Одним из весьма сложных является вопрос правовой регламентации и судебного толкования субъектного состава организованной группы и квалификации действий тех лиц, которые, не будучи должностными, совершали преступление совместно с объединившимися в организованную группу взяткополучателей должностными лицами.
Предшествовавшая новому постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (далее — постановление N 24) позиция Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросу квалификации действий участников организованной группы, не являющихся должностными лицами, находила поддержку у многих авторов, исследовавших как получение взятки, так и коммерческий подкуп.
По мнению С.В.Изосимова, «в организованную группу могут входить лица, как выполняющие, так и не выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. При наличии к тому оснований они несут ответственность согласно ч. 4 ст. 34 УК как организаторы, подстрекатели либо пособники преступления, предусмотренного ч. 2 или п. «а» ч. 3 ст. 204 УК» <1>.
<1> Изосимов, С.В. Уголовная ответственность за дачу и получение коммерческого подкупа / С.В.Изосимов // Следователь. — 2001. — N 6. — С. 6.
На необходимости ссылки на нормы о соучастии при квалификации действий неспециальных субъектов — участников организованной группы настаивает Л.П.Тумаркина: «Организованная группа лиц в преступлении, предусмотренном ч. 4 ст. 204 УК РФ, по характеристике членов группы отличается от аналогичного признака, предусмотренного в ч. 2 ст. 204 УК РФ. Это связано с тем, что исполнителем получения предмета коммерческого подкупа может быть только управленец, т.е. в данном преступлении субъект специальный. Поэтому в соответствии с положениями ч. 4 ст. 34 УК РФ ответственность лиц, не являющихся специальными субъектами, может наступать только при выполнении ими функций организатора, подстрекателя или пособника. Это означает, что в качестве исполнителей (соисполнителей) общие субъекты в составах со специальным субъектом рассматриваться не могут. Однако общепринято, что все члены организованной группы лиц вне зависимости от выполняемых функций рассматриваются как соисполнители. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 10.02.2000 N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» в п. 13 указал на допустимость в составе организованной группы лиц, не являющихся специальными субъектами. При этом квалификацию действий участников группы следует производить с учетом положений ч. 4 ст. 34 УК РФ. Исходя из сказанного, полагаем, что действия организатора, подстрекателя и пособника получения взятки при коммерческом подкупе как участников организованной группы следует квалифицировать путем ссылки на п. «а» ч. 4 ст. 204 УК РФ (совершение данного преступления организованной группой лиц) и соответствующую часть ст. 33 УК РФ» <2>.
<2> Тумаркина, Л.П. Коммерческий подкуп / Л.П.Тумаркина. — М.: Камерон, 2005. — С. 100.
Признавая возможным вхождение неспециальных субъектов в состав организованной группы, С.А.Алимпиев, однако, отрицает возможность признания таких участников соисполнителями преступления: «Указание на возможность участия в организованной группе лиц, не являющихся должностными, не придает последним способность быть соисполнителями преступления, а лишь подчеркивает высокую степень организованности данного вида соучастия, крепкие связи между ее участниками, высокий уровень осознания общей цели и заинтересованности в преступном результате» <3>.
<3> Алимпиев, С.А. Уголовная ответственность за получение взятки по российскому законодательству (по материалам следственно-судебной практики Уральского федерального округа): автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / С.А.Алимпиев; М-во внутр. дел Рос. Федерации, Урал. юрид. ин-т. — Челябинск, 2007. — С. 24 — 25.
Несколько ранее сходную позицию высказал в своем диссертационном исследовании получения взятки П.В.Никонов: «Организованную группу при получении взятки составляют два или более должностных лица. Вместе с тем, в организованную группу могут входить лица, и не являющиеся должностными, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений. Указание на возможность участия в организованной группе лиц, не являющихся должностными, не придает способность последним быть соисполнителями преступления, а лишь подчеркивает высокую степень сплоченности ее участников. Обязательным условием надлежащей квалификации исследуемого отягчающего обстоятельства является практическая реализация признаков, определяющих содержание рассматриваемых форм соучастия» <4>.
