Наряду с понятием холдинга в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь от 28.12.2009 N 660 “О некоторых вопросах создания и деятельности холдингов в Республике Беларусь” в белорусском праве содержится еще одно определение данного явления, которое несколько иначе подходит к рассматриваемым отношениям.
А именно Банковский кодекс Республики Беларусь (далее – БК) в статье 35 раскрывает понятие банковского холдинга. При этом Указ N 660 предусматривает, что порядок создания и деятельности холдингов с участием банков и небанковских кредитно-финансовых организаций определяется иными законодательными актами, а коль так, то фактически напрямую не требует приведения в соответствие с положениями Указа N 660 норм, регламентирующих банковский холдинг в БК. Однако положения Указа N 660 можно понимать и таким образом, что лишь порядок создания и деятельности банковских холдингов может быть отличен от порядка создания и деятельности холдингов как таковых. Что же касается определяющих признаков рассматриваемого явления, то признаки банковского холдинга не должны отличаться от характеризующих черт холдинга как такового.
В связи с излагаемыми обстоятельствами предлагаем рассмотреть сходство и отличия регламентации холдинга в Указе N 660 и банковского холдинга в БК.
Итак, в соответствии со статьей 35 БК под банковским холдингом принимается совокупность банков и (или) небанковских кредитно-финансовых организаций и иных юридических лиц, не являющихся банками или небанковскими кредитно-финансовыми организациями, где одно из юридических лиц оказывает прямо или косвенно (через третьи лица) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другого юридического лица.
(В силу той же статьи 35 БК банковская группа – это совокупность банков и (или) небанковских кредитно-финансовых организаций, где одно из юридических лиц оказывает прямо или косвенно (через третьи лица) существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другого юридического лица. Тем самым в соответствии с положениями БК отличия банковского холдинга от банковской группы заключаются лишь в том, что в состав банковского холдинга могут входить юридические лица, не являющиеся ни банками, ни небанковскими кредитно-финансовыми организациями; в состав же банковской группы могут входить лишь указанные последними юридические лица. Кроме того, головной организацией банковского холдинга может быть любое юридическое лицо, входящее в такой холдинг (т.е. и юридическое лицо, не являющееся банком или небанковской кредитно-финансовой организацией); естественно, в рамках банковской группы это невозможно. Во всем остальном банковский законодатель не делает разницы между банковским холдингом и банковской группой.)
Таким образом, общее понятие холдинга в белорусском праве, отраженное в Указе N 660, корреспондирует с понятием банковского холдинга, содержащимся в БК. При этом все-таки присутствует определенное различие, связанное с тем, что Указ N 660 говорит о возможности оказывать влияние на решения, принимаемые дочерними компаниями холдинга, а БК – о существенном влиянии на решение, принимаемое органами управления другого юридического лица.
Тем самым Указ N 660 в отличие от БК не использует понятие “существенное влияние”, а говорит просто о влиянии, а кроме того, Указ N 660 предусматривает влияние на юридическое лицо, а БК – на органы юридического лица.
Правда, нам указанные отличия между двумя рассматриваемыми законодательными актами представляются несущественными, в силу этого вполне возможно, что в связи с принятием Указа N 660 положения БК в рассматриваемой части, т.е. в части, определяющей понятие банковского холдинга, и не надо будет приводить в соответствие с положениями Указа N 660 по существу, однако терминологически, т.е. для единства терминологии в белорусской правовой системе, это, скорее всего, сделать будет необходимо.
Хотя с учетом того обстоятельства, что, как отмечено выше, пункт 16 Указа N 660 предусматривает, что порядок создания и деятельности холдингов с участием банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, страховых организаций определяется иными законодательными актами, вполне возможно, что положения Указа N 660 и БК не будут скоррелированы между собой. (Правда, по нашему мнению, хотя бы в части единства терминологии и единого подхода к такому правовому явлению, как холдинг, это и следовало бы сделать. В силу указанного ниже нами будут предлагаться коррелирующие действия между положениями рассматриваемых законодательных актов.)
Кроме того, между рассматриваемыми законодательными актами присутствует и еще одно определенное терминологическое различие, связанное с тем, что главную организацию холдинга Указ N 660 именует управляющей компанией холдинга, а БК – головной организацией банковского холдинга. (При этом в силу БК под головной организацией банковского холдинга понимается банк или небанковская кредитно-финансовая организация или иное юридическое лицо, не являющееся банком или небанковской кредитно-финансовой организацией, способные оказывать прямо или косвенно существенное влияние на решения, принимаемые органами управления банка и (или) небанковской кредитно-финансовой организации и иного юридического лица, входящих в состав банковского холдинга.) Таким образом, и в рассматриваемой части в БК может быть (правда, по нашему мнению, должно быть) внесено соответствующее незначительное уточнение.
