Бюджетное финансирование приобретения товаров (работ, услуг) получателями бюджетных средств обусловливает необходимость проведения процедур государственных закупок.
Сфера государственных закупок специфична по той причине, что ее правовое регулирование основано на нормах национального законодательства и одновременно национальные акты базируются на нормах Договора о Евразийском экономическом союзе (заключен в г. Астане 29.05.2014) (далее — Договор). Общие подходы к регулированию государственных закупок в государствах — членах Договора позволяют создать равные и единообразные правила для субъектов государственных закупок, что, в свою очередь, способствует свободе движения товаров, услуг, капитала и рабочей силы в пределах Евразийского экономического союза.
В Республике Беларусь государственные закупки специально регламентированы нормами Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон N 419), Указа Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)», постановления Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» и иных нормативных правовых актов.
Следует отметить, что правовое регулирование государственных закупок состоит в том, что законодатель устанавливает правила при планировании закупок за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, при проведении процедур государственных закупок, при заключении и в некоторой части при исполнении договора на государственную закупку.
Такой, на первый взгляд, простой подход в регулировании требует четких норм для каждого из названных аспектов государственных закупок. Но это кажущаяся простота, поскольку отношения в сфере государственных закупок взаимосвязаны с нормами гражданского, бюджетного законодательства и иными. Более того, в ряде случаев в зависимости от того, как разрешается та или иная ситуация с точки зрения, к примеру, гражданского законодательства, будет разрешен и спорный вопрос законодательства о государственных закупках.
Проиллюстрируем на примере интеллектуальной собственности свое утверждение.
Так, в соответствии с Законом N 419 предметом государственных закупок выступают товары, работы, услуги, которые определены заказчиком (организатором) для приобретения в рамках одной процедуры государственной закупки.
При этом под товарами понимаются следующие виды объектов прав: вещи, за исключением денежных средств, ценных бумаг, валютных ценностей, иное имущество (в том числе имущественные права), а также исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности.
Тем самым исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности могут выступать в качестве предмета государственной закупки. Одновременно исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг отнесены к объектам гражданских прав на основании абз. 5 ст. 128 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК).
Исключительное право гражданина или юридического лица на охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ и услуг (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т.п.) признается за правообладателем, соответственно осуществляется правовая охрана исключительных прав правообладателя.
В свою очередь, объекты интеллектуальной собственности определены в ГК следующим образом:
1) результаты интеллектуальной деятельности:
- произведения науки, литературы и искусства;
- исполнения, фонограммы и передачи организаций вещания;
- изобретения, полезные модели, промышленные образцы;
- селекционные достижения;
- топологии интегральных микросхем;
- секреты производства (ноу-хау);
2) средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг:
- фирменные наименования;
- товарные знаки и знаки обслуживания;
- географические указания;
3) другие результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг в случаях, предусмотренных ГК и иными законодательными актами (ст. 980 ГК).
Тем самым исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, установленные в отношении объектов интеллектуальной собственности, могут выступать предметом государственной закупки, если, во-первых, их приобретение осуществляется полностью или частично за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, во-вторых, их приобретение осуществляют получатели указанных средств. Присущая государственным закупкам возмездность (бюджетное финансирование) предопределяет последующий контроль использования бюджетных средств и порядка проведения процедур государственных закупок.
Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности подлежат охране со стороны закона, что обеспечивается установленными механизмами их защиты.
По общему правилу обладателю имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности (за исключением секретов производства (ноу-хау)) или средство индивидуализации принадлежит исключительное право правомерного использования этого объекта интеллектуальной собственности по своему усмотрению в любой форме и любым способом. Использование другими лицами объектов интеллектуальной собственности, в отношении которых их правообладателю принадлежит исключительное право, допускается только с согласия правообладателя (п. 1 ст. 983 ГК).
В то же время ключевым полномочием правообладателя с точки зрения законодательства о государственных закупках является то обстоятельство, что обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить другому лицу использовать объект интеллектуальной собственности и вправе распорядиться им иным образом, если это не противоречит ГК или иному закону.
Наличие возможности передачи исключительного права обусловливает и наличие правовых оснований для такой передачи, одним из которых выступает договор.
В ГК предусмотрены договорные конструкции, обеспечивающие передачу прав, которые, полагаем, можно разделить на две группы следующим образом для целей соотнесения с законодательством о государственных закупках:
1) договор о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности при создании объекта интеллектуальной собственности с последующей передачей прав на использование результатов интеллектуальной деятельности (ст. 986 ГК);
2) договор уступки исключительного права (ст. 984-1 ГК), лицензионный договор (договор исключительной лицензии, договор простой (неисключительной) лицензии) (ст. 985 ГК) при передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности.
Если вести речь о договорах второй группы, то очевидно, что приобретение исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности заказчиками (получателями) бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов может осуществляться на основании законодательства о государственных закупках путем проведения процедур государственных закупок. В частности, Закон содержит закрытый перечень процедур государственных закупок, а именно: открытый конкурс, закрытый конкурс, электронный аукцион, процедура запроса ценовых предложений, процедура закупки из одного источника, биржевые торги (ст. 17).
