Изложенные в статье «Содержание преступления со специальным субъектом и соисполнительство» (Н.А.Бабий) положения могут быть объявлены оторванным от жизненных реалий теоретизированием, поскольку даже неюристу понятно, что если, например, двое выносят имущество предприятия, то оба они являются исполнителями хищения независимо от того, кому из них было вверено имущество.
Как же преломляются теоретические построения в конкретных составах преступлений? Обратимся к наиболее часто употребляемым в научной литературе понятиям «хищение путем присвоения», «служебный подлог» и «изнасилование».
О соисполнительстве общего субъекта в присвоении.
Приступая к рассмотрению вопроса о соисполнительстве в таком преступлении, как присвоение имущества, воспользуемся рассуждениями В.М.Симонян: «Попробуем рассмотреть данный вопрос более подробно на примере присвоения или растраты (ст. 160 УК Российской Федерации). Представим следующую ситуацию. Заведующий складом (материально ответственное лицо) по заранее достигнутой договоренности с водителем склада, которому данное имущество не вверено, незаконно выдает последнему ключи от склада и поручает вывезти имущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную часть объективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом преступления, предусмотренного ст. 160 УК Российской Федерации. Конечно, в соответствии с ч. 4 ст. 34 УК действия водителя должны квалифицироваться как пособничество. В таком случае возникает вопрос: пособничество кому? Так, согласно ч. 2 ст. 33 УК Российской Федерации исполнителем признается лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом.
Однако в действиях материально ответственного лица отсутствуют вышеперечисленные признаки. Получается ситуация, когда исполнителя преступления вроде бы нет. А по общему правилу действия пособника квалифицируются по той же статье Особенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только со ссылкой на ст. 33 УК» <1>.
<1> Симонян, В.М. О вопросах, касающихся законодательного закрепления понятия исполнителя преступления ч. 2 ст. 33 УК Российской Федерации / В.М.Симонян // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. — 2009. — N S2. — С. 137.
В этих рассуждениях явственно прослеживается определение присвоения как действия по изъятию вверенного имущества со склада. Объективная сторона преступления определяется автором как перемещение имущества в пространстве. Соответственно исполнителем присвоения будет тот, кто занимается таким перемещением.
Аналогичным образом интерпретирует содержание присвоения О.В.Белокуров, приводя пример с хищением путем присвоения имущества: «Представим себе следующую ситуацию. Заведующий складом (материально ответственное лицо) по заранее достигнутой договоренности с водителем (сторожем, подсобным рабочим, уборщицей и т.п.), которому имущество не вверялось, незаконно выдает последнему товар со склада и поручает вывезти имущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную часть объективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом (исполнителем) преступления, предусмотренного ст. 160 УК Российской Федерации» <2>.
<2> Белокуров, О.В. Соучастие в преступлениях со специальным субъектом: актуальные проблемы (на примере присвоения и растраты) / О.В.Белокуров // Следователь. — 2003. — N 5. — С. 2.
Уборщица или иное (не материально ответственное) лицо могут помочь специальному субъекту переместить в пространстве присваиваемое им имущество. Однако, сколько бы и куда бы уборщица ни перемещала это имущество, она не сможет присвоить его именно по той причине, что оно ей не вверено. Внешнее сходство перемещения имущества с его хищением путем присвоения остается не более чем внешним сходством.
Применительно к оценке соисполнительства общего субъекта в присвоении или растрате категорическое неприятие такой возможности выражал В.В.Устименко, хотя по странной интерпретации автором и допускалась возможность соисполнительства общего субъекта в хищении путем злоупотребления служебным положением. Вот как указанный автор возражал против соисполнительства общего субъекта в присвоении: «Совершить такое хищение, т.е. непосредственно выполнить объективную сторону этого преступления, может только лицо, которому указанное имущество вверено или в ведении которого находится. Если же частное лицо оказывает помощь лицу, которому государственное или общественное имущество вверено или находится в его ведении, в изъятии этого имущества, например в транспортировке, доставке в определенное место и т.п., то оно выполняет не соисполнительские, а пособнические действия.