<4> Никонов, П.В. Уголовно-правовая характеристика получения взятки: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / П.В.Никонов; Байкал. гос. ун-т экономики и права. — Иркутск, 2005. — С. 20.
Однако в юридической литературе высказано и несогласие с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации о квалификации действий неспециальных субъектов, участвующих в организованной группе, со ссылкой на нормы о соучастии в совершении преступления в форме организации преступления, подстрекательства или пособничества.
Такую позицию занял, например, В.Н.Борков, который в своем диссертационном исследовании пришел к заключению: «Автор, соглашаясь с разъяснениями Пленума Верховного суда Российской Федерации от 10.02.2000 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» в том, что организованную группу взяткополучателей могут образовывать лица, не являющиеся должностными, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений, возражает против квалификации их действий согласно ч. 4 ст. 34 УК как организаторов, подстрекателей или пособников преступления, предусмотренного ст. 290 УК, т.е. со ссылкой на ст. 33 УК. Представляется нелогичной квалификация поведения члена организованной группы, совершающей преступление, предусмотренное п. «а» ч. 4 ст. 290 УК, как пособничество в получении взятки организованной группой. Ведь виновный не способствовал группе, а был ее членом.
Учитывая, что в сознании правоприменителя пособник в совершении преступления заслуживает всегда меньшего наказания (с чем солидарны и 92,7% опрошенных), диссертант подчеркивает исключительную общественную опасность всех членов организованной группы взяточников. Крепкая связь между участниками, высокий уровень осознания общей цели и заинтересованность в преступном результате нивелируют различия во вредоносности для общества между должностными лицами и иными участниками преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 290 УК» <5>.
<5> Борков, В.Н. Получение взятки: вопросы квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Н.Борков; М-во внутр. дел Рос. Федерации, Омск. акад. — Омск, 2002. — С. 19 — 20.
Сходную позицию выразил Б.В.Волженкин: «В число членов организованной группы лиц, объединившихся для получения взятки (взяток), наряду с должностными, могут входить и иные лица, выполняющие отведенную роль по обеспечению совершения данного преступления. Это обстоятельство отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.2000 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» (п. 13), где предлагается квалифицировать действия таких лиц как организаторов, подстрекателей либо пособников преступления. Представляется, что эта рекомендация расходится с вышеприведенными указаниями Пленума Верховного Суда РФ о необходимости квалификации действий членов организованной группы как соисполнителей преступления независимо от той роли, которую каждый из них конкретно выполнял. К тому же, если руководствоваться данными разъяснениями Пленума Верховного Суда РФ, то квалификация не отразит, что преступление совершено организованной группой, тем более в случаях, когда в эту организованную группу входило лишь одно должностное лицо» <6>.
<6> Волженкин, Б.В. Служебные преступления: комментарий законодательства и судебной практики / Б.В.Волженкин. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005. — С. 194 — 195.
Отметив противоречие в позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации в вопросах квалификации таких преступлений, как кража, грабеж, разбой и убийство, совершенных организованными группами, и квалификации участников организованной группы взяткополучателей, Е.В.Гертель утверждает: «В случае выполнения объективной стороны лицом, не обладающим специальным признаком со специальным субъектом, указанный вывод не согласуется с разъяснениями, изложенными к составам получения взятки и присвоения или растраты. На наш взгляд, данная позиция Верховного Суда Российской Федерации непоследовательна. Эти лица при совершении деяния в составе организованной группы осознают себя ее членом, а поскольку их роль связана с выполнением части объективной стороны деяния и наличием признака устойчивости внутри группы, мы подобные деяния предлагаем оценивать как соисполнительство без ссылки на ст. 33 УК РФ» <7>.
