Одним из аргументов в пользу признания соисполнительства общего субъекта в преступлении со специальным субъектом выступает законоположение о признании соисполнителями преступления всех членов организованной группы вне зависимости от их роли в совершении такого преступления.
Так, А.Кладков утверждает следующее: «В составе изнасилования в качестве квалифицирующего признака указана организованная группа (п. «б» ч. 2 ст. 131 УК). Члены организованной группы признаются соисполнителями преступления, хотя лично кто-то из них может и не выполнять объективную сторону преступления. Членом такой организованной группы может быть и женщина и в этом качестве признаваться соисполнителем изнасилования» <1>.
<1> Кладков, А. Квалификация преступлений, совершенных в соучастии / А.Кладков // Законность. — 1998. — N 8. — С. 28.
Аналогичную мысль поддержала Т.Г.Макарова в своем диссертационном исследовании: «В соответствии с действующим Уголовным кодексом участники организованной группы и преступной организации, указанных как конституционный либо квалифицирующий признаки состава, могут выступать в качестве организаторов, подстрекателей, пособников. Квалификация действий этих соучастников осуществляется по соответствующей статье Особенной части УК без ссылки на статью Общей части на основании того, что закрепление организованной группы, преступной организации в качестве признака объективной стороны состава преступления делает участников этих групповых объединений, фактически не выполнявших функции исполнителя, юридически соисполнителями — совместно выполнившими часть объективной стороны преступления — членами группы» <2>.
<2> Макарова, Т.Г. Соучастие в преступлении со специальным субъектом: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Т.Г.Макарова; М-во внутр. дел Рос. Федерации, С.-Петерб. ун-т. — СПб., 2000. — С. 17.
Л.В.Иногамова-Хегай прямо распространяет положения действующего законодательства и практики его применения на совершение преступления со специальным субъектом: «Во-первых, в организованной группе и преступном сообществе, предусмотренных как признак состава преступления, независимо от характера выполняемых функций все члены таких объединений являются соисполнителями. Соисполнителями они остаются и в случаях совершения преступления со специальным субъектом при условии, что хотя бы один из них является лицом, обладающим таким дополнительным признаком.
Во-вторых, нормы УК, в том числе о соучастии, взаимосвязаны. Поэтому положение, предусмотренное ч. 4 ст. 34 УК, необходимо рассматривать и с учетом предписания, закрепленного ч. 2 ст. 33 УК, об исполнителе (соисполнителе) преступления. Сравнительный анализ этих положений уголовного закона приводит к выводу о возможности соисполнительства частного лица в преступлении со специальным субъектом, когда второй соисполнитель — специальный субъект. Такая возможность существует, если объективная сторона преступления позволяет какие-то ее действия выполнять любому лицу, а не только обладающему специальным признаком. Например, объективная сторона изнасилования состоит из двух обязательных действий, причем одно из них в виде насилия, применяемого к жертве, может осуществлять не только мужчина, но и женщина. Поэтому общепризнано, что соисполнителем при групповом изнасиловании может быть и женщина» <3>.
<3> Российское уголовное право: в 2 т. / под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, В.С.Комиссарова, А.И.Рарога. — М.: ИНФРА — М, 2003. — Т. 1: Общая часть. — С. 321.
Заметим допущенное автором недопустимое смешение преступных групп. Даже если считать верным положение о признании всех членов организованной группы соисполнителями, то нельзя автоматически положения об организованной группе экстраполировать на неорганизованную группу.
Кроме того, следовало бы соблюсти методологическое единство в оценке законоположений, исключив при этом смешение юридического и фактического совершения преступления.
Возражая Р.Р.Галиакбарову, Л.В.Иногамова-Хегай пишет буквально следующее: «В действующем УК понятия «группа лиц», «группа лиц по предварительному сговору», «организованная группа» раскрываются исключительно в свете института соучастия. В этой связи нельзя признать убедительными доводы некоторых авторов, пытающихся группу рассматривать не только применительно к соучастию, а еще и как признак объективной стороны в виде способа совершения преступления» <4>. В этом месте указано о том, что организованная группа не есть признак объективной стороны преступления.