Это обусловлено тем, что частное лицо не обладает необходимыми правомочиями по отношению к государственному или общественному имуществу, следовательно, не может его ни присвоить, ни растратить» <3>.
<3> Устименко, В.В. Квалификация преступлений со специальным субъектом: учеб. пособие / В.В.Устименко. — Киев, 1988. — С. 37 — 38.
Допуская же соисполнительство в хищении путем злоупотребления служебным положением, В.В.Устименко приводил следующие аргументы: «При хищении государственного или общественного имущества путем злоупотребления служебным положением (ст. 84 УК УССР) ситуация иная. Данное преступление является сложным (составным) и состоит из двух — злоупотребления служебным положением и хищения, при этом каждое, если рассматривать их изолированно, представляет собой самостоятельное преступление. Одно из деяний, образующих объективную сторону (злоупотребление служебным положением), может выполнить только должностное лицо, т.к. совершение такого деяния обусловлено использованием своего служебного положения. Хищение же (общеуголовное преступление) как второй элемент объективной стороны может выполнить и частное лицо. Оно может изъять государственное или общественное имущество, конечно, при условии, что это изъятие сопровождалось злоупотреблением служебным положением со стороны должностного лица (например, когда в ведомость на зарплату внесены должностным лицом «мертвые души», а частное лицо по сговору с должностным получает через кассу предприятия начисленные деньги и передает их должностному лицу, получая свою долю). Таким образом, объективная сторона хищения путем злоупотребления служебным положением может быть осуществлена совместными действиями должностного и частного (иного) лиц, т.е. в соисполнительстве» <4>.
<4> Там же. — С. 38.
Вполне очевидно, что перемещение имущества общим субъектом при присвоении ничем не отличается от получения денег через кассу предприятия, поскольку это чисто техническая функция по изъятию, слегка осложненная оформлением получения денег. Кроме того, нельзя разрывать единое действие на две части, отдельно выделяя деяние и отдельно — его содержание. Осуществляя хищение с использованием служебного положения, должностное лицо тем самым злоупотребляет служебным положением, именно в самом факте хищения и состоит злоупотребление: служебные полномочия употребляются во зло. По сути, в данном случае хищение выступает разновидностью злоупотребления, к данному случаю надлежит применять правило преодоления конкуренции общей (о злоупотреблении) и специальной (о хищении) норм, когда предпочтение отдается специальной норме.
Однако вернемся к присвоению. В.В.Устименко совершенно справедливо отмечал, что если частное лицо оказывает помощь лицу, которому имущество вверено, в изъятии этого имущества, то оно выполняет не соисполнительские, а пособнические действия. Действительно, в принципе невозможно присвоить то, что не было вверено. Украсть можно, смошенничать можно, но присвоить — нет.
Объектный статус субъекта присвоения характеризуется следующими особенностями. Предмет преступления конкретизирован его включенностью в общественные отношения собственности, охраняемые от нарушения статьей об ответственности за присвоение. Особенностью такого предмета является его вверенность субъекту преступления. Отношение между субъектом и собственником имущества обусловливает и особенности субъекта: таким субъектом выступает только то лицо, которому имущество вверено. Круг полномочий субъекта в отношении вверенного имущества определяется содержанием нарушаемого общественного отношения.
С учетом изложенного нарушить объект преступления и присвоить имущество может только тот субъект, которому имущество вверено. Не будучи субъектом нарушаемого общественного отношения, лицо, которому похищаемое имущество не вверено, не может нарушить содержание объекта уголовно-правовой охраны и присвоить имущество. Действия общего субъекта по перемещению в пространстве имущества, вверенного другому лицу, являются не чем иным, как пособничеством специальному субъекту в присвоении им вверенного ему имущества.
«Несоперетаскивателем» имущества должен быть соисполнитель присвоения имущества, дабы быть соисполнителем этого преступления, субъект должен быть «соприсваивателем». Но для присвоения имущества у общего субъекта нет необходимого объектного статуса субъекта преступления со специальным субъектом.