В отличие от норм, регулирующих общее понятие банковского холдинга, нормы, регламентирующие понятие существенного влияния, оказываемого головной организацией банковского холдинга на иных участников данного холдинга, безусловно, существенно расходятся с положениями Указа N 660.
Последнее объясняется тем, что БК очень детально (в отличие от Указа N 660) описывает, что понимается под существенным влиянием головной организации банковского холдинга на иных участников такого холдинга.
А именно БК предусматривает, что влияние головной организации будет признаваться существенным в силу наличия хотя бы одного из следующих оснований:
- во-первых, обладания таким количеством голосов в любом из органов управления юридического лица, которое позволяет определять решения (отклонять нежелательные решения), принимаемые этим органом, за исключением решений, принимаемых единогласно;
- во-вторых, обладания таким количеством голосов в уполномоченном органе управления юридического лица, которое позволяет избрать единоличный исполнительный орган и (или) более половины состава коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета);
- в-третьих, обладания полномочиями по назначению единоличного исполнительного органа юридического лица;
- в-четвертых, осуществления полномочий исполнительного органа юридического лица на основании договора;
- в-пятых, заключения договора доверительного управления всем имуществом юридического лица либо иного договора, в соответствии с которым приобретаются права по управлению деятельностью такого юридического лица.
(При этом, как отмечено выше, БК исходит из того, что существенное влияние на решения, принимаемые органами управления другого юридического лица, может быть как прямым, так и косвенным. Причем под косвенным существенным влиянием понимается влияние через третьи лица, которое представляет собой одно из пяти вышеперечисленных оснований существенного влияния.)
Рассматривая изложенные выше основания существенного влияния, нельзя не отметить, что данные основания в силу их “определенного множества” представляют собой различные по правовой природе виды влияния одного юридического лица на другое юридическое лицо.
При этом изложенные выше пять оснований можно подразделить на следующие две группы.
А именно в качестве первой группы необходимо указать на основания, которые определяются через понятие “владельческое влияние или влияние, основанное на владельческом влиянии”.
Суть данной группы заключается в том, что определенное лицо (первое лицо) получает соответствующее количество голосов в органах управления второго юридического лица:
- либо в силу прямого обладания определенным количеством акций (долей в уставном фонде);
- либо через договор поручения (открытого агентирования), или через доверенность, или через договор доверительного управления акциями (долями в уставном фонде) с лицом, которое обладает определенным количеством акций (долей в уставном фонде);
- либо через влияние на третье лицо, которое в силу указанных в двух предыдущих абзацах причин обладает определенным количеством голосов в органах управления второго юридического лица, и таким образом первое лицо также фактически приобретает определенное количество голосов в органах управления второго юридического лица.
Кроме того, в рассматриваемую первую группу входит также основание, связанное с наличием у определенного юридического лица (первое лицо) права собственности на имущество соответствующего юридического лица (второе юридическое лицо).
При этом в последнем случае речь, конечно же, идет об учреждении одним юридическим лицом другого юридического лица, которое создается в организационно-правовой форме унитарного предприятия. В силу изложенного именно применительно к подобному случаю можно указать на основание, связанное с наличием у определенного юридического лица полномочий по назначению единоличного исполнительного органа другого юридического лица.
Что же касается владельческого влияния, связанного с обладанием определенным количеством голосов в органах управления другого юридического лица, то прежде всего в отношении таких вторых юридических лиц, т.е. юридических лиц, на которых оказывают влияние иные (первые) юридические лица, речь необходимо вести о хозяйственных обществах. Последнее объясняется тем, что в отношении юридических лиц, а точнее, коммерческих организаций, иных организационно-правовых норм, сложно вести речь о влиянии одного участника на решения, принимаемые или отклоняемые соответствующими органами управления, прежде всего высшими органами управления, в силу того что каждый из участников, как правило, обладает лишь одним голосом в соответствующем высшем органе управления.
Таким образом, мы приходим к выводу, что в БК применительно к влиянию в связи с обладанием определенным количеством голосов в органах управления других юридических лиц речь необходимо вести о том, что головная организация холдинга влияет таким образом именно на хозяйственные общества.
При этом нельзя не отметить, что указание законодателя на определенное количество голосов в любом из органов управления юридического лица, на первый взгляд, может показаться излишним, в силу того что даже в хозяйственных обществах применительно к иным коллегиальным органам управления (а речь необходимо вести исключительно о них) по сравнению с высшим органом управления, т.е. общим собранием участников, голосование членов таких органов осуществляется на основе принципа наличия у каждого из членов соответствующего органа лишь одного голоса (исключение составляет лишь возможность наличия у главы соответствующего органа в определенных случаях двух голосов, но подобное исключение никак не влияет на рассматриваемые отношения), в силу чего говорить о возможном влиянии одного члена такого органа на принимаемые таким органом решения практически не приходится. Кроме того, в указанных органах управления, а речь идет о совете директоров (наблюдательном совете) или дирекции (правлении), в качестве членов могут выступать лишь физические лица, а коль так, то данные органы управления вообще не имеют никакого отношения к описываемой ситуации, так как и банковский законодатель применительно к головной организации холдинга указывает на то, что такая организация, безусловно, должна являться юридическим лицом.
