В правоприменительной практике вопрос о квалификации мнимого посредничества является наиболее трудным для работников правоохранительных органов. Связано это с тем, что в случае передачи материальных благ взяткодателем посреднику для потенциального взяткополучателя со стороны посредника могут осуществляться самые разнообразные действия с переданным имуществом.
К понятию “мнимое посредничество” обычно в теории уголовного права относят ситуации, когда лицо обещает свои посреднические услуги, получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки, но фактически присваивает их <1>.
<1> Волженкин, Б.В. Служебные преступления / Б.В.Волженкин. – М., 2000. – С. 251.
Общее правило оценки подобных случаев содержится в п. 16 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 26.06.2003 N 6 “О судебной практике по делам о взяточничестве”: “Разъяснить судам, что получение должностным лицом материального вознаграждения якобы за совершение соответствующих действий (бездействие) по службе, которые оно заведомо не может осуществить из-за отсутствия надлежащих полномочий, при наличии умысла на завладение указанным вознаграждением следует квалифицировать как мошенничество. Так же квалифицируются действия лица, которое получает от взяткодателя деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу в качестве взятки и, не намереваясь это сделать, присваивает их. Если же в целях завладения имуществом взяткодатель склоняется данными лицами к даче взятки, то содеянное помимо мошенничества квалифицируется и как подстрекательство к даче взятки. Действия взяткодателя в названных случаях подлежат квалификации по ст. 14 УК и соответствующей части ст. 431 УК”.
Схожего рода разъяснения можно найти и в п. 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 09.07.2013 N 24 “О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях”, где буквально указано следующее: “Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, ценностей за совершение действий (бездействие), которые входят в его полномочия либо которые оно могло совершить с использованием служебного положения, следует квалифицировать как получение взятки либо коммерческий подкуп вне зависимости от намерения совершить указанные действия (бездействие). В том случае, если указанное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения. Как мошенничество следует квалифицировать действия лица, получившего ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа, однако заведомо не намеревавшегося исполнять свое обещание и обратившего эти ценности в свою пользу. Владелец переданных ему ценностей в указанных случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки или коммерческий подкуп”.
Тем не менее правоприменительная практика весьма богата в оценке действий мнимого посредника в случае завладения им переданным предметом взятки. Так, продолжает оставаться нерешенным вопрос о квалификации действий лиц, которые, первоначально имея намерение осуществить посреднические действия, затем отказываются от этого намерения и присваивают полученные от взяткодателя ценности. Ряд правоведов в этом случае считают, что, поскольку в этом случае умысел на завладение предназначенными для передачи в качестве взятки ценностями возник после их получения, лицо виновно в хищении чужого имущества путем присвоения. Обосновывается эта точка зрения тем обстоятельством, что с гражданско-правовой точки зрения в этом случае имущество “вверяется” собственником мнимому посреднику для подкупа должностного лица, т.е. совершения действий с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ничтожная сделка). А раз так, то незаконное завладение таким имуществом лицом, которому оно вверено собственником, образует состав присвоения <2>.
<2> Грошев, А.В. Мнимое посредничество во взяточничестве: вопросы квалификации / А.В.Грошев // Российский следователь. – 2012. – N 23. – С. 36 – 38; Дронова, Ю.А. Некоторые вопросы квалификации “мнимого” посредничества во взяточничестве / Ю.А.Дронова, В.В.Харитошкин // Вестник ТвГУ. Серия Право. – 2014. – N 3. – С. 117 – 118; Коррупционная преступность: криминологическая характеристика и научно-практический комментарий к законодательству о борьбе с коррупцией / В.В.Асанова [и др.]; под общ. ред. В.М.Хомича. – Минск, 2008. – С. 352.
Существует точка зрения, что, если посредник, получив от взяткодателя материальные ценности в целях их передачи должностному лицу в качестве взятки, затем решает обратить их в свою пользу, его действия должны квалифицироваться как посредничество во взяточничестве, а также как причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием <3>.