<4> Там же. — С. 301.
Но далее организованная группа табачных контрабандистов, в которой «имеются организатор, два соисполнителя и два пособника», объявлена характеризующей объективную сторону. Такая метаморфоза понадобилась для обоснования применения к оценке действий участников организованной группы только статьи Особенной части УК «без ссылки на ст. 33 УК для организатора и пособников»: «Основанием для данной квалификации является то, что все соучастники являются соисполнителями, которые в соответствии с ч. 2 ст. 34 УК отвечают только по статье Особенной части УК. Организованная группа характеризует объективную сторону состава преступления, поэтому все ее участники юридически выполняют хотя бы какую-то часть объективной стороны преступления, т.е. являются соисполнителями» <5>. Нельзя не отметить, что объективная сторона преступления не выполняется юридически (не могут преступники в преступлении ничего совершать юридически), она всегда выполняется фактически, но вот ее оценка, в том числе и юридическая, может либо соответствовать факту, либо противоречить ему. И если автор назвала фактических пособников юридическими исполнителями, то можно просто констатировать, что юридическая оценка не соответствует фактическому положению дел.
<5> Там же. — С. 314 — 315.
В.Тюнин, анализируя положения проекта постановления о судебной практике по делам о взяточничестве, исключением из общего правила объясняет признание соисполнителем общего субъекта в преступлении со специальным субъектом при наличии признака совершения преступления организованной группой: «На наш взгляд, предпочтительным является положение, закрепленное в варианте п. 15, о том, что действия лиц, не являющихся должностными, но входящих в организованную группу, следует квалифицировать без ссылки на ст. 33 УК РФ по п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ либо по п. «а» ч. 4 ст. 204 УК РФ. Настоящая рекомендация, безусловно, противоречит содержанию ч. 4 ст. 34 УК РФ, но нет правила без исключения, что подтверждает существование самого правила. Само же исключение объясняется общественной опасностью преступления при наличии указанного признака» <6>. Признание противоречия закону должно влечь признание данного положения незаконным, а не предложение о его узаконивании через исключительность.
<6> Тюнин, В. Замечания по поводу проекта нового постановления Пленума Верховного Суда «О судебной практике по делам о взяточничестве, коммерческом подкупе и иных коррупционных преступлениях» / В.Тюнин // Уголовное право. — 2013. — N 5. — С. 109.
Мнение В.Тюнина по тому же вопросу и по тому же проекту постановления поддержано А.Шнитенковым <7>.
<7> Шнитенков, А. Проблемы юридической оценки коррупционных преступлений в проекте постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации / А.Шнитенков // Уголовное право. — 2013. — N 5. — С. 116.
И.О.Грунтов полагает, что «соисполнительство в совершении преступления специальным субъектом и лицом, не являющимся таковым, может встречаться и в других ситуациях» (кроме исполнения части объективной стороны как при изнасиловании): «Так, в ч. 9 ст. 16 УК Беларуси закреплено положение, что «участники организованной группы и преступной организации признаются исполнителями независимо от их роли в совершенных преступлениях». Такое требование закона создает возможность практически в любом преступлении со специальным субъектом соисполнительства другого лица, не обладающего таким качеством. Соисполнительство будет иметь место даже тогда, когда это лицо не выполняло объективную сторону этого преступления. Главное в подобной ситуации, чтобы это преступление было совершено участниками организованной группы или преступной организации.