Однако, несмотря на указанный в предыдущем абзаце вывод, нельзя не отметить и то обстоятельство, что определенное юридическое лицо может действительно, исходя из его влияния в высшем органе управления другого юридического лица (созданного в форме хозяйственного общества), провести в совет директоров (наблюдательный совет) или дирекцию (правление) своих выдвиженцев, иначе, лиц, чье участие в соответствующих органах управления основано исключительно на голосах определенного участника. А коль так, то, безусловно, указанные члены соответствующих коллегиальных органов управления хозяйственного общества в определенном смысле зависят от соответствующего участника – юридического лица; следовательно, в случае если соответствующее юридическое лицо – участник проведет в совет директоров (наблюдательный совет) или дирекцию (правление) определенное количество своих выдвиженцев, то фактически можно будет говорить о том, что соответствующее юридическое лицо через голоса физических лиц – членов таких органов управления может либо предопределить принятие соответствующего решения, либо отклонить принятие нежелательного решения.
Но все-таки с точки зрения права, а не факта, в случае если членами соответствующего коллегиального органа управления хозяйственного общества (не общего собрания участников) являются конкретные физические лица, то формально указанные лица не зависят от того участника, благодаря голосам которого они были избраны в соответствующие органы управления, а коль так, то с рассматриваемых позиций говорить о влиянии соответствующего юридического лица – участника общества достаточно затруднительно. Правда, в связи с последним нельзя не отметить, что совет директоров (наблюдательный совет) – это орган, который представляет интересы участников в промежутке между созывами общих собраний участников, а коль так, то все-таки соответствующий член совета директоров (наблюдательного совета), избранный благодаря голосам определенного участника – юридического лица, должен прислушиваться к такому участнику – юридическому лицу, благо он зачастую состоит с таким лицом либо в трудовых отношениях, либо во владельческих отношениях, а следовательно, как минимум, применительно к членам совета директоров (наблюдательного совета) можно говорить о возможности влияния юридического лица – участника на их волеизъявление, а в силу этого можно говорить о влиянии юридического лица – участника и на деятельность такого органа в целом.
Тем самым мы все-таки признаем возможность головной организации банковского холдинга влиять не только на высший орган управления хозяйственного общества – участника банковского холдинга, но и на совет директоров (наблюдательный совет), а коль так, то считаем, что БК применительно к описываемым отношениям имел право указать на наличие влияния благодаря определенному количеству голосов не только в высшем органе управления хозяйственного общества, но и в иных органах управления (правда, мы исходим все-таки из того, что в коллегиальном исполнительном органе – дирекции (правлении) влияние юридического лица – участника не может напрямую опосредоваться в действиях членов такого органа).
При этом, рассматривая первую группу оснований, а точнее, первое основание как таковое, нельзя не обратить внимания на то, что банковский законодатель не пошел по пути точного определения того количества голосов у соответствующего юридического лица, которое позволяет говорить о наличии головной организации холдинга.
Подобный подход, с одной стороны, конечно же, вызывает определенное одобрение в силу того, что в разных хозяйственных обществах исходя как из объективных причин (например, количества голосов, образующих кворум общего собрания, или количества голосов, необходимого для принятия соответствующего решения в рамках общего собрания), так и из субъективных причин (например, проживания и местонахождения участников в разных населенных пунктах, наличия харизматичного участника, мнения которого придерживаются и остальные участники, и т.д.) разное количество голосов образуют так называемые активные контрольные пакеты (пакеты, позволяющие предопределять необходимые решения) и пассивные контрольные пакеты (пакеты, позволяющие отклонять нежелательные решения). Кроме того, так называемые активные и пассивные контрольные пакеты также неоднородны, т.е. у активных и пассивных контрольных пакетов не одно единственное математическое выражение, а несколько математических выражений в зависимости от ситуации, которая складывается в связи с проведением соответствующего общего собрания участников. Все это действительно указывает на невозможность точного и однозначного математического определения количества голосов, показывающих существенное влияние юридического лица на любое хозяйственное общество.
Но, с другой стороны, коль банковский законодатель придерживается подхода, в силу которого банковский холдинг – это явление объективное, то для соответствующей объективации хотелось бы видеть как можно меньше субъективности (иначе, различных взглядов и толкований различных лиц по поводу наличия или отсутствия соответствующего влияния). В ситуации же, когда законодатель не указывает на точное количество голосов, позволяющих говорить о влиянии одного юридического лица на другое юридическое лицо, указанного негативного аспекта избежать очень тяжело.