<7> Гертель, Е.В. Квалификация преступлений со специальным субъектом / Е.В.Гертель // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями: материалы VI Междунар. науч.-практ. конф.: в 2 ч. — Барнаул: Барнаул. юрид. ин-т, 2009. — Ч. 2. — С. 22.
Как следует из приведенных цитат, авторы настаивают на том, чтобы входящие в состав организованной группы недолжностные лица признавались соисполнителями получения взятки. Именно такое мнение высказывает и Р.Н.Сучков: «При получении взятки в составе организованной группы все ее члены, принимавшие участие в подготовке и совершении преступления, независимо от их роли, несут ответственность как соисполнители» <8>.
<8> Сучков, Р.Н. Получение взятки: уголовно-правовое и криминологическое исследование: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Р.Н.Сучков; Владимир. гос. ун-т. — Казань, 2007. — С. 23.
Как видим, именно этот подход и был принят в итоге Пленумом Верховного Суда Российской Федерации.
Аналогичные противоречия существуют и в подходах к определению количества специальных субъектов, наличие которых обязательно для признания группы лиц организованной группой получателей взятки.
Одни авторы настаивают на том, что количество должностных лиц в организованной группе должно быть не менее двух.
На это ориентируют районных судей авторы научно-практического пособия под редакцией А.В.Галаховой: «Для квалификации по признаку получения взятки организованной группой также требуется, чтобы в нее входили хотя бы два должностных лица, чтобы она была устойчивой, характеризовалась высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя» <9>.
<9> Уголовный закон в практике районного суда: науч.-практ. пособие / под ред. А.В.Галаховой. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Норма: Инфра-М, 2010. — С. 903.
По мнению авторов комментария к Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации), «для квалификации по признаку получения взятки организованной группой также требуется, чтобы в нее входили хотя бы два должностных лица, чтобы она была устойчивой, характеризовалась высокой степенью организованности, распределением ролей, наличием организатора и руководителя» <10>.
<10> Особенная часть Уголовного кодекса Российской Федерации: комментарий, судебная практика, статистика / под общ. ред. В.М.Лебедева, А.В.Галаховой (отв. ред.). — М.: Городец, 2009. — С. 884.
Настаивает на обязательности не менее двух специальных субъектов в организованной группе П.В.Агапов: «Вместе с тем, Пленум Верховного Суда РФ умолчал в указанном постановлении о том, сколько должностных лиц должно входить в организованную группу взяточников. Представляется, что наличия одного должностного лица, как считают некоторые авторы, для признания группы организованной в этом случае недостаточно. Необходимо участие в ней, как минимум, двоих специальных субъектов получения взятки» <11>.
<11> Агапов, П.В. Проблемы противодействия организованной преступной деятельности / под науч. ред. Н.А.Лопашенко. — 2-е изд., испр. и доп. — М.: Юрлитинформ, 2010. — С. 112.
В научно-практическом комментарии к Уголовному кодексу Республики Беларусь (далее — УК Республики Беларусь) также утверждается обязательность не менее двух должностных лиц для признания группы организованной: «Получение взятки организованной группой предполагает, что для совершения этого, а равно и других преступлений против интересов службы несколько должностных лиц предварительно объединились в устойчивую, управляемую группу» <12>.
<12> Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменка [и др.]; под общ. ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. — 2-е изд., с изм. и доп. — Минск: ГИУСТ БГУ, 2010. — С. 985.
Другие авторы, напротив, считают достаточным, чтобы в состав организованной группы входило хотя бы одно должностное лицо.