<3> Моисеенко, М.И. Посредничество во взяточничестве: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / М.И.Моисеенко. – Екатеринбург, 2015. – С. 24; Егиян, А.М. Проблемы квалификации объективной стороны посредничества во взяточничестве / А.М.Егиян // Балтийский гуманитарный журнал. – 2016. – N 1. – С. 178.
Нам же представляется, что все равно в этой ситуации действия такого мнимого посредника необходимо рассматривать как мошенничество, а обе приведенные позиции являются неправильными.
Вряд ли в обозначенном вопросе переданное посреднику имущество можно признать вверенным. Суть посредничества состоит в том, что посредник выполняет чисто техническую функцию по передаче имущества от взяткодателя к взяткополучателю и в этой ситуации взяткодатель не наделяет посредника никакими полномочиями по переданному имуществу (предмету взятки).
Посредник – это лицо, которое всегда находится между двумя сторонами, взаимодействующими между собой для удовлетворения тех или иных собственных интересов. Суть действий посредника сводится к содействию в достижении (интеллектуальное посредничество) и реализации (физическое посредничество) соглашения между этими сторонами.
В данном случае действия посредника во взяточничестве с внешней стороны имеют определенное сходство с выполнением части действий, образующих объективную сторону таких составов преступлений, как дача и получение взятки. Однако это чисто внешнее сходство, которое лишено юридической сущности таких преступлений. Принимая предмет взятки от взяткодателя, посредник не принимает взятку, а передавая предмет взятки взяткополучателю, посредник не дает взятку, т.е. не совершает преступлений, признаки которых описаны в ст. 430, 431 Уголовного кодекса Республики Беларусь.
Дача-получение взятки представляет собой одну двустороннюю криминальную сделку купли-продажи служебных полномочий должностного лица, и в этой сделке обе стороны действуют противоправно. Когда в совершение указанной сделки “вклинивается” посредник, то он не создает отдельную самостоятельную сделку с двумя сторонами, а выступает в качестве вспомогательного звена в самой криминальной сделке дачи-получения взятки. Безусловно, посредник здесь выполняет свои специфические функции, преследует свои интересы, но он никогда не совершает ни одного действия, которое не могли бы совершить взяткодатель и взяткополучатель, действуя без посредника.
Осуществляя действия по ведению переговоров или принятию и вручению предмета взятки, посредник выполняет часть действий сторон криминальной сделки дачи-получения взятки, однако ни одной из сторон такой криминальной сделки он не становится. Тем самым посредник обречен всегда пребывать внутри такой криминальной сделки, являться ее составной частью, сохраняя при этом свою специфическую функцию способствования совершению криминальной сделки взяткодателем и взяткополучателем. В этой природе взяточничества назначение посредника сводится только к содействию, которое выражается в приближении предмета взятки от взяткодателя к взяткополучателю. Иными словами, действия посредника ограничены исключительно технической функцией передачи предмета взятки от взяткодателя взяткополучателю <4>.
<4> См. более подробно обоснование данной точки зрения: Бабий, Н.А. Квалификация взяточничества по уголовному праву Беларуси и России / Н.А.Бабий. – М., 2014. – С. 430, 498.
Следует также подчеркнуть, что в соответствии с ч. 1 п. 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2007 N 51 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” (далее – постановление N 51) имущество будет считаться вверенным “при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества”. Однако очевидно, что переданное посреднику имущество не может находиться в его правомерном владении, т.к. оно вручается для совершения преступления.
Нельзя указанные действия посредника по завладению чужим имуществом квалифицировать и как причинение имущественного ущерба без признаков хищения, потому как все признаки хищения здесь скорее усматриваются (противоправность, безвозмездность, корыстная цель, имущество, прямой умысел, изъятие и др.), нежели отсутствуют.