Это положение Общей части УК находится в противоречии с ч. 2 примечаний к главе 37 «Воинские преступления». В нем указано, что лица, не обладающие признаками специального субъекта, несут ответственность за соучастие в совершении воинских преступлений только в качестве организаторов, подстрекателей или пособников. Таким образом, например, если военнослужащий, являясь членом организованной преступной группы, по ее заданию вместе с другими ее членами, гражданскими лицами уничтожил военную технику, то в соответствии с ч. 9 ст. 16 УК соисполнителями преступления, предусмотренного ст. 459 УК, будут признаны все лица, принявшие в нем участие (военнослужащий и лица, помогавшие на месте совершения преступления уничтожать военное имущество, а также руководившие его совершением либо организовавшие его). Если руководствоваться ч. 2 примечаний к гл. 37 УК, исполнителем этого преступления необходимо признать только военнослужащего, других лиц — пособниками и руководителем преступления. Для устранения такого противоречия было бы логичным дополнить примечания к гл. 37 УК новой частью следующего содержания: «Положения части второй настоящих примечаний не распространяются на случаи совершения воинских преступлений участниками организованной группы или преступной организации». Может иметь место и другое решение — исключить вовсе из УК ч. 2 примечаний к гл. 37 <8>.
<8> Грунтов, И.О. Субъективные пределы вменения соучастникам юридически значимых обстоятельств совместно совершенного преступления / И.О.Грунтов // Проблемы развития юридической науки и совершенствования правоприменительной практики: сб. науч. тр. / Белорус. гос. ун-т; редкол.: С.А.Балашенко (гл. ред.) [и др.]. — Минск: БГУ, 2005. — С. 304. Об этом же см.: Грунтов, И.О. Специальные вопросы учения о соучастии в судебной практике и науке уголовного права / И.О.Грунтов // Судебная практика в контексте принципов законности и права: сб. науч. тр. / Ин-т переподготовки и повышения квалификации судей, работников прокуратуры, судов и учреждений юстиции Белорус. гос. ун-та. — Минск, 2006. — С. 80.
Полагаем, что ч. 2 примечаний к гл. 37 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) является верным и важным шагом на пути введения в Общую часть УК Республики Беларусь более общего положения о соучастии в преступлении со специальным субъектом, положения, подобного закрепленному в ч. 4 ст. 34 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации). По этой причине не следует исключать ч. 2 примечаний к гл. 37 УК Республики Беларусь, тем более что в обоснование такого исключения положен тезис, пусть и закрепленный законодателем, но весьма сомнительный: как отметил сам автор, «соисполнительство будет иметь место даже тогда, когда это лицо не выполняло объективную сторону этого преступления». Не исполняющий преступление исполнитель преступления и есть то самое сомнительное положение, сомнительное в силу его очевидной и неприменимой к данному случаю фиктивности.
Проанализируем проблему на примере получения взятки организованной группой, поскольку состав этого преступления является одним из наиболее исследуемых в научной литературе.
Определение получения взятки организованной группой содержится в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве»: «Получение взятки организованной группой (ч. 3 ст. 430 УК) предполагает, что для совершения этого, а равно и других преступлений два и более должностных лица объединились в устойчивую, управляемую группу. При этом в организованную группу взяточников могут входить и недолжностные лица.
Действия всех участников организованной группы (в том числе и не являющихся должностными лицами) квалифицируются по ч. 3 ст. 430 УК без ссылки на ст. 16 или 18 УК. Все они, независимо от выполняемой роли, признаются исполнителями преступлений, совершенных организованной группой взяточников».
Признаки организованной группы указаны в ст. 18 УК Республики Беларусь, которая содержит следующие положения:
«1. Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено двумя или более лицами, предварительно объединившимися в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности.
2. Организаторы (руководители) организованной группы несут ответственность за все совершенные группой преступления, если эти преступления охватывались их умыслом. Другие участники организованной группы несут ответственность только за преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали».
К вопросам квалификации действий участников организованных групп относятся также положения ч. 9 ст. 16 УК Республики Беларусь: «Соучастники несут повышенную ответственность, если преступление совершено группой лиц, непосредственно принявших участие в его совершении (соисполнительство), либо организованной группой, либо преступной организацией. Участники организованной группы и преступной организации признаются исполнителями независимо от их роли в совершенных преступлениях».