В связи с указанным отмечаем, что в отличие от БК Указ N 660 применительно к холдингу первого вида (а именно такой холдинг и будет соответствовать банковскому холдингу, как его в настоящее время понимает БК, в силу этого холдинг второго вида исходя из Указа N 660 к банковскому холдингу никакого отношения вообще не имеет) предусматривает лишь две характеризующие черты, иными словами, лишь два основания, по которым влияние управляющей компании на другие юридические лица будет достаточным для признания последних в качестве дочерних компаний холдинга, а именно:
- во-первых, владение управляющей компанией 25% и более простых (обыкновенных) акций (долей в уставных фондах) дочерних компаний холдинга;
- во-вторых, наличие статуса учредителя унитарного предприятия – дочерней компании холдинга у управляющей компании холдинга.
Таким образом, Указ N 660, с одной стороны, избегает нежелательного субъективизма в оценке наличия или отсутствия у управляющей компании холдинга прав по отношению к его дочерним компаниям, так как точно отражает соответствующую математическую величину, определяющую такое влияние; но, с другой стороны, Указ N 660 в связи с этим, конечно же, не позволяет во всех случаях говорить о действительном влиянии управляющей компании на дочернюю компанию. Последнее объясняется тем, что, например, в достаточно большом количестве случаев наличие у управляющей компании лишь 25% голосующих акций или долей в уставном фонде не позволит предопределить (провести) необходимое для управляющей компании решение через органы управления дочерней компании.
Однако, анализируя рассматриваемую первую группу оснований, приведенных в БК в качестве факта наличия существенного влияния одного юридического лица на другое юридическое лицо (еще раз подчеркнем, что речь в данном случае идет о трех приведенных первыми основаниях), нельзя не указать, что, на наш взгляд, данная группа хотя и нуждается в корректировке с точки зрения положений Указа N 660, но все-таки скоррелирована с Указом N 660. Иными словами, и в одном законодательном акте, и в другом законодательном акте речь идет о влиянии коммерческой организации, созданной в любой организационно-правовой форме, на унитарное предприятие и хозяйственное общество. Однако существенное отличие между двумя указанными подходами (наряду с уже изложенным выше) заключается также в том, что Указ N 660 требует, чтобы соответствующая коммерческая организация (управляющая компания) в обязательном порядке выступала в качестве учредителя унитарного предприятия, а БК допускает, чтобы унитарное предприятие было учреждено не только головной организацией холдинга, но и лицом, на которое влияет такая организация; опять же, Указ N 660 требует, чтобы управляющая компания обязательно была участником хозяйственного общества – дочерней компании, БК же допускает, чтобы головная организация холдинга была не только участником хозяйственного общества, но в силу данного законодательного акта участником хозяйственного общества может быть и организация, на которую может оказывать влияние описываемая нами организация, или организация, которая в силу договора передала анализируемой нами головной организации холдинга соответствующие полномочия.
Наряду с первой группой оснований влияния одного юридического лица на другое юридическое лицо исходя из БК можно вывести еще одну группу оснований влияния, а именно группу договорного влияния, к которой будут относиться два последних приведенных нами основания. При этом данная группа в отличие от первой никак не скоррелирована с Указом N 660.
Рассматривая данную группу применительно к такому основанию существенного влияния, как осуществление полномочия исполнительного органа одного юридического лица другим юридическим лицом, необходимо отметить, что данное основание применимо исключительно к хозяйственным обществам (обществу с ограниченной ответственностью, обществу с дополнительной ответственностью, акционерному обществу), в силу того, что в соответствии с Гражданским кодексом Республики Беларусь (далее – ГК) и Законом Республики Беларусь от 09.12.1992 N 2020-XII “О хозяйственных обществах” только в указанных видах юридических лиц исполнительный орган может не создаваться, а вместо его создания общее собрание участников может нанять управляющего или управляющую организацию в качестве гражданско-правового представителя интересов соответствующего хозяйственного общества. Именно указанную управляющую организацию БК и рассматривает в качестве лица, оказывающего существенное влияние на органы управления иного лица.
Однако в силу указанного нельзя не обратить внимание на то, что БК, таким образом, рассматривает в качестве головной организации банковского холдинга и юридическое лицо, которое просто нанимается соответствующим хозяйственным обществом фактически для выполнения функций его исполнительного органа. При этом БК не учитывает того обстоятельства, что управляющая организация в рассматриваемой ситуации юридически находится не над хозяйственным обществом, а в подчинении хозяйственного общества. Иными словами, в хозяйственном обществе, которое нанимает управляющую организацию, сохраняются иные по сравнению с исполнительными органами органы управления, а именно общее собрание участников и совет директоров (наблюдательный совет), которые не просто контролируют деятельность управляющей организации, а имеют право в соответствии с условиями договора хозяйственного общества с такой организацией давать управляющей организации обязательные указания, которые она обязана исполнять.