П.С.Яни, анализировавший данную проблему, пришел к выводу, что за “присвоение” посредником предмета взятки, когда умысел на изъятие возник после того, как деньги были переданы взяткодателем посреднику, уголовная ответственность может вообще не наступить <5>. Выход из сложившейся ситуации данный авторитетный ученый видит в том, что правоприменительная практика в подобных случаях все равно будет рассматривать действия посредника как мошенничество и не вдаваться в подробности того, когда же возник умысел: до момента передачи предмета взятки или же после, т.к. такой умысел может быть как прямым неконкретизированным, так и альтернативным.
<5> Яни, П. Квалификация “самовознаграждения” посредника во взяточничестве / П.Яни // Законность. – С. 23 – 24.
Основной довод в пользу непризнания рассматриваемой ситуации как мошенничества исследователями видится в том обстоятельстве, которое указано в ч. 1 п. 5 постановления N 51: “В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него” <6>.
<6> Точно такая же рекомендация (“Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство”) содержится в ч. 3 п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 N 15 “О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества”; п. 15 постановления Пленума Верховного Суда Туркменистана от 30.07.1998 “О судебной практике по делам о хищении чужого имущества”; п. 10 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 06.11.2009 N 10 “О судебной практике по делам о преступлениях против собственности” и нормативных правовых актах других стран бывшего СССР.
Эта азбучная истина (умысел на хищение должен возникнуть заранее, до момента передачи имущества) приобрела характер аксиомы и под сомнение не может быть поставлена. Такое правоположение было выработано как теорией уголовного права, так и правоприменительной практикой и долгое время служит базовым критерием отличия мошенничества от иных составов преступлений.
Не подвергая сомнению данное положение, полагаем, что в его текст вкралось небольшое недоразумение. Изначально положение о том, что обман должен предшествовать передаче или уступке имущества, касалось только мошеннического обмана, но никак не злоупотребления доверием. Дореволюционное уголовное право различало обман при мошенничестве и злоупотребление доверием как имущественные преступления. Например, И.Я.Фойницкий, С.В.Познышев указывали, что в отличие от присвоения имущества, выделяемого из мошенничества, обман должен быть не только средством удержания имущества, но и средством приобретения виновным несущественного еще права на него. То есть обман должен предшествовать приобретению имущества виновным <7>.
<7> Фойницкий, И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства личные и имущественные / И.Я.Фойницкий. – Петроград, 1916; Познышев, С.В. Особенная часть русского уголовного права / С.В.Познышев. – М., 1912. – С. 256.
Ранее советское уголовное законодательство и доктрина уголовного права также придерживались данного постулата. Например, А.А.Жижиленко, руководствуясь все еще трудами дореволюционных юристов, писал, что “обман, будучи способом совершения мошенничества, т.е. обманного приобретения имущества, должен находиться в причинной связи с последним; другими словами, приобретение имущества должно происходить вследствие введения в заблуждение потерпевшего. Обман поэтому должен предшествовать переходу имущества к виновному или по поручению им права на имущество либо вообще имущественной выгоды”. Напротив, Э.Я.Немировский утверждал, что обман может и не предшествовать переходу имущества во владение виновного, если оно уже находится в его владении (здесь обман может быть применен для приобретения права на это имущество) <8>.
<8> Жижиленко, А.А. Преступления против имущества и исключительных прав / А.А.Жижиленко. – Л., 1928. – С. 162; Немировский, Э.Я. Советское уголовное право. Части общая и особенная / Э.Я.Немировский. – Одесса, 1924. – С. 285.