Не в доказательство, а в весомую поддержку изложенной позиции нельзя не сослаться на авторитетное мнение А.Баркова, который по вопросу судебного толкования соисполнительства общего субъекта в хищениях путем присвоения, растраты или путем злоупотребления служебным положением писал следующее: «Почему в указанном толковании ст. 91 рекомендуется отступить от общего правила? Есть ли в законе признаки, позволяющие особо трактовать группу для случаев хищения путем присвоения, растраты или путем злоупотребления служебным положением? Мы таких обстоятельств не находим.
Суть преступлений, определенных в ст. 91 УК, тесно связана с особыми правомочиями, которыми обладает субъект преступления. Именно этим объясняется более строгая ответственность, чем за кражу или мошенничество. Присвоить или растратить имущество может только тот, кому это имущество вверено, иное лицо по определению не может быть исполнителем такого деяния. Если частное лицо оказывает помощь в перемещении имущества, в выносе, в вывозе, в доставке к определенному месту, то оно выполняет не соисполнительские, а пособнические действия.
Формы хищения, предусмотренные ст. 91 УК, тем и отличаются от иных форм хищения, что могут быть совершены особым кругом виновных, следовательно, группа расхитителей в таком случае должна включать только лиц, обладающих признаками специального субъекта преступления. Такой подход на фоне многолетней устоявшейся практики применения ч. 2 ст. 91 УК кажется неожиданным, но в нем больше логики, чем в сложившихся стереотипах» <5>.
<5> Барков, А. Правовая оценка групповых преступлений / А.Барков // Судовы веснiк. — 1997. — N 1. — С. 56.
О соисполнительстве общего субъекта в служебном подлоге.
На необходимость различать оценку одних и тех же действий в зависимости от содержания преступления применительно к подделке документов указывал Ю.Демидов: «С одной стороны, соисполнительством может быть признано не только непосредственное причинение общественно опасных последствий, но и содействие этому, с другой — непосредственное выполнение соучастником преступного действия может оказаться не соисполнением, а пособничеством. Например, совместная подделка документа (паспорта, диплома и т.д.) частными лицами является соисполнительством и действия этих лиц квалифицируются по ст. 196 УК. Совместная же подделка служебного документа соответствующим должностным и недолжностным лицом имеет другое юридическое значение, т.к. исполнителем должностного подлога (ст. 175 УК) может быть только должностное лицо, а частное лицо — фактический исполнитель подделки — рассматривается как пособник должностного преступления» <6>.
<6> Демидов, Ю. Соисполнительство и пособничество / Ю.Демидов // Советская юстиция. — 1973. — N 14. — С. 7.
Предположим, что должностное лицо подстрекнуло общего субъекта к внесению «в официальные документы заведомо ложных сведений» или к внесению «в указанные документы исправлений, искажающих их действительное содержание». Выполняет ли указанными действиями общий субъект объективную сторону служебного подлога? Нет. Действия общего субъекта могут только создать предпосылки для должностного лица совершить служебный подлог. Но совершить служебный подлог может только само должностное лицо, введя подложный документ в официальный оборот или придав ему статус официального документа.
Служебный подлог не есть проявление мастерства чистописания, сочинения достоверных небылиц, рисования или изготовления бланков и корочек документов. Служебный подлог есть запечатленный в документе обман по службе. Обмануть по службе может только служивый человек, но не любой человек с улицы. По этой причине любые действия общего субъекта по «внесению в официальные документы» не являются выполнением объективной стороны состава служебного подлога. Для посредственного исполнения необходимо признание содеянного общим субъектом завершенным выполнением объективной стороны, поскольку при частичном будет иметь место соисполнительство, а не посредственное исполнение. То есть общий субъект должен выполнить всю объективную сторону, которая затем приписывается специальному субъекту как им единолично исполненная. Однако общий субъект никак не может ввести подложный документ в официальный оборот, а потому никак не может выполнить объективную сторону преступления. Невозможность исполнения объективной стороны общим субъектом означает принципиальную невозможность посредственного исполнения преступления.
