значительное место) ненасильственные хищения, вымогательства, иные посягательства на собственность, преступные действия, связанные с банкротством, а также преступления, выражающиеся в фальсификациях различных документов. Очень часто такие деяния совершаются с использованием компьютерных преступлений. Правоприменительные органы в принципе имеют уже вполне приличный опыт борьбы с подобными деяниями, может быть, кроме преступлений, связанных с банкротством. Даже по преступлениям в сфере высоких технологий, статистически стремительно растущим, выработаны навыки, достаточные для привлечения виновных к ответственности.
Спецификой рейдерских преступлений против собственности следует признать то, что они часто совершаются в отношении ценных бумаг, которые ранее редко выступали предметом и хищений, и вымогательств.
Формы хищений, которые используются при завладении ценными бумагами (акциями, например), разнообразны. Это могут быть присвоения или растраты, если субъектами являются, скажем, лица, осуществляющие доверительное управление ценными бумагами, или представители эмитента при хищении в период размещения ценных бумаг. Самой обширной предстает в этом аспекте сфера мошеннических захватов ценных бумаг (их могут совершить и все указанные выше субъекты, а также реестродержатели (точнее, их представители), и лица, которые не имеют никакого отношения к захватываемым ценным бумагам).
Возвращаясь к механизму рейдерства, следует отметить, что сама перемена собственника или владельца бизнеса осуществляется и методами, не подпадающими под уголовно-правовое воздействие.
Схем подобных недружественных захватов изобретено в мире огромное множество. Российские или действующие на российском рынке компании, применяя негативный зарубежный опыт, приспосабливают его к своим условиям и создают новый, свой собственный. Самыми распространенными схемами захвата являются скупка акций, двойной реестр ценных бумаг, двойной менеджмент, судебные решения, спровоцированные чаще всего миноритарным акционером. Часто используется сразу несколько схем, например: инициирование судебной защиты миноритарного владельца ценных бумаг (в связи с якобы невозможностью миноритарного акционера, проживающего вдали от реестродержателя, совершить сделку со своими акциями), что влечет (путем использования судебных решений) восстановление нарушенного права и появление нового реестра; смена менеджмента компании, которая выступала целью рейдера; обвинения «старого» реестродержателя в недобросовестности с инициированием против него судебных процессов и пр.
Может сработать схема, когда учредителей общества, которое работает вполне рентабельно, просто под угрозой физической расправы заставляют продать свои доли. А доли успешного предприятия приобретает, например, учредитель того предприятия (общества), которое является должником приобретаемого общества. Оспорить такую сделку теоретически можно. Только вот шансы на удачный исход вызывают сомнение. УК установил уголовную ответственность за принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 246). Принуждение — это предъявление к лицу требования, которое может подкрепляться насилием или угрозой его применения, и деятельность по выполнению данного требования. Принуждение рассматривается в двух аспектах: как акт насилия и как состояние вынужденности, в результате которого совершается общественно опасное деяние. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст. 246 УК) является преступлением, если оно осуществляется под угрозой применения насилия над потерпевшим или его близкими либо уничтожения или повреждения их имущества при отсутствии признаков вымогательства.
Непосредственным объектом данного преступления является порядок совершения сделок, предполагающий свободу волеизъявления сторон. Под охраной статьи 246 УК находятся общественные отношения, возникающие не только между субъектами хозяйствования в процессе осуществления предпринимательской деятельности, но и между физическими лицами при совершении действий гражданско-правового характера. В качестве дополнительных объектов выступают честь, достоинство и свобода личности, а в особо квалифицированном составе дополнительным объектом может выступать здоровье человека. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения насильственным путем является преступлением безотносительно к наличию или отсутствию у лица права на понуждение к заключению договора, которое возникает в случаях, когда обязанность заключить договор предусмотрена законодательством или добровольно принятым обязательством. Понуждение к исполнению такой обязанности должно осуществляться ненасильственным путем в строгом соответствии с законодательной процедурой. Основной состав преступления — простой формальный. Объективная сторона преступления включает в себя совершение двух действий: предъявление какому-либо лицу требования совершить сделку или отказаться от ее совершения; высказывание угрозы применения насилия над потерпевшим или его близкими либо уничтожения или повреждения их имущества. Требования совершить сделку или отказаться от ее совершения означает требование совершить какое-либо действие гражданско-правового характера. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 154 ГК). Виды и формы сделок для ответственности по статье 246 УК значения не имеют. Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения осуществляется путем психического насилия, выражающегося в угрозе применения физического насилия над потерпевшим или его близкими (угроза ограничением свободы, истязанием, причинением боли, телесных повреждений, убийством) либо уничтожения или повреждения их имущества.
Однако доказать все эти обстоятельства в рамках уголовного расследования, очень сложно. Следует констатировать тот факт, что дел, возбужденных по статье 246 УК, практически нет. А те, что возбуждаются, после неоднократных отмен постановлений о возбуждении уголовного дела, постановлений об отказе в возбуждении уголовного дела до суда так и не доходят.
Для рейдерства главное — выиграть время, которого может не хватить потерпевшим. Ведь за то время, пока будет идти следствие, вполне успешную фирму можно объявить банкротом, подав заявление в суд.