Такую позицию занимает, например, В.Н.Борков: «При получении взятки организованной группой достаточно, чтобы в ее состав входило хотя бы одно должностное лицо. Действия участников организованной группы, совершающих преступление, предусмотренное п. «а» ч. 4 ст. 290 УК, независимо от того, являются они должностными лицами или нет, следует квалифицировать без ссылки на ст. 33 УК» <13>. С мнением В.Н.Боркова солидарен В.И.Мушаев: «При получении взятки организованной группой достаточно, чтобы один из соучастников являлся должностным лицом — исполнителем преступления» <14>. Авторы одного из учебников утверждают следующее: «Получение взятки организованной группой имеет место в ситуации, когда существует устойчивая группа, созданная, как правило, для многократного получения взяток. В подобной группе должно быть минимум одно должностное лицо, чей статус и обладание полномочиями вообще делают возможным получение взяток. Остальные участники могут и не обладать признаками специального субъекта» <15>.
<13> Борков, В.Н. Получение взятки: вопросы квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Н.Борков; М-во внутр. дел Рос. Федерации, Омск. акад. — Омск, 2002. — С. 8.
<14> Мушаев, В.И. Криминологическая характеристика и уголовно-правовые меры противодействия взяточничеству, ст. 290 УК РФ: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 [Электронный ресурс] / В.И.Мушаев; М-во внутр. дел Рос. Федерации, С.-Петерб. ун-т. — СПб., 2004. — 24 с. — Режим доступа: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1199277. — Дата доступа: 19.10.2010.
<15> Уголовное право: Особенная часть: учеб. / В.Т.Гайков [и др.]. — Ростов н/Д: Феникс, 2008. — С. 669.
По мнению П.Яни, «как получение взятки в составе организованной группы, т.е. без ссылки на ст. 33 УК, могут быть квалифицированы действия лица, не являющегося должностным, если оно, в частности, в составе этой группы выполняет роль, обеспечивающую наличие такого признака группы, как ее устойчивость: принимает на себя различные обязанности по обеспечению деятельности группы, планирует преступные действия, хранит ценности, полученные в качестве взятки, и т.д.» <16>. Указанный автор также полагает возможным дать утвердительный ответ на «важный вопрос о том, может ли в организованную группу взяткополучателей входить лишь один специальный субъект» <17>.
<16> Яни, П. Получение взятки в составе организованной группы: квалификация действий лица, не являющегося должностным / П.Яни // Законность. — 2012. — N 1. — С. 25 — 26.
<17> Яни, П. Разъяснения Пленума о квалификации взяточничества: стадии, соучастие, множественность / П.Яни // Законность. — 2013. — N 4. — С. 31.
В своем докладе на заседании Пленума Верховного Суда Российской Федерации о проекте постановления N 24 Е.Пейсикова сообщила буквально следующее: «В случаях же когда взятка либо предмет коммерческого подкупа получены организованной группой, действия всех участников такой группы независимо от наличия либо отсутствия у лица признаков специального субъекта, а также от того, выполняли ли эти лица фактически функции исполнителя, организатора, подстрекателя или пособника, подлежат квалификации как соисполнительство, что согласно ч. 3 ст. 34 Уголовного кодекса не требует ссылки на ст. 33.
Принципиальной позицией рабочей группы, основанной на анализе судебной практики, явилось положение, содержащееся в п. 17-м проекта, согласно которому для признания организованной группы достаточно наличие только одного лица, обладающего признаками специального субъекта. При этом преступление признается оконченным с момента принятия незаконного вознаграждения любым членом организованной группы» <18>.
<18> Пейсикова, Е. Доклад на заседании Пленума Верховного Суда Российской Федерации о проекте постановления «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» (первое чтение) / Е.Пейсикова // Уголовное право. — 2013. — N 5. — С. 133.
Удивительнее всего в этом высказывании Е.Пейсиковой то, что «принципиальная позиция рабочей группы» основана «на анализе судебной практики». Чего только не найдешь в судебной практике, а потому было бы принципиальнее давать разъяснения судебной практики, основываясь на научном анализе уголовного закона. Возможно, тогда и законодатели, и правоприменители относились бы с большим уважением к мнению ученого сообщества, но сейчас не об этом.