Отметим, что хотя советское уголовное право и объединило в одном составе мошенничества такие формы, как обман и злоупотребление доверием, первоначально обман не сливался со злоупотреблением доверия и имел свои характерные черты, как, впрочем, и злоупотребление доверием. Классики советской уголовно-правовой школы долгое время разделяли эти понятия. Например, Б.С.Никифоров также отмечал, что при мошенничестве обман должен предшествовать или сопутствовать фактической передаче имущества, т.е. мошенничество будет иметь место тогда, когда именно обман (а не злоупотребление доверием) совершен не позднее момента перехода имущества во владение виновного. Если же имущество переходит без какого-либо обмана, а затем незаконно обращается его фактическим обладателем в собственность, то здесь следует говорить, по мнению Б.С.Никифорова, о присвоении <9>. П.С.Матышевский указывал, что обманные действия при хищении путем мошенничества должны быть совершены не позднее момента перехода имущества в пользу виновного, в противном случае будет иметь место не мошенничество, а хищение путем присвоения или растраты <10>. Иной точки зрения придерживался Г.Н.Борзенков, однако и он в рассматриваемом нами вопросе разграничивал обман и злоупотребление доверием. Так, в частности, он указывал: “…само по себе несвоевременное возвращение долга не составляет мошеннического обмана, если при получении имущества субъект не намеревался присвоить его. Если же умысел на завладение имуществом возник после его получения в долг, то при определенных условиях можно говорить о мошенничестве путем злоупотребления доверием” <11>.
<9> Никифоров, Б.С. Борьба с мошенническими посягательствами на социалистическую и личную собственность по советскому уголовному праву / Б.С.Никифоров. – М., 1952. – С. 119.
<10> Матышевский, П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР / П.С.Матышевский. – Киев, 1972. – С. 71.
<11> Борзенков, Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации) / Г.Н.Борзенков. – М., 1971. – С. 51 – 52.
Позже обман и злоупотребление доверием не стали разделять, а предпочитали говорить просто о мошенничестве. Определенный дисбаланс в данном вопросе приравнивания злоупотребления доверием к обману внесло постановление Пленума Верховного Суда СССР от 31.03.1962 N 5 “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества”, а позже – постановление Пленума Верховного Суда СССР от 11.07.1972 N 4 “О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества”, в п. 9 которого отмечалось, что “невозвращение государственного или общественного имущества, полученного по договору бытового проката, должно влечь уголовную ответственность в тех случаях, когда виновный имел намерение путем обмана или злоупотребления доверием безвозмездно обратить это имущество в свою собственность. Такие действия должны квалифицироваться по ст. 93 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик”. В комментариях к данному пункту разъяснений высшей судебной инстанции обращалось внимание, что хищение путем мошенничества налицо лишь тогда, когда виновный либо заранее, до получения вещей, имел намерение безвозмездно обратить в свою собственность взятое напрокат имущество, либо хотя и не имел заранее такого намерения, но после получения вещей напрокат распорядился ими как своей собственностью и пытался уклониться от возмещения их стоимости согласно условиям договора бытового проката (смена местожительства, изменение фамилии и т.п.) <12>. То есть в любом случае такие действия образовывали состав мошенничества, однако подспудно как бы указывалось, что если умысел возник заранее или в момент передачи имущества, то это образует обман, а если после заключения сделки – злоупотребление доверием.
<12> Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / под ред. Ю.Д.Северина. – М., 1985. – С. 220; Кригер, Г.А. Квалификация хищения социалистического имущества / Г.А.Кригер. – М., 1974. – С. 160.
Тем не менее в последующем судебная практика не стала разделять данные формы хищений и по конкретному уголовному делу было сформулировано правило, которое теперь воспринимается как азбучное: “Получение денег под условием выполнения обязательства, в последующем не выполненного, может квалифицироваться как мошенничество, если установлено, что обвиняемый не имел намерения выполнить взятое обязательство и преследовал цель завладеть деньгами” <13>. Иными словами, речь идет уже не только об обмане в намерениях, а в целом о мошенничестве, т.е. распространяется и на злоупотребление доверием. В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 05.09.1986 N 11 “О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности” это правоположение приобрело вид, знакомый нам в настоящее время: “Получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство” (ч. 2 п. 12).