Подробный анализ признаков организованной группы и ее отличий от соучастия в преступлении в иных формах содержится в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 25.09.2003 N 9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с созданием и деятельностью организованных групп, банд и преступных организаций» (далее — постановление N 9).
Непосредственное отношение к рассматриваемому нами вопросу имеют следующие положения данного постановления N 9.
В силу ч. 1 ст. 18 УК Республики Беларусь под совершением преступления организованной группой следует понимать умышленное участие в нем двух или более лиц, предварительно объединившихся в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности.
В отличие от предварительного сговора соисполнителей на совершение конкретного преступления (ст. 17 УК Республики Беларусь) предварительная объединенность организованной группы означает совершение целенаправленных действий по ее созданию, формированию структуры, определению места и роли (распределению функций) каждого участника. О предварительной объединенности преступной группы могут свидетельствовать, в частности, планирование преступной деятельности, согласованность действий соучастников (п. 2 постановления N 9).
Для признания преступной группы управляемой необходимо, как правило, наличие в ее составе руководителя (нескольких руководителей), выполняющего действия по координации преступной деятельности данной группы, руководству ею, поддержанию внутригрупповой дисциплины, основанной на подчиненности участников группы ее руководителю, подкрепленной его авторитетом, принудительной силой и т.п.
Об устойчивости группы могут свидетельствовать стабильность состава участников либо основного ядра группы, а также продолжительность преступной деятельности, тесная взаимосвязь между ее членами, способность группы продолжать свою деятельность в случае выбытия отдельных участников (п. 3 постановления N 9).
Целью организованной группы является совместная преступная деятельность, рассчитанная, как правило, на длительный период времени и неопределенное по продолжительности совершение различных преступлений либо одного, но продолжаемого преступления (например, хищения).
Единичный факт совершения преступления, требовавшего продолжительной подготовки, может быть признан деянием, совершенным организованной группой, лишь при наличии доказательств, что ее участники и в дальнейшем намерены были продолжать совместную преступную деятельность (п. 4 постановления N 9).
Участником организованной группы, в том числе банды, следует признавать лицо, которое, достоверно зная о целях и характере данной группы, входит в ее состав и участвует в любой форме в подготовке или совершении преступлений. Участником банды признается также лицо, согласившееся на участие в таком преступном формировании, независимо от совершения каких-либо действий в интересах банды.
Лицо, не являющееся участником организованной группы или банды, но принявшее непосредственное участие в совершении какого-либо преступления в их составе, сознавая, что действует совместно с ними, несет ответственность за совершение преступления организованной группой или бандой.
Действия лица, оказавшего содействие преступной деятельности организованной группы или банды, но не входившего в их состав и не принимавшего непосредственного участия в совершенных преступлениях, следует расценивать как пособничество и квалифицировать по ч. 6 ст. 16 УК Республики Беларусь и соответствующей статье Особенной части УК Республики Беларусь (п. 8 постановления N 9).
Таковы отечественные законодательные положения и руководящие разъяснения высшей судебной инстанции по вопросам квалификации получения взятки организованной группой.
В российской судебной практике по вопросам квалификации получения взятки организованной группой применяются разъяснения, содержащиеся в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»:
«Исходя из положений ст. 35 УК РФ, организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и (или) руководителя.
В организованную группу (п. «а» ч. 5 ст. 290 УК РФ и п. «а» ч. 4 ст. 204 УК РФ), помимо одного или нескольких должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут входить лица, не обладающие признаками специального субъекта получения взятки или коммерческого подкупа.
В случае признания получения взятки либо предмета коммерческого подкупа организованной группой действия всех ее членов, принимавших участие в подготовке и совершении этих преступлений, независимо от того, выполняли ли они функции исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника, подлежат квалификации по соответствующей части ст. 290 или ст. 204 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ. Преступление признается оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения любым членом организованной группы».
