До вступления в действие Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – УПК) проблемным и дискуссионным являлся вопрос о возможности задержания подозреваемого до возбуждения уголовного дела. Часть авторов считают, что задержание как меру процессуального принуждения возможно применять и до возбуждения уголовного дела, но только если лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения. Это необходимо для того, чтобы задержать преступника, а затем в зависимости от наличия предусмотренных законом оснований решать вопрос о возбуждении уголовного дела. Предложений о возможности задержания до возбуждения уголовного дела по другим основаниям, перечисленным в ст. 119 Уголовно-процессуального кодекса Белорусской ССР 1960 года и аналогичной ст. 122 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, учеными и практическими работниками не высказывалось.
В ч. 2 ст. 108 УПК указано, что задержание по основаниям, предусмотренным ч. 1 и 1-1 ст. 108 УПК, может производиться до возбуждения уголовного дела. Вместе с тем анализ содержания указанных оснований и правоприменительная практика применения задержания по непосредственно возникшему подозрению позволяют с определенной долей вероятности усомниться в этом. Рассмотрим каждое из оснований задержания.
Одним из распространенных оснований задержания до возбуждения уголовного дела являются случаи, когда лицо застигнуто при совершении предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния или непосредственно после его совершения. На момент принятия решения о задержании лица, когда очевиден сам факт совершенного им преступления, орган уголовного преследования, имеющий право возбудить уголовное дело, может не располагать такой информацией. Отсюда следует правомерность фактического задержания лица и доставление его в орган уголовного преследования. В соответствии с ч. 2 ст. 109 УПК лицо на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения могут захватить (фактически задержать) граждане с целью пресечения преступления и передачи его органу власти.
Содержание второго основания, изложенного в п. 2 ч. 1 ст. 108 УПК, также свидетельствует о возможности задержания по непосредственно возникшему подозрению до возбуждения уголовного дела, когда очевидцы происшествия, в том числе и лицо, пострадавшее от преступления, прямо укажут на данное лицо как совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние или захватят его в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 109 УПК. Такое фактическое непосредственное задержание могут осуществлять как сотрудники правоохранительных органов, так и граждане. Во втором случае на момент фактического задержания лица сведения о совершенном им преступлении еще не известны органу дознания, следователю или прокурору.
Третье основание изложено в п. 3 ч. 1 ст. 108 УПК: если на лице, при нем, на его одежде или других используемых им вещах, в его жилище, иных используемых им помещениях, на рабочем месте или транспортном средстве обнаружены явные следы преступления, указывающие на его причастность к совершению предусмотренного уголовным законом общественно опасного деяния. По нашему мнению, задержание до возбуждения уголовного дела в данном случае недопустимо, поскольку этот вид задержания применяется по уже возбужденному уголовному делу, когда с целью собирания или проверки доказательств органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором проводятся следственные действия: обыск, выемка, проверка показаний на месте, осмотр, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления и др., в ходе которых и будет выявлена причинно-следственная связь с уже известным преступлением и задерживаемым лицом. Задержание по непосредственно возникшему подозрению таких лиц по этому основанию является правомерным и не требует возбуждения отдельного уголовного дела. Совсем иной механизм применения уголовных и уголовно-процессуальных норм будет иметь место, если в ходе проведения этих действий выявятся следы, указывающие на признаки другого (других) преступления (преступлений), о котором ранее не знало лицо, производящее эти следственные действия. Например, если во время проведения следственных действий обнаружено и зафиксировано в соответствующих процессуальных документах наличие оружия, взрывных устройств, наркотических веществ и других запрещенных предметов, то задержание лица будет возможно не по рассматриваемому основанию, а по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 108 УПК, с последующим решением вопроса о возбуждении уголовного дела. Если же во время таких следственных действий будет установлена причастность лица путем обнаружения явных следов преступления (в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 108 УПК), указывающих на его причастность к совершению расследуемого уголовного дела, а также признаков иного (иных) преступления (преступлений), то задержание такого лица следует осуществлять в рамках уже расследуемого уголовного дела. Квалификация действий этого лица по поводу обнаружения признаков нового общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, как отмечалось выше, влечет возбуждение нового уголовного дела с последующим решением о соединении этих уголовных дел в одно производство.
Сама редакция п. 4 ч. 1 ст. 108 УПК (“если имеются другие достаточные основания подозревать в совершении преступления лицо при условии, что оно пыталось скрыться с места преступления или от органа уголовного преследования, или не имеет постоянного места жительства, или проживает в другой местности, или не установлена его личность”) свидетельствует о том, что в этом случае речь идет об известном общественно опасном деянии, которому органом дознания, следователем или прокурором дана соответствующая правовая оценка в форме постановления о возбуждении уголовного дела по соответствующей статье Особенной части Уголовного кодекса Республики Беларусь. Для задержания лица необходимо учитывать вышеуказанные условия, при отсутствии которых применение задержания исключается.