Таким образом, с одной стороны, безусловно, в случае наделения юридического лица (управляющей организации) полномочиями исполнительного органа юридического лица на основе договора такая управляющая организация приобретает существенное влияние на соответствующее хозяйственное общество, так как действует от имени данного хозяйственного общества вовне, в частности, при совершении сделок; но, с другой стороны, нельзя не отметить и то обстоятельство, что соответствующая управляющая организация, оказывая влияние на юридическое лицо как таковое, не оказывает влияния на органы управления такого юридического лица (общее собрание участников и совет директоров (наблюдательный совет)) и соответственно на решения, принимаемые такими органами, в силу того, что управляющая организация фактически находится в подчинении у указанных органов, так как она нанимается общим собранием участников хозяйственного общества для оказания соответствующего вида услуг (выполнения определенного вида работ).
В БК же головная организация банковского холдинга определяется именно через способность оказывать существенное влияние на решения, принимаемые органами управления юридических лиц, входящих в состав банковского холдинга.
Исходя из указанного наблюдается внутреннее противоречие между положениями комментируемой статьи 35 БК. Мало этого, по нашему мнению, и исходя из правовой природы отношений лицо, оказывающее другому лицу услуги (выполняющее для этого лица работы), не может рассматриваться в качестве головного лица по отношению к своему заказчику.
В силу изложенного мы считаем подход Указа N 660 в описываемой части, безусловно, более точным по сравнению с подходом БК, а в силу этого приведение БК в соответствие с Указом N 660 применительно к рассмотренным последними отношениям, безусловно, будет способствовать более точному пониманию такого явления, как холдинг. (При этом еще раз обращаем внимание на то обстоятельство, что с точки зрения положений Указа N 660 нельзя точно ответить на вопрос: требуется ли привести в соответствие с Указом N 660 определение банковского холдинга или нет?)
Нельзя не отметить, что указанное выше в полной мере распространяется и на такое основание наличия существенного влияния, как заключение договора доверительного управления всем имуществом юридического лица или иного договора, в соответствии с которым приобретаются права по управлению деятельностью соответствующего юридического лица.
Рассматривая данное основание, нельзя не отметить, что и в данном случае лицо, которое в БК понимается как головная организация холдинга, не находится над иными участниками холдинга, а, скорее, подчиняется применительно к описываемым отношениям иным участникам холдинга.
Другими словами, доверительный управляющий, даже если ему передано в доверительное управление все имущество соответствующего юридического лица, все равно остается зависимым от вверителя, так как именно вверитель нанимает доверительного управляющего для оказания последним услуг вверителю по управлению его имуществом.
При этом нельзя не отметить, что применительно к таким формам доверительного управления имуществом, как доверительное управление по приказу или доверительное управление по согласованию, вообще нельзя говорить даже о влиянии доверительного управляющего на деятельность вверителя, так как фактически, да и юридически вверитель использует такого доверительного управляющего либо как своего инвестиционного консультанта, либо как своего инвестиционного агента. И лишь в случае полного доверительного управления можно вести речь о том, что соответствующий доверительный управляющий, если в доверительное управление передано все имущество юридического лица, влияет на деятельность такого юридического лица в целом, но при этом такой доверительный управляющий, опять же, не оказывает абсолютно никакого влияния на органы управления вверителя, а следовательно, и на решения, принимаемые такими органами управления.
Таким образом, и применительно к описываемому основанию мы наблюдаем внутренний конфликт между положениями БК, которого, безусловно, удалось избежать Указу N 660.
Продолжая рассматривать последнее основание существенного влияния головной организации банковского холдинга на остальных его участников, нельзя не отметить, что банковский законодатель наряду с заключением договора доверительного управления всем имуществом юридического лица указывает также на другой договор, в соответствии с которым приобретаются права по управлению деятельностью такого лица.
По поводу приведенного положения надо прежде всего указать, что банковский законодатель указанным образом, по нашему мнению, не совсем корректно приравнивает договор доверительного управления имуществом, даже если речь идет о доверительном управлении всем имуществом юридического лица, к договору, в рамках которого приобретаются права по управлению деятельностью юридического лица.
Отметим, что договор доверительного управления, как он определен белорусским законодателем, предусматривает передачу в управление именно имущества, например, юридического лица, а не деятельности соответствующего юридического лица.
Иными словами, мы констатируем, что в рамках последнего основания существенного влияния головной организации банковского холдинга на других участников такого холдинга белорусский законодатель объединил разные правовые явления, т.е. разные виды гражданско-правовых обязательств.
При этом действительно в белорусском праве обозначены договоры, которые можно определить как договоры, в соответствии с которыми одно юридическое лицо приобретает права по управлению деятельностью другого юридического лица.