<13> Бюллетень Верховного Суда СССР. – 1974. – N 6. – С. 19.
Однако злоупотребление доверием, искусственно оказавшееся в статье о мошенничестве, никак не может быть уравнено с мошенническим обманом.
Злоупотребление доверием – это умышленное использование лицом отношений доверия, а равно предоставленных ему прав и возможностей во вред собственнику имущества. В основе злоупотребления доверием лежит нарушение особых обязанностей по отношению к потерпевшему, принятых на себя виновным или возложенных на него в установленном порядке.
Злоупотребление доверием не может рассматриваться как обман в намерениях, хотя фактически именно такое обоснование злоупотребления доверием закреплено в ч. 2 п. 3 постановления N 51, в котором указывается, что злоупотребление доверием имеет место “в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг иди иным образом исполнять свои обязательства)”.
В данной ситуации злоупотребление доверием представляет собой по сути то же, что и обман. Как отмечает П.С.Яни, получая в подобных случаях имущество по договору, виновный хотя и злоупотребляет доверием контрагента, но в то же время обещает исполнить предусмотренное договором обязательство. Однако на самом деле исполнять данное обязательство виновный не собирается, в то время как исполнение этого обязательства другая сторона рассматривает в качестве условия передачи имущества. Следовательно, в данном случае виновный сообщает потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, а такой способ введения в заблуждение есть обман. Исходя из этого, П.С.Яни делает вывод о том, что злоупотребление доверием нужно считать элементом обмана <14>.
<14> Яни, П. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления // П.Яни. – Законность. – 2008. – N 4. – С. 15.
С этим утверждением не согласен А.Г.Безверхов, считающий, что дачу заведомо ложных обещаний в корыстных и противоправных целях следует признавать обманом при условии, если заведомо ложные обещания сопряжены с искажением фактов. Создание у другого лица ложного представления об обстоятельствах, которые должны наступить в будущем, без одновременного искажения фактов охватывается понятием злоупотребления доверием <15>.
<15> Безверхов, А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества / А.Безверхов // Уголовное право. – 2008. – N 2. – С. 9.
Однако в действительности, если внимательно проанализировать приведенные выше формы злоупотребления доверием, то окажется, что мы имеем дело не с чем иным, как с обманом в намерениях, а не со злоупотреблением доверия. Введение же потерпевшего в заблуждение относительно своих действительных намерений (обещаемых действий, принятых на себя обязательств) при получении имущества и составляет суть такого обмана. Безусловно, доверительные отношения виновного с потерпевшим могут быть вызваны различными юридическими и иными основаниями (например, наличием между ними договорных отношений, длительным партнерством по бизнесу или просто личным знакомством). Причем эти доверительные отношения могут использоваться виновным в целях завладения чужим имуществом или получения права на него.
Следовательно, обращая в свою пользу имущество потерпевшего, переданное на основании ложного обещания, преступник также злоупотребляет оказанным ему доверием, поскольку передача собственником имущества вследствие одного лишь обещания сделать что-то в его интересах представляет собой определенный акт доверия со стороны владельца. Однако сама передача имущества происходит лишь потому, что потерпевший обманут мошенником <16>.
<16> Борзенков, Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации) / Г.Н.Борзенков. – М., 1971. – С. 68 – 69.