Сходство действий общего субъекта с выполнением объективной стороны состава преступления со специальным субъектом позволило Л.Д.Гаухману не отождествлять ситуацию с посредственным исполнительством, а ограничиться констатацией наличия сходства и предложить называть такую ситуацию фикцией исполнителя: «С ответственностью посредственного исполнителя сходны ситуации, когда в преступлениях со специальным субъектом их объективную сторону выполняет лицо, которое действует по его предложению, просьбе, указанию, приказу, но не обладает признаками такого субъекта. Подобные ситуации возможно назвать фикцией исполнителя, например, при искажении вносимых в государственную отчетность данных и подписании направляемого в соответствующие органы отчета должностным лицом, не являющимся специальным субъектом преступления (ст. 1521 УК РСФСР), сделанных по понуждению специального субъекта этого преступления — руководителя или главного бухгалтера. В этих случаях специальный субъект является исполнителем, а лицо, фактически выполнившее объективную сторону преступления, — пособником (при условии, разумеется, наличия всех иных объективных и субъективных признаков соучастия)» <7>. К сожалению, автор не был до конца последователен и поименовал общего субъекта как «лицо, фактически выполнившее объективную сторону преступления». В действительности же объективная сторона указанного преступления состоит вовсе не в письменной подготовке отчета, приготовление — оно и есть приготовление, объективная сторона состоит в подписании фальшивого отчета и направлении его в соответствующие органы. А эти действия по выполнению объективной стороны никакой общий субъект ни в какой части совершить не может. При подделке документа общий субъект выступает в роли пишущей машинки, копировального станка и т.п., но только не в роли исполнителя служебного подлога.
<7> Гаухман, Л.Д. Соучастие в преступлении по советскому уголовному законодательству (опыт сравнительного правоведения): лекция / Я.Д.Гаухман; М-во внутр. дел СССР, Акад. МВД. — М., 1990. — С. 26.
О соисполнительстве общего субъекта в изнасиловании.
В подавляющем большинстве случаев авторы аргументируют признание или непризнание соисполнительством участия женщины в совершении мужчиной изнасилования тем обстоятельством, что она фактически выполняет часть действий, которые сторонники признания относят, а противники — не относят к объективной стороне состава преступления.
Вместе с тем привлекается женщина к ответственности не за совершение того или иного действия, а за совершение преступления, в котором необходимо установить не только фактически совершенное действие, но и всю совокупность юридически значимых признаков, т.е. признаков состава преступления, которые, как известно, включают в себя признаки не только объективные, но и субъективные, а сходство признаков должно быть не только внешним, но и содержательным.
Установив совокупность всех необходимых и имеющихся в наличии признаков, мы можем сравнить их с данной квалификацией. Если все признаки совпадут, то квалификация верна, если не совпадут, то правовую оценку нельзя будет назвать адекватной.
Итак, что намеревалась совершить и фактически совершила женщина в анализируемом случае? С объективной стороны она оказывает содействие мужчине в изнасиловании другой женщины. С субъективной стороны она сознает общественную опасность своего действия, сознает, что применением насилия оказывает содействие мужчине в совершении насильственного полового акта с другой женщиной (изнасилования), и желает оказать содействие изнасилованию.
Как видим, и объективно, и субъективно женщина оказывает содействие совершению преступления. Оказание содействия совершению преступления или оказание общим субъектом помощи специальному субъекту — исполнителю является пособничеством преступлению. В данном случае женщина оказывает пособничество совершению мужчиной насильственного полового акта.
Анализируемым преступлением в полном соответствии с его законодательным описанием является совершение насильственного полового акта. В диспозиции ч. 1 ст. 166 Уголовного кодекса Республики Беларусь указано: «Половое сношение вопреки воле потерпевшей с применением насилия или с угрозой его применения к женщине или ее близким либо с использованием беспомощного состояния потерпевшей (изнасилование)». Физическое или психическое насилие в этом составе преступления выполняет роль средства подавления воли потерпевшей к сопротивлению. Иными словами, насилие выполняет обеспечительную или вспомогательную роль и вне полового сношения не имеет никакого самостоятельного значения в выполнении объективной стороны состава изнасилования.