Несколько иное толкование было дано ранее в абз. 2 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»: «В соответствии с законом (ст. 35 УК РФ) организованная группа характеризуется устойчивостью, более высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Исходя из этого, в организованную группу могут входить лица, не являющиеся должностными или не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно части четвертой ст. 34 УК РФ как организаторы, подстрекатели либо пособники преступлений, предусмотренных ст.ст. 204, 290 и 291 УК РФ. В таких случаях преступление признается оконченным с момента принятия взятки либо незаконного вознаграждения при коммерческом подкупе хотя бы одним из должностных лиц или лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации».
По всей видимости, ч. 2 ст. 204 и ст. 291 УК Российской Федерации попали в указанный перечень по недосмотру и справедливо были устранены в последующем. Дело в том, что субъекты передачи коммерческого подкупа и дачи взятки являются общими и, следовательно, не только могут выступать как организаторы, подстрекатели либо пособники преступлений, но и на вполне законных основаниях могут являться соисполнителями таких преступлений.
Одним из проблемных вопросов, не нашедших своего законодательного разрешения, является определение понятия «преступная деятельность».
В соответствии со ст. 18 УК Республики Беларусь именно осуществление преступной деятельности является целью создания организованной группы. Согласно постановлению N 9 совместной преступной деятельностью является деятельность, рассчитанная, как правило, на длительный период времени и неопределенное по продолжительности совершение различных преступлений либо одного, но продолжаемого преступления (например, хищения). Единичный факт совершения преступления, требовавшего продолжительной подготовки, может быть признан деянием, совершенным организованной группой, лишь при наличии доказательств, что ее участники и в дальнейшем намерены были продолжать совместную преступную деятельность.
По ст. 35 УК Российской Федерации, как известно, преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Российский законодатель не разъяснил, о каком одном преступлении идет речь. Полагаем, однако, что с учетом указания на устойчивость группы лиц имелось в виду одно продолжаемое преступление, объективная сторона которого характеризуется длительным ее осуществлением, что требует наличия постоянства коллектива и других признаков организованной группы, которые более подробно изложены в отечественном уголовном законе.
Однако иногда в литературе можно встретить и несколько иные подходы к определению количества преступлений, совершаемых организованными группами.
В одном из учебников по Особенной части уголовного права находим указание на обязательность множественности преступлений для признания группы организованной: «По смыслу закона организованная группа создается для многократного получения взяток. Она характеризуется устойчивостью, более высокой степенью согласованности действий соучастников, распределением ролей, наличием организатора и руководителя. Поэтому в организованную группу взяткополучателей помимо должностных лиц могут входить лица, не являющиеся должностными; последние несут ответственность за получение взятки организованной группой со ссылкой на ст. 33 УК» <9>.
<9> Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: учеб. / под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, А.И.Рарога, А.И.Чучаева. — изд. доп. — М.: ИНФРА-М: КОНТРАКТ, 2005. — С. 581.
Наиболее приемлемым видится толкование количественного признака преступлений, совершаемых организованными группами, которое содержится в постановлении N 9. В приложении к анализируемому составу это толкование может выглядеть следующим образом: деятельность организованной группы рассчитана на постоянное получение взяток в течение длительного периода времени либо одного, но продолжаемого преступления — получения взятки. Следует дополнить, что организованная группа может осуществлять одно продолжаемое получение взятки, но может осуществлять одновременно и несколько продолжаемых взяток.
Хотя изложенные положения уголовного закона и их толкование в судебной практике можно считать устоявшимися, при ближайшем их рассмотрении оказывается, что как закон, так и практика его применения еще очень далеки от совершенства. Соучастники каких видов являются участниками организованной группы: только соисполнители, соисполнители и другие виды, один исполнитель и иные соучастники; сколько должно быть специальных субъектов в организованной группе, какова их роль в совершении преступления? Нет единства по этим и ряду иных вопросов ни в законе, ни в правоприменительной практике.