В качестве примера такого договора необходимо указать на вторую разновидность дочернего хозяйственного общества по отношению к основному обществу (товариществу), которая основана на договоре, который не описывается (и даже особо не поименован) в ГК, но исходя из правовой природы отношений его можно охарактеризовать не иначе как договор управления (подчинения), конституирующие признаки которого будут рассмотрены ниже. (Однако, учитывая то, что законодатель никак не определил рассматриваемый договор, его стороны могут строить свои отношения и исходя из иных принципов.)
Итак, договор управления – это договор, в силу которого одно (основное) общество (товарищество) приобретает права по управлению деятельностью другого общества (дочернего) путем дачи указаний исполнительному органу последнего, а также обязанность по возмещению дочернему обществу причиненных в результате такого управления убытков, а дочернее общество в качестве встречного удовлетворения за предоставленное право управления получает вознаграждение от основного общества (товарищества).
При этом воля дочернего общества фактически основывается на воле основного, однако субъекты данных отношений сохраняют свою юридическую самостоятельность и прежние имущественные отношения, т.е. отношения собственности на имущество дочернего общества, обязательственные отношения между участниками дочернего общества и самим дочерним обществом остаются в неизменном виде. Вознаграждение же может быть как в виде фиксированной суммы, так и в виде процента от суммы прибыли основного и дочернего обществ. Второй способ определения вознаграждения используется, как правило, если в результате исполнения указаний основного общества дочернее несет убытки, однако основное общество от этого выигрывает значительно больше, чем вкладывает в возмещение убытков дочернего общества, т.е. в итоге группа обществ работает успешно и прибыль, которая получается в результате совместных действий, в соответствующей пропорции делится между двумя обществами.
Таким образом, действительно в случае заключения договора управления (подчинения) основное общество (товарищество) приобретает права по управлению деятельностью дочернего общества. Однако предположить возможность заключения договора управления (подчинения) в отношении банка или небанковской кредитно-финансовой организации, т.е. когда банк или небанковская кредитно-финансовая организация в результате рассматриваемого договора приобретут статус дочернего общества, нам достаточно сложно в силу того, что это будет нарушать банковские правила и требования.
Следовательно, единственная ситуация, когда рассматриваемые отношения хоть как-то будут соприкасаться с банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями, а в силу этого и с банковскими холдингами (это когда банк или небанковская кредитно-финансовая организация при заключении рассматриваемого договора выступит как основное общество) (правда, в рамках действующей правоприменительной практики на территории Республики Беларусь о фактах заключения таких договоров неизвестно).
Еще одним примером квазидоговора, в рамках которого одно юридическое лицо фактически приобретает права по управлению деятельностью другого юридического лица, является договор, заключаемый в связи с управлением деятельностью инвестиционного фонда (создаваемого в соответствии с законодательством Республики Беларусь) через управляющую организацию (правда, с точки зрения права, а не факта такой договор также не представляет собой договор по управлению деятельностью инвестиционного фонда, а является договором по управлению его имуществом).
Итак, в соответствии с Законом Республики Беларусь от 12.03.1992 N 1512-XII “О ценных бумагах и фондовых биржах” и Инструкцией о порядке осуществления профессиональной деятельности по ценным бумагам, утвержденной постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 12.09.2006 N 112 “О регулировании ранка ценных бумаг”, инвестиционный фонд создается в форме открытого акционерного общества (фирменное наименование инвестиционного фонда должно содержать наименование общества и слова “инвестиционный фонд”). При этом полномочия по управлению ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги должны передаваться инвестиционным фондом управляющему по договору. (Под средствами инвестирования понимаются денежные средства инвесторов, направляемые на приобретение акций инвестиционного фонда; под инвестором понимается лицо (юридическое и физическое, государство в лице уполномоченных органов и его административно-территориальные единицы в лице уполномоченных органов), осуществляющее вложение денежных средств в акции инвестиционного фонда.)
Устав инвестиционного фонда помимо сведений, определенных законодательством, в обязательном порядке должен содержать:
- направление инвестиционной политики, конкретные направления вложения мобилизованных денежных средств (перечень объектов инвестирования, описание рисков, связанных с инвестированием в указанные объекты);
- порядок исчисления активов инвестиционного фонда, приходящихся на одну акцию (требования к структуре активов инвестиционного фонда, порядок определения цены приобретения собственных акций, а также порядок и сроки их приобретения у участников);
- указание на ответственность учредителей и членов органов управления перед участниками инвестиционного фонда.