Каждая из указанных процедур проводится по основаниям, установленным Законом N 419. При закупке исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности электронный аукцион не проводится (при отсутствии в перечне товаров (работ, услуг), государственные закупки которых осуществляются с применением электронных аукционов, утвержденном постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 22.08.2012 N 778 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — постановление N 778)), равно как не проводятся и биржевые торги; если сведения об исключительных правах не составляют государственные секреты, то не проводится и закрытый конкурс. Для закупки из одного источника в перечне случаев осуществления государственных закупок с применением процедуры закупки из одного источника, являющемся приложением к Закону (далее — перечень), предусмотрены следующие основания:
1) приобретение произведений литературы и искусства определенных авторов, исполнений конкретных исполнителей, фонограмм конкретных изготовителей в случае, если единственному лицу принадлежат исключительные права на такие произведения, исполнения, фонограммы и (или) их реализацию (п. 13 перечня);
2) приобретение товаров, услуг, являющихся объектами интеллектуальной собственности, у лица, обладающего исключительными правами в отношении приобретаемых товаров, услуг (п. 43 перечня).
Результатом проведения закупки из одного источника в названных случаях может быть договор на государственную закупку, включающий элементы договора уступки исключительного права (ст. 984-1 ГК), лицензионного договора (ст. 985 ГК).
При отсутствии оснований для закупки из одного источника проводятся конкурентные процедуры — открытый конкурс, запрос ценовых предложений (п. 1 ст. 49 Закона, подп. 1.5 п. 1 постановления N 778).
Что касается договора первой группы — договора о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, то в отношении его ситуация с выбором процедуры государственных закупок иная. Правовое регулирование данного договора осуществляется нормами ГК, а также Закона Республики Беларусь от 17.05.2011 N 262-З «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон N 262).
Так, автор (исполнитель) может принять на себя по договору обязательство создать в будущем произведение (исполнение) и предоставить заказчику, не являющемуся его нанимателем, право использовать это произведение (исполнение).
Договор должен определять характер подлежащего созданию произведения (исполнения), а также цели либо способы его использования (п. 1 ст. 46 Закона N 262).
Сущность договора о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности состоит в «создании произведений на заказ»; по правовой природе договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Среди обязанностей сторон — обязанность «передать созданное произведение (исполнение) в срок, предусмотренный договором» для автора, принять предоставленное произведение (исполнение) и выплатить обусловленное договором вознаграждение — для заказчика <1>.
<1> Лосев, С.С. Научно-практический комментарий к Закону Республики Беларусь «Об авторском праве и смежных правах» [Электронный ресурс] / С.С.Лосев // ИБ «КонсультантПлюс. Комментарии Законодательства Белорусский Выпуск» / ООО «ЮрСпектр». — Минск, 2016.
Тем самым приведенные особенности конструкции договора о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности предполагают, что заказчик при заключении договора формулирует общие требования к предполагаемому объекту интеллектуальной собственности (произведению, исполнению) с тем, чтобы автор создал такой объект и передал его заказчику.
Если автор (исполнитель) не представит заказчику созданное произведение (исполнение) в срок, предусмотренный договором, он обязан возместить причиненный заказчику реальный ущерб, если не докажет, что нарушение срока произошло не по его вине. Материальный объект, в котором воплощено произведение (исполнение), передается заказчику в собственность, если иное не предусмотрено договором.
Тем самым, если передача исключительных прав на использование результата — созданного автором произведения (исполнения) — осуществляется возмездно по договору о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, обеспечивается за счет бюджетных средств и (или) средств государственных внебюджетных фондов, то потребуется проведение процедур государственных закупок.
Из допустимых процедур государственных закупок по приобретению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности будущего объекта интеллектуальной собственности (исключительных прав на использование созданного автором произведения (исполнения)) электронный аукцион и биржевые торги не проводятся по тем же основаниям, которые были указаны выше при заключении договоров второй группы (договор уступки исключительного права, лицензионный договор), для закрытого конкурса аналогично требуется условие — если сведения о государственных закупках составляют государственные секреты (п. 1 ст. 40 Закона).
Что касается процедуры закупки из одного источника, то основания, указанные в п. 13, 43 перечня, не могут быть применимы по той причине, что на момент проведения процедуры отсутствует созданный объект интеллектуальной собственности и соответственно отсутствуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, что требуется для применения норм п. 13, 43 перечня; такие права, а точнее исключительное право на использование результатов интеллектуальной деятельности, будут переданы в будущем при создании автором объекта интеллектуальной собственности.
В связи с этим для заключения договора о создании и использовании результатов интеллектуальной деятельности, к которому могут применяться нормы, регулирующие подрядные отношения <1>, заказчик проводит запрос ценовых предложений (при наличии оснований в п. 1 ст. 49 Закона, подп. 1.5 п. 1 постановления N 778) или открытый конкурс как процедуры государственных закупок.
Таким образом, очевидно, что на выбор процедуры государственных закупок влияет ряд факторов, которые установлены в законодательстве о государственных закупках, а также элементы правовой природы правоотношений и соответствующих им договорных конструкций.