В указанных в части 2 данной статьи случаях ошибки в субъектности другого лица речь идет о наличии у лица, обладающего всеми необходимыми признаками субъекта преступления (надлежащий субъект), знания о присоединении своей деятельности к поведению именно лица, которое не является субъектом преступления в силу недостижения возраста уголовной ответственности или невменяемости (ненадлежащий субъект). То есть субъект, оказывающий содействие путем организаторства, подстрекательства или пособничества, точно знает, что оказывает такое содействие либо невменяемому, либо не достигшему возраста уголовной ответственности, либо действующему невиновно лицу.
Для подобного рода сочетания надлежащего субъекта и ненадлежащего субъекта в преступлении в законе есть только положения о посредственном исполнении преступления (ст. 16 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) и ст. 33 Уголовного кодекса Российской Федерации). В самом названии исполнительства данного вида заключено указание на единоличное совершение преступления надлежащим субъектом, для которого поведение не подлежащего уголовной ответственности лица является всего лишь средством совершения преступления. Тем самым законодатель приравнял по правовому значению поведение ненадлежащего субъекта к предметам неодушевленным, лишенным интеллектуальной составляющей деятельности. Иными словами, законодатель однозначно исключил саму возможность признания используемого лица сознательно действующим в данном преступлении и тем самым исключил саму возможность признания такого использования соучастием в этом преступлении, поскольку вне сознательно объединяемой именно преступной деятельности нет и совместного участия (соучастия) в преступлении.
Термин “использование” обозначает употребление того или иного объекта для удовлетворения своих интересов, извлечение из чего-либо пользы или выгоды для себя. Поскольку речь идет о преступлении, то и использование ненадлежащего субъекта означает задействование его в процессе совершения преступления. Особо следует отметить, что ненадлежащий субъект задействуется в преступлении, совершаемом использующим его надлежащим субъектом, в интересах последнего вне зависимости от того, сам он явился инициатором преступления или действует по чьему-либо заданию.
Надлежащий субъект, однако, может оказать содействие заведомо ненадлежащему субъекту в совершении им общественно опасного деяния и при этом не использовать поведение ненадлежащего субъекта в своих интересах. Приведем гипотетический пример такого рода неиспользования. Невменяемое лицо обращается к субъекту с просьбой предоставить ему отмычку для проникновения в помещение с целью хищения имущества. Достоверно зная о невменяемости просителя и о назначении отмычки служить средством предстоящего преступления, субъект без каких-либо условий передает отмычку невменяемому лицу, совершенно безразлично относясь к тому, сможет ли это лицо совершить преступление или нет.
Надлежащий субъект в изложенной ситуации, по существу, выполняет функцию пособника хищению имущества. Однако невменяемое лицо не совершает преступление. В итоге естественным образом напрашивается вывод: в данном случае имеет место соучастие в “не преступлении”.
Но может ли существовать соучастие в “не преступлении”.
Возникновение данного вопроса является типичным следствием методологического изъяна криминализации отдельных видов множественности лиц в преступлении. Суть этого недостатка состоит в том, что правило квалификации того или иного вида множественности лиц в преступлении вырабатывается лишь для части случаев, а затем предпринимаются попытки применить это правило к неохваченным случаям данного вида множественности. В итоге нарушается соотношение между понятиями по объему и частное правило применяется не исключительно к частным проявлениям, для которых оно выработано и верно, но распространяется и на не охваченные правилом случаи соответствующего вида множественности лиц в преступлении, что чревато ошибочными выводами. Именно такая ошибка и происходит в рассматриваемой ситуации.
Соучастие возможно только в совершении преступления. В свою очередь, опосредованное исполнение существует в его законодательном определении только применительно к использованию не подлежащего уголовной ответственности лица для совершения преступления.
Фактическое пособничество в анализируемом случае существует вне правовых рамок института соучастия.
Складывается нестандартная ситуация с соучастием вне соучастия, то есть если субъект преступления помог совершить преступление заведомо невменяемому, то соучастия нет, но есть выполнение функции соучастия вне соучастия.