Конечно, обманы в намерениях (ложные обещания) обычно сопровождаются злоупотреблением доверием, но это вовсе не означает, что один способ мошенничества заменяет другой. Фактически, ведя речь о злоупотреблении доверием, мы говорим об использовании виновным лицом своих полномочий по управлению и распоряжению чужим имуществом, заключению сделок или совершению иных юридически значимых действий вопреки законным интересам доверителя. Именно по этой причине во многих зарубежных государствах понимание злоупотребления доверием как имущественного преступления органично связано с разграничением функций инвестора и управляющего в экономической сфере и необходимостью защиты инвестора предприятия от злоупотреблений управляющих. По этой причине в свое время И.А.Клепицкий отмечал, что “толкование мошеннического злоупотребления доверием вкупе с причинением ущерба путем злоупотребления доверием в смысле традиционного злоупотребления доверием создает самую неопределенную и неуравновешенную в современном праве норму о злоупотреблении доверием, не ограниченную ни признаками субъекта, ни требованиями к содержанию правового отношения между преступником и потерпевшим, ни требованиями к характеру правового отношения по поводу имущества”. Такое широкое понимание злоупотребления доверием, в частности, позволяет облагать наказанием всякое умышленное неисполнение обязательств, если умысел возник после вступления виновного в правовые отношения по этому обязательству <17>.
<17> Клепицкий, И.А. Объект и система имущественных преступлений в связи с реформой уголовного законодательства России: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / И.А.Клепицкий. – М., 1995. – С. 105.
Вместе с тем злоупотребление доверием в существующей редакции нормы о мошенничестве, как указывают некоторые исследователи, характеризуется следующими признаками: а) виновный преследует цель присвоения имущества потерпевшего до его получения; б) потерпевший сам добровольно передает имущество или право на него виновному; в) потерпевший наделяет виновного определенными полномочиями в отношении передаваемого имущества.
Однако, в сущности, злоупотребление доверием характеризуется тем, что виновный не совершает тех действий, которые способны ввести в заблуждение потерпевшего и заставить его передать имущество, как это происходит при обмане. При злоупотреблении доверием потерпевший не заблуждается, поскольку ему не сообщают ложных сведений, связанных с передачей имущества, и не скрывают эти сведения. Злоупотребление доверием заключается в том, что виновный использует для получения имущества определенные отношения, основанные на доверии сторон, или пользуется тем, что имущество передается ему потерпевшим без соответствующих предосторожностей и оформления (а преступник, воспользовавшись этим, присваивает переданное имущество).
В то же время, как нередко указывается в литературе, обязательным признаком мошенничества является такое совершение обмана или злоупотребление доверием, которое бы обусловило последующее решение потерпевшего передать имущество виновному. Отсюда и делается вывод, что умысел на завладение имуществом должен присутствовать у виновного уже в момент совершения таких противоправных действий. На это обстоятельство и указывается в п. 5 постановления N 51.
Тем не менее при всей очевидности приведенных положений нельзя указать, что при злоупотреблении доверием умысел у виновного лица возникает до или во время совершения действий, обуславливающих передачу ему имущества. Скорее, наоборот, умысел на завладение переданным имуществом возникает после совершения таких действий по передаче имущества. В то же время даже при достоверности суждения относительно того, что умысел на присвоение имущества у виновного лица возникает до его передачи, трудно такой умысел установить и доказать, за исключением случаев признания виновного, что представляется маловероятным. Это положение является краеугольным камнем при отграничении присвоения или растраты от мошенничества в форме злоупотребления доверием <18>.
<18> Именно такой позиции придерживаются многие ученые (Бойцов, А.И. Преступления против собственности / А.И.Бойцов. – СПб., 2002. – С. 420 – 421; Волженкин, Б.В. Мошенничество / Б.В.Волженкин. – СПб., 1998. – С. 31; Лопашенко, Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование / Н.А.Лопашенко. – М., 2005. – С. 280 – 281; Грунтов, И.О. Хищения, совершаемые специальным субъектом преступления / И.О.Грунтов // Право Беларуси. – 2002. – N 2. – С. 60).
Таким образом, злоупотребление доверием – единый, спонтанно развивающийся процесс передачи потерпевшим имущества и завладения им виновным путем использования сложившихся доверительных отношений с потерпевшим. При этом взаимодействие потерпевшего и преступника охватывает два этапа: на первом – происходит передача потерпевшим имущества и правомочий по его использованию преступнику (акт виктимного поведения); на втором – обращение преступником этого имущества в свою незаконную собственность (акт криминального поведения) <19>.