Как бы то ни было, но изложенная позиция и нашла свое закрепление в постановлении N 24, в п. 16 которого она выражена словами «помимо одного или нескольких должностных лиц».
Проблемы квалификации действий неспециальных субъектов, являющихся участниками организованной группы, а также проблемы определения количества специальных субъектов не могут быть решены посредством толкования закона, поскольку в равной мере ссылкой на закон можно обосновать любые подходы из числа обозначенных.
Начнем с главного. Количественный состав участников организованной группы не вызывает сомнений — их должно быть не менее двух. Но есть ли такая определенность в отношении видов соучастников, которые как члены образуют организованную группу?
Применительно к группе лиц есть полная конкретность в определении видов соучастников, согласно закону ими могут быть только соисполнители. Часть 1 статьи 17 УК Республики Беларусь говорит следующее: «Преступление признается совершенным группой лиц, если хотя бы два лица совместно участвовали в совершении данного преступления в качестве его исполнителей (соисполнительство)».
Однако применительно к организованной группе нет никаких указаний в отношении видов соучастников: «Преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено двумя или более лицами, предварительно объединившимися в управляемую устойчивую группу для совместной преступной деятельности» (ч. 1 ст. 18 УК Республики Беларусь).
Что означает изложенная формулировка? Могут ли образовать организованную группу исполнитель — должностное лицо и пособник — недолжностное лицо, объединившиеся в устойчивую управляемую группу для получения множества взяток?
Проанализируем зафиксированное в законе лексическое значение определений рассматриваемых форм соучастия.
Соисполнительство в соответствии со ст. 17 УК Республики Беларусь определено следующим образом: «совместно участвовали в совершении данного преступления». Совершение преступления участниками организованной группы изложено иначе: «оно совершено двумя или более лицами». Определяющая соучастие ст. 16 УК Республики Беларусь термин «совершение преступления» использует только применительно к исполнителю преступления. Ни один другой соучастник само преступление не совершает: организатор организует совершение, подстрекатель подстрекает к совершению, пособник содействует совершению. Поскольку в соответствии со ст. 18 УК Республики Беларусь участники организованной группы преступление совершают, постольку это должно означать исключительно исполнение преступления. Можно бы прийти к выводу о том, что в совершении преступления организованной группой принимают участие только исполнители.
Однако нельзя забывать, что законодатель говорит о совершении преступления, но уже после того, как соответствующая группа будет признана организованной, т.е. вначале следует установить наличие преступной группы, а затем уже можно признать преступление совершенным организованной группой. С учетом требования ч. 9 ст. 16 УК Республики Беларусь, согласно которому участники организованной группы признаются исполнителями независимо от их роли в совершенных преступлениях, мы получаем полное соответствие: совершение преступления участниками организованной группы означает соисполнительство — выполнение каждым из них объективной стороны состава преступления. Вначале констатируем факты: имеется организованная группа из соисполнителей преступлений, два ее участника приняли участие в преступлении независимо от роли в его совершении, после чего делаем вывод: преступление совершено организованной группой, в том числе и в случае, когда роли участников организованной группы в совершении преступления распределены следующим образом: одно лицо — первый участник организованной группы — является исполнителем преступления, а другое лицо — второй участник организованной группы — пособником совершению преступления.
Так может ли быть в организованной группе всего один исполнитель преступления? Если один участник такой организованной группы будет совершать вооруженные разбои, а второй — сбывать похищенное, следует ли считать таких лиц бандой? Представляется, что именно законодатель должен снять любые возможные, в том числе и не заданные нами вопросы.
Не меньше проблемных вопросов и в отношении организованной группы со специальным субъектом. Если для признания получения взятки организованной группой необходимо не менее двух должностных лиц, т.е. необходима организованная группа получателей взятки, то это означает, что соисполнителями могут быть только специальные субъекты. Но тогда придется признать, что неспециальные субъекты не могут быть соисполнителями. Однако поскольку в самом законе указано, что действия всех участников организованной группы являются действиями соисполнителей, то это должно бы означать достаточность наличия одного специального субъекта, поскольку соисполнителями преступления в рамках организованной группы могут быть неспециальные субъекты.