В ч. 1-1 ст. 108 УПК, регламентирующей еще одно основание задержания по непосредственно возникшему подозрению, определено, что в случае отсутствия оснований, указанных в ч. 1 ст. 108 УПК, при наличии достаточных данных полагать, что лицо, подозреваемое в совершении преступления, может скрыться от органа уголовного преследования, и при наличии письменного согласования решения о его задержании с Генеральным прокурором Республики Беларусь, Председателем Следственного комитета Республики Беларусь, Министром внутренних дел Республики Беларусь, Председателем Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместителем Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь – директором Департамента финансовых расследований, действующими в пределах своей компетенции, это лицо может быть задержано органом уголовного преследования. Перечисленные в указанной норме должностные лица органов уголовного преследования являются высшими руководителями соответствующих органов дознания и предварительного следствия, не говоря о Генеральном прокуроре Республики Беларусь. В их компетенцию входит и дача уголовно-правовой оценки содеянного лицом, в отношении которого возможно применение этого вида задержания. Как и в предыдущих двух случаях, регламентированных п. 3 и 4 ч. 1 ст. 108 УПК, условием задержания лица выступает наличие уже возбужденного уголовного дела.
Вышеперечисленные аргументы свидетельствуют о необходимости внесения соответствующих изменений в ч. 2 ст. 108 УПК, разрешающих осуществление задержания подозреваемого по непосредственно возникшему подозрению до возбуждения уголовного дела только по основаниям, перечисленным в п. 1 и 2 ч. 1 ст. 108 УПК.
При разъяснении задержанному в порядке ст. 108 УПК подозреваемому его прав, предусмотренных ст. 41 УПК, не принимается во внимание наличие или отсутствие возбужденного в данный момент уголовного дела. В случае возбуждения уголовного дела подозреваемый имеет право на дачу или отказ от дачи показаний. Но может ли он воспользоваться таким правом, в том числе для своей защиты, когда уголовное дело не возбуждено?
В ч. 1 ст. 91 УПК разъяснено, что под показаниями подозреваемого понимаются сведения, сообщенные им в устной или письменной форме на допросе, проведенном на предварительном следствии или дознании, а также при производстве иных следственных действий с его участием. Реализация этого права возможна в форме допроса подозреваемого в порядке, предусмотренном ст. 215 – 219, 434 и 435 УПК. Вместе с тем до возбуждения уголовного дела проведение допросов, в том числе подозреваемого, действующим законодательством не допускается и не указано в ч. 2 ст. 173 УПК. Таким образом, реализация подозреваемым его права давать показания по обстоятельствам задержания оказывается невозможной, т.к. в стадии возбуждения уголовного дела в рамках проверки у лиц, вовлеченных в уголовно-процессуальные отношения, возможно лишь получение объяснений. Такое положение, связанное с реализацией подозреваемым своих прав и защитой законных интересов, нельзя признать правильным.
Что же делать? Ответа на поставленный вопрос УПК, к сожалению, не дает. Подозреваемому остается при заявленном ходатайстве о даче показаний лишь получить до начала своего первого допроса юридическую консультацию за счет средств местного бюджета и ждать, будет ли возбуждено уголовное дело или же этого не произойдет, в течение 12 часов с момента его фактического задержания. Таким образом, будет продолжаться не имеющая законных оснований практика получения объяснений от задержанного в порядке ст. 108 УПК подозреваемого или его допрос до возбуждения уголовного дела с последующим переводом в ранг объяснения путем простой замены следователем или лицом, производящим дознание, названия протокола допроса на объяснение.
В соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 41 УПК подозреваемый имеет право немедленно по задержании или объявлении постановления о применении меры пресечения получить от органа уголовного преследования, осуществившего задержание или вынесшего постановление о применении меры пресечения, письменное уведомление о принадлежащих ему правах, а в соответствии с п. 18 ч. 2 ст. 41 – получить возмещение вреда, причиненного незаконными действиями органа, ведущего уголовный процесс, а в случае, если подозрение не подтвердилось, быть реабилитированным. Таким образом, задержанный в порядке ст. 108 УПК подозреваемый независимо от того, имело ли место задержание до возбуждения уголовного дела или же в рамках него, в случае неподтверждения подозрения может воспользоваться правами, предусмотренными п. 18 ч. 2 ст. 41 УПК. Согласно ч. 1 ст. 460 УПК вред, причиненный гражданину в результате незаконного задержания, должен быть возмещен государством в полном объеме всегда. Однако согласно п. 2 ч. 1 ст. 461 УПК правом на возмещение вреда, указанного в ч. 1 ст. 460 УПК, обладает только подозреваемый, уголовное преследование против которого прекращено по основаниям, предусмотренным п. 1, 2, 8 и 9 ч. 1 ст. 29 и ч. 2 ст. 250 УПК. Если подозреваемый был задержан до возбуждения уголовного дела по непосредственно возникшему подозрению на максимальный срок до 12 ч, но подозрение не подтвердилось и был получен отказ в возбуждении уголовного дела в порядке ст. 178 УПК, человек не может рассчитывать на возмещение вреда в рамках гл. 48 УПК даже по реабилитирующим его основаниям (например, п. 1 и 2 ч. 1 ст. 29 УПК), он может рассчитывать на возмещение морального вреда лишь в рамках гражданского судопроизводства. Такие случаи в деятельности органов дознания и предварительного следствия ежегодно имеют место.
В связи с этим мы предлагаем внести дополнение в п. 2 ч. 1 ст. 461 УПК, устанавливающий право на возмещение вреда и подозреваемым, задержанным в порядке ст. 108 УПК, в отношении которого в последующем было отказано в возбуждении уголовного дела в порядке ч. 1 ст. 178 УПК по основаниям, предусмотренными п. 1, 2, 8 и 9 ч. 1 ст. 29 УПК. При этом о п. 8 и 9 ч. 1 ст. 29 УПК речь идет только в тех случаях, когда в отношении лица имеется вступивший в законную силу оправдательный приговор суда либо определение (постановление) суда о прекращении производства по уголовному делу по реабилитирующим основаниям, а также неотмененное постановление органа уголовного преследования о прекращении производства по уголовному делу по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 29, ч. 2 ст. 250 УПК, или постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по основаниям, предусмотренным п. 1 и 2 ч. 1 ст. 29 УПК.
Еще одной проблемой применения задержания по непосредственно возникшему подозрению является дифференциация сроков задержания в зависимости от квалификации и тяжести преступления, по которому возбуждено уголовное дело, – 72 ч (ч. 3 ст. 108 УПК) и 10 суток (ч. 4 ст. 108 УПК) соответственно. Представляется, что сроки этого вида задержания должны быть едиными и составлять не более 72 ч. При этом задержание в порядке ст. 108 УПК не должно преследовать цель проверки причастности подозреваемого к совершению преступления, как это было закреплено в ст. 1 действовавшего в СССР Положения о порядке кратковременного задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, утвержденного Указом Президиума Верховного Совета СССР от 13.07.1976 N 4203-IX, а обеспечивать участие подозреваемого в уголовном процессе (в производстве следственных и процессуальных действий). Следует также выделить и такую цель задержания, как решение вопроса о применении в отношении задержанного подозреваемого меры пресечения в виде заключения под стражу (особенно в контексте сроков задержания по непосредственно возникшему подозрению с учетом опыта России).
По общему правилу срок задержания подозреваемого в соответствии с ч. 2 ст. 94 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее – УПК РФ) не должен превышать 48 ч с момента задержания. Но он может быть продлен постановлением судьи на срок не более 72 ч (п. 3 ч. 7 ст. 108 УПК РФ) с момента вынесения судебного решения при обращении в суд следователя с согласия руководителя следственного органа или дознавателя с согласия прокурора с ходатайством о необходимости избрания в качестве меры пресечения подозреваемому заключения под стражу. В этом случае судья должен признать задержание законным и обоснованным, а следователь или дознаватель должен заявить судье ходатайство о необходимости предоставления им времени для представления дополнительных доказательств обоснованности или необходимости избрания данной меры пресечения, если имеющихся доказательств недостаточно.
Представляется, что на срок задержания не должны влиять наличие у подозреваемого судимости, принадлежности его к банде, факт совершения того или иного преступления, отличного по тяжести, и т.д. Однако такие обстоятельства могут свидетельствовать о возможности продолжения совершения лицом преступления, воспрепятствования установлению истины по делу, а также возможности скрыться от органа уголовного преследования и суда и указывают на возможность, а порой обязательность их задержания с последующим применением в отношении их меры пресечения в виде заключения их под стражу.
Представленные размышления автора не претендуют на истину в последней инстанции, но, как нам представляется, дают почву для размышлений о некотором несовершенстве уголовно-процессуального законодательства относительно задержания подозреваемого по непосредственно возникшему подозрению в контексте реализации им предоставленных Конституцией Республики Беларусь законных прав и свобод.