Однако нестандартность ситуации проистекает все из того же стремления подвести под конкретную норму то явление, для которого эта норма не предназначена.
Если же ситуацию рассматривать с точки зрения предлагаемой нами структуры категориально-понятийного аппарата множественности лиц в преступлении, то в конкретном случае мы имеем дело не с соучастием, а с одним из видов участия в совершении преступления с лицом, не подлежащим уголовной ответственности, и следует особо подчеркнуть – с одним из тех видов, для которого не предусмотрена ни одна уголовно-правовая норма, в том числе и о соучастии. Это означает наличие правового пробела или пробела в криминализации, что есть недостаток закона, ибо попытка сопоставить этот случай с существующими нормами будет означать применение закона по аналогии, что запрещено.
По указанной причине нестандартная ситуация с содействием заведомо невменяемому не требует никаких нестандартных же решений. Не следует искусственно подгонять явление под правовые рамки, если оно в них не вписывается, поскольку эти рамки и не предназначены для этого явления. Необходимо простое адекватное отражение в законе данной ситуации в соответствии с ее местом в структуре множественности лиц в преступлении.
Приведенные ранее границы между различными видами участия в преступлении, в том числе и с лицом, не подлежащим уголовной ответственности, должны строго соблюдаться и должны быть проведены не только в теории, но и в законе. Нельзя подводить под соучастие то, что таковым не является. Поэтому и пособничество заведомо невменяемому нельзя оценивать с позиции института соучастия.
Еще раз подчеркнем: содействие лицу, заведомо не подлежащему уголовной ответственности за преступление, при отсутствии признаков опосредованного исполнения не относится и не может относиться к институту соучастия в силу следующих обстоятельств.
Все лица, совершающие общественно опасные деяния, предусмотренные уголовным законом, находятся в рамках уголовно-правовых отношений. Данное положение не зависит от того, надлежащим или ненадлежащим является тот или иной субъект. Однако в зависимости от “надлежащести” субъекта определяется то обстоятельство, в каких конкретно уголовно-правовых отношениях находятся субъекты:
– надлежащие субъекты преступления находятся в рамках уголовно-правовых отношений – преступно-наказательных. При этом соучастие служит только преступно-наказательным правоотношениям, поскольку предназначено для определения меры уголовной ответственности за совместно совершенное преступление;
– ненадлежащие субъекты преступления находятся в рамках уголовно-правовых отношений – принудительно-воспитательных и принудительно-лечебных, которые возникают не в связи с совершением преступления и применением наказания, а в связи с совершением общественно опасного деяния и применением принудительно-воспитательных и принудительно-лечебных мер воздействия. Для этой группы правоотношений уголовный закон не предусматривает никаких соучастий, групповых совершений и т.п.
Каждый конкретный субъект может привлекаться к уголовно-правовым мерам воздействия исключительно в рамках соответствующих уголовно-правовых отношений: либо в рамках преступно-наказательных, либо в рамках принудительно-воспитательных и принудительно-лечебных.
По этой причине ненадлежащие субъекты никак не могут быть субъектами преступно-наказательных отношений: они не могут быть ни исполнителями, ни соисполнителями, ни иными соучастниками, поскольку такие понятия, как вина и т.п., никакого отношения к этим лицам не имеют. Эти лица не совершают преступление, не являются субъектами преступления, а потому в принципе не могут быть соучастниками преступления. Ведь соучастие всегда предполагает совместное участие в преступлении субъектов, признаваемых судом преступниками. Нельзя совершить преступление совместно с тем, кто не совершает преступление в силу малолетства или в силу невменяемости.
Признаки возраста и невменяемости являются принадлежностью исключительно и только личности одного лица, персонально ими обладающего, они никак не распространяются на характеристику действий другого субъекта.
Одновременно и по той же причине при рассмотрении вопроса о содействии совершению преступления, например, заведомо невменяемым лицом поведение надлежащего субъекта никак не может оцениваться как содействие “не преступлению”. Подобно тому как невозможно соучастие в убийстве матерью новорожденного ребенка, так и при участии в общественно опасном поведении ненадлежащего субъекта действия надлежащего субъекта получают иную оценку в полном соответствии с его вменяемостью и возрастом.