Организованная группа может быть создана несколькими лицами для совершения различных преступлений. Поскольку характер совершаемых преступлений не влияет на признание группы организованной, постольку группа может быть признана таковой независимо от того, какие преступления и в каком сочетании или соотношении будут совершены такой группой. Следовательно, в состав организованной группы вполне может входить и одно должностное лицо. Эта же группа с участием должностного лица может совершать и преступления, не требующие специального субъекта, и преступления со специальным субъектом. Причем это могут быть преступления, которые включают в себя одновременно и должностных лиц (одно должностное лицо), и недолжностных лиц. Типичным примером такого рода преступлений является контрабанда. В состав организованной группы контрабандистов может входить и одно должностное лицо, оказывающее содействие контрабанде путем использования своих служебных полномочий.
Если для совершения той же контрабанды создана организованная группа, в состав которой входит только одно должностное лицо, и это должностное лицо с помощью других участников получило взятку, то должны ли мы квалифицировать содеянное как получение взятки организованной группой? Организованная группа есть, все участники организованной группы независимо от совершаемых преступлений являются их соисполнителями, получение взятки участниками организованной группы (соисполнителями) есть, следовало бы считать, что взятка получена организованной группой.
Возможно, и следовало бы, однако что-то усиленно мешает.
И это что-то — полное игнорирование содержания базового понятия — понятия «группа».
В соответствии со ст. 17 УК Республики Беларусь группу лиц могут образовывать только соисполнители. Отметим при этом, что два лица признаются группой только в том случае, если каждый из них выполняет объективную сторону состава преступления. Рассуждения в обратном порядке неприемлемы. Нельзя признать лицо соисполнителем только на том основании, что это лицо принимало участие в совершении преступления в каком-либо ином качестве. Первичным, таким образом, является соисполнительство, которое только и определяет группу лиц. Более того, в законе группа лиц используется как синоним соисполнительства. Вне соисполнительства нет группы, равно как и вне группы нет соисполнительства.
В словосочетании «организованная группа» базовым или содержательным понятием является «группа». В этом словосочетании группа сохраняет в себе все присущие ей признаки или по крайней мере должна сохранять. Дополнение к слову «группа» определения «организованная» не отменяет признаков группы, равно как не отменяет и положения о соучастии в преступлениях со специальным субъектом. Все, что делает определение «организованная», так это придает все той же группе или все тем же соисполнителям дополнительные качества, благодаря которым группа становится организованной, такие как: предварительная объединенность; управляемость; устойчивость; цель — совместная преступная деятельность.
Указанное означает, что организованной группой должна быть, прежде всего, группа, т.е. объединение не менее двух соисполнителей. Другого понятия группы УК Республики Беларусь не содержит, и любые попытки вложить в понятие группы иное содержание означают вольную интерпретацию уголовного закона, что недопустимо.
Если законодатель имел в виду, что словосочетание «организованная группа» придает слову «группа» совершенно иное значение, то тогда ему надо было бы использовать совершенно иной термин. Если участниками организованной группы могут быть один исполнитель и один пособник, то это не группа, а иная форма соучастия — сложное соучастие или, как пишут в научной литературе, соучастие с распределением ролей. Данный термин более адекватно отражает любое сочетание участников, в том числе и соисполнителей. Можно было бы говорить об организованном соучастии в преступлении, можно о простой форме преступного сообщества, можно использовать иные специальные термины. Впрочем, в данном случае следует говорить не «можно», а «нужно». Многозначность терминов, используемых в одном законе, не относится к числу достоинств закона, особенно если многие значения не определены в самом законе, а додумываются судебным или доктринальным толкованием (при всем уважении к ученым и практикам).