Название преступления состоит из одного-единственного слова — «изнасилование», что предполагает его единую суть как преступного деяния. И в данном преступлении суть эту составляет не применение насилия, а совершение полового акта помимо воли потерпевшей. Применение силы является одним из обеспечительных действий, отражающих это «помимо воли», вернее, одно из его проявлений — «вопреки воле» (т.е. игнорирование четко выраженного отказа и подавление воли потерпевшей к сопротивлению). Вторым возможным проявлением «помимо воли» является совершение полового акта при отсутствии четко выраженного согласия, что возможно при неспособности потерпевшей выразить свое отношение к происходящему в силу физических или психологических причин. В этом случае и подавлять нечего, ибо воля не выражена, но суть действий как изнасилования остается. Если женщина окажет содействие совершению изнасилования во втором варианте, например при беспомощности потерпевшей, она тоже будет признана соисполнительницей? Нет таких мнений в науке и примеров из судебной практики. Есть только коллизионный подход к оценке одного и того же преступления в зависимости от желания усилить ответственность.
Как бы мы ни делили объективную сторону изнасилования на ее составляющие, запрещаемым деянием является насильственный половой акт и выполнением объективной стороны должно считаться совершение именно насильственного полового акта, а не просто применение насилия. От того, что преступлением является насильственный половой акт, он не перестает быть половым актом, кто бы его ни совершал.
Это означает, что как исполнителем, так и соисполнителем изнасилования может быть признано только то лицо, которое совершает хотя бы часть насильственного полового акта. Тот, кто не может совершить половой акт, не может совершить ни простой, ни насильственный половой акт, т.е. вообще не может исполнить такое преступление.
Применение насилия само по себе не является изнасилованием, сколько бы (по степени тяжести) и кто бы (мужчина или женщина) его ни применял. По этой причине полное или частичное применение насилия вне совершения полового акта не является изнасилованием. Соисполнителем изнасилования может быть признан не просто «сонасильник», им может быть признан только «соизнасилователь».
Что совершили соисполнители кражи? Ответ будет таким: они оба совершили кражу, т.е. один совершил кражу и другой совершил кражу. Что совершили соисполнители изнасилования? Оба совершили изнасилование, т.е. один совершил насильственный половой акт и другой совершил насильственный половой акт. Если мужчина и женщина — соисполнители изнасилования, то женщина также совершила насильственный половой акт. Так ли это?
Квалификация действий женщины как соисполнительства изнасилования является констатацией того факта, что она выполнила часть объективной стороны состава преступления, т.е. совершила часть насильственного полового акта. Однако женщина не только не совершала и не намеревалась совершать насильственный половой акт, она в принципе не может исполнить даже часть такого действия в силу особенностей строения ее организма. По изложенным причинам объективного порядка женщина не только не имеет, но и вовсе не может иметь желания совершить насильственный половой акт.
Для признания женщины соисполнительницей изнасилования не «сонасильницей» она должна быть, а «соизнасиловательницей».
Исполнителем (соисполнителем) преступления может быть только тот субъект, который является одной из сторон охраняемого уголовно-правовой нормой общественного отношения. Совершая преступление, этот субъект нарушает содержание общественного отношения. Совершение полового акта предполагает как единственно возможный вариант только двух субъектов отношения — мужчину и женщину. Субъектом нарушения, которое выражается в насильственном половом акте (изнасиловании), выступает только мужчина.
Женщина не может быть стороной общественного отношения по совершению полового сношения, если другой стороной также является женщина. Сексуальное общение женщины с женщиной, насильственное оно или ненасильственное, называется лесбиянством, а не половым сношением.
В изнасиловании нелепость соисполнительства женщины несколько завуалирована участием в процессе сексуальных отношений обоих полов. Воспользуемся методом доведения до логического завершения и представим себе, как при таком подходе будет выглядеть соисполнительство в иных видах сексуального насилия. Возможность женщины быть соисполнительницей изнасилования означает, что женщина может быть соисполнительницей мужеложства, а мужчина может быть соисполнителем лесбиянства. Здесь уж нелепость правовой оценки становится особо очевидной.
Следовательно, как объективно, так и субъективно женщина выступает пособницей в совершении насильственного полового акта мужчиной.
Однако нам предлагается считать женщину соисполнительницей. Необходимость такой квалификации объясняется необходимостью усилить уголовную ответственность применением нормы о групповом изнасиловании.