Изначально возникает соблазн приравнять описываемое содействие заведомо невменяемому к посредственному исполнению и признать содействующего субъекта единственным виновным в совершении преступления ненадлежащим субъектом, что существенно облегчает квалификацию и упрощает нормативный материал. Однако такая простота видится менее приемлемой в силу существенных различий в характере содействия и степени общественной опасности деятеля. Не слишком улучшает позицию и возможная корректировка ответственности ссылкой на учет указанных обстоятельств при определении меры ответственности.
Если содействие, например, невменяемому оказывает субъект, знающий о его невменяемости, то является ли этот субъект опосредованным исполнителем? Полагаем, что нет. В противном случае менее опасное содействие будет оцениваться как более опасное поведение, поскольку при более опасном лицо считается пособником, а при менее опасном – хотя и опосредованным, но исполнителем. Речь идет о том, что содействие реальному преступлению, совершаемому надлежащим субъектом, является деянием более общественно опасным, чем содействие лицу, которое как лицо невменяемое или малолетнее может не решиться на общественно опасное деяние, а если и решится, то не сможет довести его до конца. Но даже если и будет признано, что отмеченное обстоятельство нивелируется самим фактом сознательного содействия невменяемому или малолетнему как отягчающим ответственность надлежащего субъекта, то и в этом случае остается весьма существенное различие в самом характере поведения надлежащего субъекта. Не имея собственного интереса в преступлении, надлежащий субъект не использует не подлежащее ответственности лицо для совершения преступления. Следовательно, не подлежащее ответственности лицо не выступает в данном конкретном случае средством достижения надлежащим субъектом своих преступных целей, а потому и совершение преступления не может считаться осуществленным посредством другого лица, то есть опосредованным исполнением преступления.
Невозможность применить нормы института соучастия и положения об опосредованном исполнении порождает вопрос о том, каким же образом оценивать поведение надлежащего субъекта, оказавшего содействие не подлежащему ответственности лицу при отсутствии признаков опосредованного исполнения.
Если прибегнуть к помощи существующих теорий оценки поведения совместно действующих лиц, то в качестве исходной должна быть избрана та или иная теория ответственности соучастников: либо акцессорная, либо теория самостоятельной ответственности. При использовании теории акцессорности соучастия содействие “не преступлению” не должно признаваться преступлением и не должно влечь ответственности. Естественно, что данный подход не соответствует не только современным правовым реалиям, но и фактическому характеру поведения надлежащего субъекта. Теория самостоятельности ответственности также мало что даст для прояснения ситуации уже только в силу отсутствия необходимой для ответственности нормы.
Действительно, предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние невменяемого, как и не достигшего возраста уголовной ответственности лица, не признается преступлением в силу отсутствия субъекта преступления. Объявление указанного деяния непреступным преследует цель исключить применение мер уголовной ответственности к перечисленным лицам.
Однако, исключая преступность деяния, закон не только не отрицает его общественную опасность, но и, напротив, требует установить ее наличие, поскольку именно общественная опасность в совокупности с предусмотренностью уголовным законом являются основанием для применения принудительных мер медицинского или воспитательного характера.
Надлежащий субъект своим вхождением в общественно опасное, хотя и не преступное, деяние ненадлежащего субъекта также превращает свое поведение в общественно опасное, поскольку создание условий для реализации опасности наступления вреда также является поведением общественно опасным. Кроме того, обладая всеми необходимыми признаками субъекта, надлежащий субъект осознает, что его личное поведение общественно опасно или что он оказывает содействие общественно опасному и запрещенному уголовным законом деянию ненадлежащего субъекта. Остается только указать норму уголовного закона, которая такое поведение надлежащего субъекта признает уголовно-противоправным, и только тогда по совокупности всех необходимых признаков поведение надлежащего субъекта будет признано преступным.