<19> Астафьев, К.В. Виктимологический аспект мошенничества (уголовно-правовое и криминологическое исследование): автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / К.В.Астафьев. – Казань, 2007. – С. 7 – 8.
З.Л.Шхагапсоев по этому поводу отмечает, что злоупотребление доверием – особый самостоятельный способ совершения преступления, при котором обман может являться лишь частью социальной коммуникативной связи между виновным и потерпевшим. Для него с объективной стороны необходимы доверительные отношения, т.е. убежденность в добросовестности, честности, искренности, порядочности кого-либо и основанные на этом отношения. При совершении преступления с использованием злоупотребления доверием с субъективной стороны лицо сознательно использует в ущерб доверителю свои права и возможности, возникающие из отношений доверия <20>.
<20> Шхагапсоев, З.Л. Проблемы квалификации преступлений против собственности, совершаемых путем обмана или злоупотребления доверием / З.Л.Шхагапсоев // Общество и право. – 2009. – N 3.
Конечно, доверие, как и честность, – категории нравственные. Но злоупотребление доверием из моральной категории переходит в правовую при добровольном акте передачи имущества на основании гражданско-правовых, трудовых договоров или иных отношений для осуществления определенных функций по имуществу (управлению, хранению, распоряжению, доставке и т.д.) <21>. Вместе с тем не сам злоупотребляющий доверием добивается передачи ему имущества, а потерпевший, должным образом не спрогнозировав поведение виновного, добровольно передает имущество виновному по своей (никем не сфальсифицированной) воле. В свое время Б.С.Никифоров отмечал, что злоупотребление доверием как способ совершения мошенничества означает, что потерпевший без какого-либо обмана со стороны виновного и не передавая своего имущества в обладание этого последнего не принял те “меры предосторожности”, которые он принял бы в другом случае, например в отношении другого лица <22>. Вследствие этого переход имущества внешне выглядит как добровольное соглашение сторон, как правомерная сделка. Передавая лицу имущество, потерпевший убежден, что распоряжается им по своей воле и в своих интересах. Следовательно, в такой ситуации преступником используется не обман для завладения имуществом, а акт доверия и предоставленные ему правомочия.
<21> Плохова, В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность / В.И.Плохова. – СПб., 2003. – С. 239.
<22> Никифоров Б.С. Уголовно-правовая охрана личной собственности в СССР / Б.С.Никифоров. – М., 1954. – С. 145.
Таким образом, положение о том, что “получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство”, относится лишь к мошенническому обману, а не к злоупотреблению доверием, которое в настоящее время также рассматривается как мошенничество <23>.
<23> Более подробно о злоупотреблении доверием как особой форме хищения, не имеющей сходства с мошенничеством, см.: Хилюта, В.В. Формы хищения в доктрине уголовного права / В.В.Хилюта. – М., 2014. – С. 346 – 378; Хилюта, В.В. Злоупотребление доверием как способ совершения хищений в уголовном праве Беларуси и России / В.В.Хилюта // Безопасность бизнеса. – 2007. – N 2. – С. 19 – 24; Хилюта, В.В. Злоупотребление доверием как форма хищения / В.В.Хилюта // Lex Russica. – 2011. – N 3. – С. 540 – 554; Хилюта, В.В. Злоупотребление доверием – самостоятельная форма хищения / В.В.Хилюта // Вопросы правоведения. – 2011. – N 3. – С. 244 – 262.
Исходя из предложенной сентенции, мы и делаем вывод о том, что в случае, когда посредник реально передает взяткополучателю лишь часть предмета взятки, а остальную его часть присваивает себе, его действия в части завладения материальными ценностями необходимо квалифицировать именно как мошенничество, причем даже в случае, когда умысел на хищение возник после передачи ему предмета взятки, потому как здесь имеет место мошенническое злоупотребление доверием.