Инвестиционный фонд осуществляет выпуск только простых (обыкновенных) акций и не вправе гарантировать размеры дивидендов по ним и осуществлять закрытое размещение акций путем проведения подписки. Акции инвестиционного фонда должны оплачиваться только денежными средствами. Инвестиционный фонд обязан выкупить акции собственного выпуска при предъявлении участником в письменной форме требования о выкупе принадлежащих ему акций инвестиционного фонда. Цена приобретения акций инвестиционного фонда собственного выпуска должна определяться в порядке, установленном уставом. Основой для определения цены должна быть балансовая стоимость акций, которая рассчитывается как отношение стоимости чистых активов (собственного капитала) к количеству акций, находящихся в обращении. Стоимость чистых активов инвестиционного фонда определяется в порядке, установленном законодательством. Выкуп акций осуществляется за денежные средства на основании устава инвестиционного фонда. В случае недостаточности денежных средств для выкупа акций, на которые предъявлено требование, инвестиционный фонд обязан реализовать имущество (в том числе ценные бумаги), приобретенное инвестиционным фондом.
Непосредственно же управление ценными бумагами и средствами инвестирования, а также права и обязанности управляющего определяются договором доверительного управления ценными бумагами. Причем положения договора не должны ограничивать право инвестиционного фонда досрочно расторгнуть договор с уведомлением управляющего в срок, установленный законодательством либо договором. Инвестиционный фонд обязан не позднее 5 рабочих дней со дня заключения и (или) расторжения договора с управляющим, а также в случае замены управляющего сообщать в Департамент по ценным бумагам Министерства финансов Республики Беларусь. Договор должен содержать положения об ответственности управляющего за убытки, причиненные его действиями (бездействием) инвестиционному фонду. Управляющим инвестиционного фонда не может быть депозитарий инвестиционного фонда.
Исходя из приведенного описания инвестиционного фонда необходимо отметить, что белорусский законодатель напрямую не предусмотрел отсутствие в инвестиционном фонде каких-либо собственных исполнительных органов. Он лишь указал, что ценные бумаги, которые приобретаются инвестиционным фондом, и его средства должны быть переданы в управление иному лицу (управляющему, который представляет собой профессионального участника рынка ценных бумаг, имеющего право на доверительное управление ценными бумагами). Но с учетом того, что иного имущества на балансе инвестиционного фонда практически нет, а иной деятельности, кроме той, что связана с управлением долями, он не осуществляет, то фактически, да и юридически создание исполнительных органов в инвестиционном фонде не является целесообразным, так как указанным органам не будет чем заняться.
Таким образом, мы считаем, что именно в рамках инвестиционного фонда законодателем реализована идея передачи полномочий по управлению действиями конкретного юридического лица профессионалу, т.е. лицу, которое обладает необходимой квалификацией и лицензией для осуществления определенной профессиональной деятельности.
Но, на наш взгляд, белорусский законодатель применительно к инвестиционному фонду избрал не очень удачную форму гражданско-правового договора, описывающего отношения между инвестиционным фондом и управляющим, потому что по указанному договору в управление могут быть переданы лишь объекты, т.е. ценные бумаги и денежные средства, и непонятно, что же в таком случае делать с иными возможными вариантами внешнего представительства интересов инвестиционного фонда. То есть, с одной стороны, фактически все имущество инвестиционного фонда передано в доверительное управление, с другой – инвестиционный фонд продолжает существовать как юридическое лицо, а следовательно, кто-то должен представлять его интересы вовне. Если следовать буквальному толкованию законодательных норм, то в инвестиционном фонде должны создаваться свои собственные исполнительные органы, потому что управляющий в рамках договора доверительного управления не может взять на себя функции по представлению интересов инвестиционного фонда вовне и возможному управлению персоналом такого фонда (если, конечно же, фонду нужны работники, поскольку все действия, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, передаются управляющему).
В такой ситуации, по нашему мнению, возможен еще один вариант регулирования отношений, а именно инвестиционный фонд может передать управляющему своими ценными бумагами и средствами еще и функцию управления непосредственно инвестиционным фондом, т.е. передать функции исполнительного органа инвестиционного фонда. Однако в такой ситуации между инвестиционным фондом и управляющим должны быть заключены два абсолютно самостоятельных договора, в рамках одного из которых управляющему будут переданы функции управления ценными бумагами и денежными средствами фонда; в рамках же второго ему будут переданы функции исполнительного органа акционерного общества.
Исходя из изложенного, мы делаем вывод, что предложенный законодателем институт инвестиционного фонда и его управляющего также фактически имеет небольшое отношение к банковскому холдингу.
Таким образом, мы считаем, что оба основания, отнесенные нами к группе договорного влияния, не имеют под собой надлежащей правовой основы, а в силу этого неотражение таких оснований в Указе N 660 применительно к влиянию управляющей компании на дочерние компании является абсолютно точным. В связи с этим приведение положений БК в рассматриваемой части в соответствие с Указом N 660 будет способствовать и более точному пониманию, а самое главное, применению такого явления, как банковский холдинг, в национальной экономике Республики Беларусь.
Рассматривая отличия между регламентацией холдинга в Указе N 660 и БК, нельзя не отметить и то обстоятельство, что БК, скорее всего, в отличие от Указа N 660 относится к банковскому холдингу как к объективному явлению, а не как к субъективному явлению.