Но все дело в том, что, как отмечалось ранее, вне аналогии права требующейся нормы нет. Полагаем, что вместо уравнивания анализируемой ситуации с соучастием или с опосредованным исполнением следует создать самостоятельную норму, которая могла бы иметь следующий вид:
“Умышленное оказание содействия запрещенному настоящим Кодексом общественно опасному деянию, совершаемому лицом, заведомо не подлежащим уголовной ответственности, при отсутствии признаков опосредованного исполнения влечет ответственность по статье Особенной части настоящего Кодекса, предусматривающей ответственность за то преступление, которому оказывалось содействие, со ссылкой на данную статью”.
Тот факт, что непосредственно в диспозициях норм Особенной части УК не содержатся соответствующие квалифицированные составы, не требует корректировки, поскольку факт участия в совершении ненадлежащим субъектом общественно опасного деяния может быть учтен как отягчающее ответственность обстоятельство при назначении наказания за преступление в рамках санкции за односубъектное исполнение преступления.
Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о квалификации как совершенных в соучастии преступлений, если установить данные о личности соучастника (вменяемость, возраст) не удалось, например, в связи с тем, что соответствующее лицо скрылось от следствия или его личность не представилось возможным установить следственными мероприятиями.
Непосредственное квалификационное значение имеют случаи, когда не установлена личность исполнителя преступления при сложном соучастии либо личность соисполнителя при совершении преступления группой лиц. Отсутствие данных о личности соучастника не позволяет достоверно судить о том, имело ли место подстрекательство к преступлению или опосредованное исполнение преступления, имела ли место ошибка субъекта в личности соисполнителя или иного соучастника и т.д.
В юридической литературе предлагаются различные варианты решения означенной проблемы, которые, однако, не столь и многочисленны. Замалчивание вопроса большинством авторов становится вполне понятным, если учесть возникающую в связи с принятием решения следующую дилемму.
Белорусский исследователь В.В.Марчук полагает, что, “когда в процессе расследования не установлена личность исполнителя (соисполнителя) и отсутствуют доказательства, подтверждающие его возраст и психическое состояние на момент совершения преступления”, содеянное должно “квалифицироваться как покушение на совершение преступления в соучастии” <1>.
<1> Правила регистрации, учета и квалификации преступлений: науч.-практ. пособие для следователей прокуратуры / Н.А.Бабий [и др.]; под общ. ред. Н.А.Бабия. – Минск: Тесей, 2008. – С. 158.
Российский ученый С.Д.Макаров полагает, что в указанных случаях осуждаемый соучастник должен отвечать за преступление, совершенное в соучастии, а возможное после осуждения установление, например, невменяемости соучастника не должно вести к пересмотру вынесенного приговора: “Известно, что в ряде случаев, привлекая лицо к уголовной ответственности, следствие и суд вообще не располагают данными о вменяемости и возрасте иных участников преступления, скрывшихся либо не установленных по делу. В такой ситуации лицо осуждается за групповое преступление, и вряд ли справедливо пересматривать такое решение, если в дальнейшем будет установлена субъектная “негодность” других участников деяния” <2>.
<2> Макаров, С.Д. Квалификация соучастия в преступлении с ненадлежащим субъектом / С.Д.Макаров // Российский судья. – 2005. – N 8. – С. 23.
Очевидно, что изложенный В.В.Марчуком подход имеет в своей основе более гуманистическое начало, поскольку исходит из принципа: если не доказано наличие признака, то этого признака нет юридически. Иными словами, автор исходит из обязательности установления всех признаков субъекта преступления для суждения о наличии тех или иных видов и форм соучастия. Безусловное принятие этой позиции будет означать, что все лица считаются невменяемыми и не достигшими возраста уголовной ответственности, если не будет доказано иное. Можно сказать, что в данном случае применяется презумпция несубъектности лица в уголовно-правовом смысле.