Следовательно, когда мы говорим «организованная группа», то тем самым мы, прежде всего, говорим «организованное соисполнительство».
Не потому становятся соучастники соисполнителями, что они организованны. Прежде чем стать организованными членами группы, соучастники должны быть соисполнителями — выполнять объективную сторону состава преступления. Именно это положение и следовало бы закрепить в законе, поскольку именно расширение объективных проявлений совершения конкретного преступления (совместное исполнение объективной стороны) в сочетании с устойчивостью (организованная группа) преступной деятельности должно выступать в качестве основания усиления ответственности за совершение преступлений в данной форме соучастия.
Группа взяточников — это два или более получателя взяток, не бывает в природе группы взяточников, состоящей из одного взяточника. Если в состав объединения соучастников входит только один взяткополучатель, то можно было бы говорить о группе взяточника, т.е. о группе, обслуживающей одного взяточника, но не о группе взяточников. Точно так же и организованная группа взяточников не может состоять из одного взяточника, может быть только организованная одним взяточником обслуживающая его группа соучастников, обладающая признаками организованности. Однако наличие признаков организованности не превращает автоматически обладающее этими признаками объединение в организованную группу в уголовно-правовом смысле.
Если один исполнитель занимается постоянной преступной деятельностью, то его деятельность можно назвать профессиональной преступной деятельностью, но такая деятельность остается индивидуальной профессиональной даже в том случае, если исполнителю помогают на постоянной основе несколько пособников. Организованной и групповой преступная деятельность становится при объединении усилий двух или более исполнителей преступления. Из одного исполнителя нельзя создать организованную группу хотя бы по той причине, что вовсе никакую группу из одного исполнителя создать нельзя, а неисполнители не могут совершить преступление, какими бы организованными они ни были.
Организованная группа получателей взятки — это не просто организованная группа, а, в первую очередь, группа именно взяткополучателей. Это сообщество со специальным членством, где специальным пропуском в число исполняющих преступление членов сообщества является наличие должностного положения субъекта и наличие специальных полномочий для удовлетворения запросов взяткодателей. Неспециальные субъекты не могут быть членами организованной группы взяткополучателей, однако ничто не мешает им быть членами организованной преступной группы, ядро которой составляют двое или более взяткополучателей. Не будучи исполнителями получения взятки, недолжностные лица могут выполнять функции подстрекателей, пособников и организаторов (руководителей).
Еще раз повторимся: неспециальные субъекты не могут быть субъектами преступления со специальным субъектом, следовательно, они не могут быть и соисполнителями. Недолжностные лица никогда не смогут стать соисполнителями получения взятки и никогда не смогут получить ни грамма взятки, имущество получить могут, взятку — нет. Недолжностные лица могут только оказывать помощь должностному лицу в получении взятки.
Признание соисполнителями преступлений со специальным субъектом тех лиц, которые не являются специальными субъектами, нарушает имеющее приоритет правило: соисполнителем преступления может быть только то лицо, которое может быть его исполнителем.
Изложенное положение означает, что в тех случаях, когда в статье Особенной части УК Республики Беларусь в качестве квалифицирующего обстоятельства в преступлении со специальным субъектом указано совершение преступления организованной группой, обязательным является участие в организованной группе как минимум двух лиц, обладающих признаками специального субъекта. Несмотря на то что все участники организованной группы, как правило, признаются соисполнителями преступления, данное положение не может быть распространено на групповое участие в преступлении со специальным субъектом. Основанием для такого вывода служит то обстоятельство, что квалификация действий участников организованной группы является положением общим, а квалификация действий специальных субъектов в составе организованной группы является положением специальным, конкуренция же между общим и специальным положениями разрешается в пользу специального положения.