А именно БК предусматривает, что Национальный банк Республики Беларусь должен быть уведомлен головной организацией банковского холдинга о возможности оказания ею прямо или косвенно (через третьих лиц) существенного влияния на решения, принимаемые органами управления другого юридического лица (юридических лиц). Кроме того, такое же уведомление должно быть сделано и банком или небанковской кредитно-финансовой организацией в отношении возможности оказания другим банком и (или) небанковской кредитно-финансовой организацией и (или) иным юридическим лицом, не являющимся банком или небанковской кредитно-финансовой организацией, прямо или косвенно существенного влияния на решения, принимаемые их органами управления.
Следовательно, если базироваться на приведенных положениях БК, то при любом факте существенного влияния либо банка (небанковской кредитно-финансовой организации) на банк (небанковскую кредитно-финансовую организацию) и иное юридическое лицо либо иного юридического лица на банк (небанковскую кредитно-финансовую организацию) уже наблюдается наличие банковского холдинга и никакой особой государственной регистрации холдинга для этого не требуется. Мало этого, уже сам факт наличия изложенного выше влияния предусматривает ведение Национальным банком Республики Беларусь учета головных организаций банковских холдингов и лиц, входящих в такие холдинги.
Данный подход, безусловно, существенно расходится со взглядами Указа N 660 на рассматриваемые отношения, а именно: Указ N 660 исходит исключительно из субъективного характера холдинга, т.е. он предусматривает, что сам факт влияния одного лица на другое лицо не говорит о наличии холдинга, а последний возникает лишь в случае регистрации определенного объединения юридических лиц в качестве холдинга.
Однако, в отличие от понятия банковского холдинга, в отношении которого с точки зрения положений Указа N 660 можно рассуждать о необходимости его приведения в соответствие с понятием холдинга в Указе N 660 или отсутствии такой необходимости, применительно к созданию банковского холдинга исходя из положений Указа N 660 можно однозначно отметить, что такая необходимость отсутствует (хотя, по нашему мнению, скоррелированность подходов Указа N 660 и БК и в рассматриваемой части способствовала бы единству понимания такого явления, как холдинг, в белорусском праве).
Анализируя далее регламентацию со стороны банковского законодателя Республики Беларусь такого правового явления, как банковский холдинг, и соотнося эту регламентацию с положениями Указа N 660, нельзя не обратить внимания на то обстоятельство, что Указ N 660 фактически предусматривает создание холдинга для следующих целей:
- проведения согласованной финансовой, инвестиционной и производственной политики участниками холдинга;
- возможности ведения консолидированного учета и отчетности финансово-хозяйственной деятельности участников холдинга;
- возможности руководителей участников холдинга работать на основе трудового договора в других участниках холдинга;
- и наконец, возможности совершать крупные сделки между участниками холдинга по решению исполнительных органов участников холдинга – хозяйственных обществ.
(Именно перечисленные нами цели напрямую вытекают из законодательных положений Указа N 660. Однако это не говорит о том, что такое правовое явление, как холдинг, не может быть использовано и при регламентации иных отношений, т.е. при реализации иных целей. Таким образом, можно отметить, что положения Указа N 660 в определенной степени являются резервными, иными словами, они могут быть использованы гораздо шире, чем это определено в настоящее время.)
В отличие от описанных выше целей введения в правовую систему Республики Беларусь такого института, как “холдинг”, БК применительно к банковскому холдингу несколько иначе определяет рассматриваемые цели.
А именно в силу положений статьи 35 БК при признании наличия банковского холдинга головная организация такого холдинга обязана представлять в Национальный банк Республики Беларусь консолидированную отчетность о деятельности банковского холдинга.
Таким образом, в качестве базовой цели образования банковского холдинга законодатель указывает на ту же необходимость составления единой отчетности.
Однако, наряду с указанной целью (а точнее, в связи с ней), БК предусматривает также разработку Национальным банком Республики Беларусь нормативов безопасного функционирования банковского холдинга, а также особых нормативов для банков и небанковских кредитно-финансовых организаций, входящих в состав банковских холдингов.
Кроме того, в связи с созданием банковского холдинга у Национального банка Республики Беларусь возникает право потребовать от юридического лица, не являющегося банком или небанковской кредитно-финансовой организацией, но при этом признаваемого входящим в состав банковского холдинга, предоставления именно Национальному банку Республики Беларусь информации о его деятельности, а также возможность (со стороны Национального банка Республики Беларусь) осуществить проверку деятельности такого субъекта.
Приведенным обстоятельством и заканчиваются особенности регламентации банковского холдинга в БК по сравнению с регламентацией холдинга в Указе N 660.
При этом в качестве общего вывода еще раз отметим то обстоятельство, что, на наш взгляд, для единства понимания такого правового явления, как холдинг, в законодательстве Республики Беларусь положения БК и Указа N 660 должны быть скоррелированы между собой.