Для того чтобы исключить или хотя бы ограничить практику переделов собственности путем недружественных действий и минимизировать те последствия, которые влекут за собой такие действия, следует незамедлительно принять соответствующее законодательство: о регламентации слияний, поглощений и т.д. компаний и о запрете их недобросовестных захватов. Помимо этого, должна быть установлена жесткая уголовная ответственность за нарушение такого законодательства.
Ныне действующее корпоративное законодательство не дает никаких гарантий. Часть 5 статьи 52 Закона Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII «О хозяйственных обществах» предусматривает, что решения совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества могут приниматься методом опроса его членов, если это предусмотрено учредительными документами. Это может стать первой лазейкой для захвата общества путем фабрикации опросных листов. Даже если впоследствии правда восторжествует, деятельность общества может быть парализована на многие месяцы. После такой борьбы можно уже и не подняться.
Если образование исполнительных органов хозяйственного общества осуществляется общим собранием участников этого общества, учредительными документами может быть предусмотрено право совета директоров (наблюдательного совета) принять решение о приостановлении полномочий единоличного исполнительного органа хозяйственного общества и передаче его полномочий иному лицу до образования нового единоличного исполнительного органа хозяйственного общества.
Одновременно совет директоров (наблюдательный совет) обязан принять решение о проведении внеочередного общего собрания участников хозяйственного общества для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа и об образовании нового единоличного исполнительного органа хозяйственного общества.
Грамотный в сфере корпоративного законодательства юрист данные нормы использует обязательно. Самый простой способ в данной ситуации: подать иск об оспаривании решения, принятого таким образом. Длительное судебное разбирательство в данном случае неизбежно. Одно из уязвимых мест в данной ситуации: нападающий (рейдер) чувствителен к превышению бюджета на «проект». В случае затягивания судебных споров и оказания активного сопротивления он может пересмотреть свое мнение по поводу целесообразности дальнейшей борьбы.
С позиции уголовного закона силовой захват, совершенный путем хищения имущества (движимых вещей), квалифицируется соответственно как кража (грабеж) либо иное предусмотренное соответствующей статьей УК противозаконное действие, т.е. преступление (к примеру, ст. 205 «Кража», ст. 209 «Мошенничество», ст. 206 «Грабеж» УК). Считается, что земельные участки, предприятия как имущественные комплексы и иная недвижимость, имеющая прочную связь с земельным участком, не могут быть похищены. Поэтому, если украли машину, это уголовно наказуемое деяние, а если захватили недвижимость, то это спор хозяйствующих субъектов. При этом, как правило, осуществляемый на практике захват, в том числе на основе судебного решения, вынесенного, в свою очередь, на основе недостоверных документов, преследует цель распродажи недвижимости либо бизнеса так называемым добросовестным приобретателям. Следует отметить, что и квалифицирующие признаки мошенничества также далеко не всегда могут быть применены для случаев захвата бизнеса, поскольку мошенничество — это либо хищение чужого имущества, либо приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. В действиях рейдера, как правило, отсутствуют непосредственный обман бывшего собственника бизнеса и тем более злоупотребление его доверием. Поэтому при рассмотрении вопроса об установлении уголовной ответственности за осуществление силового захвата следовало бы расширить содержание соответствующих понятий «обман» и «злоупотребление доверием».
Между тем в законодательстве термина «рейдерство» нет. Явление, которое он охватывает, никаким законодательством не регулируется специально. Разумеется, к процессам слияния, поглощения, иного изменения статуса компаний применимы общие нормы гражданского и предпринимательского (корпоративного) законодательства о создании, преобразовании и ликвидации юридических лиц. Но эти нормы ориентированы на добропорядочного представителя хозяйствующих субъектов, бизнес-сообщества, на тех, кто занимается вполне легитимной экономической деятельностью, приносящей доход и пользу как владельцу бизнеса, так и обществу и государству в целом. Если же смысл некой экономической деятельности состоит только в получении чужого бизнеса и извлечении из этого прибыли и личной выгоды, создается угроза для собственности и собственника вообще; собственники не могут чувствовать себя защищенными в отношениях рынка. Следовательно, государство должно бы позаботиться о нормативном создании «правил игры» на соответствующем поле, о правовом регулировании в этой области. Пока у нас оно отсутствует. При этом вопрос о законодательстве о слияниях-поглощениях, как правило, даже не обсуждается. Он сразу же подменяется другим: необходимостью решения проблемы добросовестного приобретателя. Но и эта проблема в лучшем случае только дискутируется.
В то же время некоторые методы действий хозяйствующих субъектов и (или) их представителей в рамках рейдерства настолько общественно опасны, что требуют применения самых жестких мер ответственности — ответственности уголовной.
С нашей точки зрения, необходимо дать легальное определение рейдерства, например: «Рейдерство — это спланированная система деятельности, направленная на получение имущества юридического лица или самого юридического лица как бизнеса в целом, осуществляющего предпринимательскую и (или) иные виды экономической деятельности, включающая в себя сочетание незаконных, полузаконных (не прописанных в законе, иными словами, противоправных, но не нашедших законодательного запрета) и законных способов приобретения чужого бизнеса». Ведь устранять последствия всегда сложнее.