Напротив, согласно изложенной С.Д.Макаровым позиции все лица считаются обладающими признаками субъекта преступления, если не будет доказано, что они не достигли возраста уголовной ответственности или являются невменяемыми. Указанный автор пошел даже далее, предложив считать не влияющим на приговор, вынесенный в соответствии с презумпцией субъектности всякого лица, возможное последующее опровержение положенного в основу приговора решения о наличии у соучастника всех необходимых признаков субъекта преступления. Вряд ли такой подход имеет что-либо общее с гуманизмом, справедливостью и законностью.
Возраст и вменяемость являются обязательными признаками состава преступления, и при их отсутствии отсутствует и состав преступления, а следовательно, и основания для уголовной ответственности. Однако необходимо обратить внимание на то, что закон не содержит прямого предписания устанавливать по каждому уголовному делу вменяемость субъекта на основе соответствующего экспертного заключения.
Обязательным является назначение и проведение экспертизы только в том случае, если необходимо установить психическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение по поводу их вменяемости (ст. 228 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее – УПК)). Решение вопроса о вменяемости обвиняемого является обязанностью суда лишь в тех случаях, когда в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства возникал вопрос о вменяемости обвиняемого (ч. 1 ст. 353 УПК).
Одним из обстоятельств, свидетельствующих в пользу реального существования презумпции субъектности лица, совершившего преступление или участвовавшего в его совершении, выступает предусмотренная законом возможность вынесения заочных обвинительных приговоров. Согласно ч. 2 ст. 294 УПК разбирательство уголовного дела может быть допущено и в отсутствие обвиняемого в случаях, когда: 1) лицо, обвиняемое в совершении преступления, не представляющего большой общественной опасности, или менее тяжкого преступления, признает свою вину и ходатайствует о разбирательстве дела в его отсутствие; 2) обвиняемый находится вне пределов Республики Беларусь и уклоняется от явки в судебное заседание. Очевидно, что вопрос о вменяемости скрывающегося лица никак не может быть прояснен. Возможно, останется данный вопрос непроясненным и в случае вынесения обвинительного приговора без назначения наказания в связи со смертью обвиняемого.
Из изложенного можно сделать вывод, что в судебно-следственной практике все совершившие преступления лица считаются вменяемыми, если не возникли обоснованные сомнения в их вменяемости.
Полагаем, данное положение является приемлемым, но только при одном условии: у органов уголовного преследования действительно должны отсутствовать обоснованные сомнения во вменяемости подозреваемых или обвиняемых в совершении преступления лиц.
Указанное условие может быть соблюдено только в том случае, если на основе объективной информации о поведении конкретного и известного следствию лица можно сделать обоснованный вывод о его вменяемости. В таком случае даже в отношении скрывшегося от следствия или суда соучастника может быть принято решение о признании его надлежащим субъектом преступления. Соответственно и лица, совместно с таким лицом совершившие преступление, будут признаны действующими в соучастии.
Однако, если личность соучастника по каким-либо причинам не была установлена, то делать вывод о его вменяемости или невменяемости при отсутствии самой возможности исключить сомнения во вменяемости представляется необоснованным, поскольку даже при наличии небольшой вероятности существования невменяемости остается пусть и небольшая, но вероятность признания невменяемого вменяемым лицом, что, в свою очередь, повлечет вынесение необоснованного обвинительного приговора с назначением наказания невменяемому лицу.
Предложение использовать презумпцию вменяемости субъекта, возможно, и покажется более соответствующим необходимости усиления борьбы с групповой преступностью, однако противоречит одному из базовых положений уголовно-правовой ответственности: все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Данное положение, в свою очередь, основано на конституционном принципе – презумпции невиновности любого лица. Именно эта презумпция и должна применяться к анализируемой ситуации.
С учетом изложенного, если преступление совершено двумя лицами, одно из которых не установлено, то содеянное установленным лицом должно квалифицироваться как совершенное с ненадлежащим субъектом:
- при совместном исполнении преступления – как покушение на совершение преступления группой лиц (при наличии соответствующего квалифицирующего обстоятельства в статье);
- при опосредованном исполнении – как оконченное совершение преступления одним лицом;
- при соучастии в виде подстрекательства, организаторства или пособничества – как покушение на соучастие соответствующего вида в преступлении.