Получение взятки организованной группой предполагает, что для совершения этого преступления два должностных лица или более объединились в устойчивую, управляемую группу для получения взяток. И это должны быть не любые должностные лица, а лишь те, которые соответствуют описанному субъекту получения взятки. Недолжностные лица не могут входить в число организованных взяточников как исполнители. Содействие взяткополучателям, оказываемое членами организованной группы, не являющимися должностными лицами, должно рассматриваться как соучастие в получении взятки организованной группой, но не как соисполнительство в получении взятки организованной группой. При этом для объективного отражения их членства в организованной группе целесообразно делать ссылку на норму об участии в организованной группе (ст. 18 УК Республики Беларусь и ч. 3 ст. 35 УК Российской Федерации). Впрочем, вопрос о квалификации таких случаев должен решаться комплексно с учетом возможной криминализации самого факта создания организованной группы и участия в ней.
Обратим внимание на то, как сформулирована ч. 5 ст. 290 УК Российской Федерации в интересующем нас аспекте: получение должностным лицом взятки, если оно совершено группой лиц по предварительному сговору или организованной группой.
Как бы мы ни интерпретировали состав группы, получение взятки в любом случае может быть осуществлено только должностными лицами. Группа лиц непосредственно исполняет преступление, т.е. выполняет описанную в диспозиции ч. 1 ст. 290 УК Российской Федерации объективную сторону состава преступления, а объективная сторона состоит не в чем ином, как в получении взятки. И именно по этой причине в группе лиц пребывают только те лица, которые непосредственно получают взятку, т.е. исключительно должностные лица.
Указанное в полной мере относится и к наличию такого квалифицирующего обстоятельства, как совершение преступления организованной группой. Получение взятки и в этом случае осуществляется должностными лицами в составе группы, признанной организованной.
Слова «получение взятки организованной группой» лишены смысла, поскольку никакая группа, сколь бы организованной она ни была, не может получить взятку. Кроме того, нет коллективного субъекта уголовной ответственности, но есть персональная ответственность отдельно каждого из конкретных двух или более лиц, совершивших преступление — получение взятки — в составе группы (с предварительным сговором или организованной).
Получить взятку может только должностное лицо. Оно может действовать единолично, но может получить взятку совместно с другим должностным лицом, поскольку с недолжностным лицом совместно взятку получить невозможно. Совместная деятельность двух или более должностных лиц — взяткополучателей — может быть в разной степени сорганизованной: от группы с предварительным сговором до организованной группы. Но если мы говорим о получении взятки группой лиц (со сговором или организованной — неважно), то имеем в виду только тех, кто получает взятку, а это только должностные лица.
В связи с изложенным полагаем возможным сделать следующее заключение. Белорусский законодатель вошел в противоречие с установленным им самим понятием «группа лиц», распространив соисполнительство на участников организованной группы, не выполнявших объективную сторону состава преступления. Ту же ошибку повторили белорусская и российская высшие судебные инстанции.
По существу организованная группа превращена в единого субъекта преступления, чего не должно быть в принципе.
Тем самым в уголовное право введены начала коллективной ответственности, когда соисполнителями признаются все лица независимо от их роли в совершении преступления. Между тем члены организованной группы несут повышенную ответственность, однако не посредством изменения их фактической роли в совершении отдельного преступления, а посредством квалификации по более строгой норме, предусматривающей совершение преступления участниками организованной группы.
Законодатели последовали общепринятому мнению ученых о делении соучастия на формы, согласно которому выделяются сложное соучастие, группа (с предварительным сговором и без него), организованная группа и преступное сообщество (преступная организация). Причем обращаем внимание на тот факт, что все формы рассматриваются как проявления именно соучастия в преступлении. По этой причине и нормы обо всех формах расположены в одной главе о соучастии. В итоге, как во многих иных случаях, с одной стороны, организованная группа — это форма соучастия и к ней применимы все положения о соучастии (в строго формальном толковании), с другой стороны, организованная группа — самостоятельное явление с иными названиями ее членов и самостоятельным уголовно-правовым значением (в не менее строго формальном толковании).