В основе доверительных отношений, сложившихся между виновным и потерпевшим, лежат юридические (гражданско-правовые, трудовые или служебные) и (или) фактические (родственные, дружеские, близкие связи) отношения. В качестве примера злоупотребления доверием при мошенничестве нередко приводят такие действия, как:
- невозвращение виновным имущества, полученного в прокат;
- занятие денег или имущества в долг и присвоение их;
- получение и присвоение банковских кредитов; присвоение арендованного имущества;
- получение предоплаты по договорам купли-продажи, поставки без намерения вернуть имущество и т.д. <1>.
<1> См.: Уголовное право. Особенная часть: учебник для вузов / отв. ред. И.Я.Козаченко [и др.]. — М., 2001. — С. 287; Бойцов, А.И. Преступления против собственности. — СПб., 2002. — С. 411 — 412.
Главным образом суть данного положения состоит в том, что если обманом признается искажение и сокрытие фактов прошлого или настоящего, то злоупотреблением доверием является дача ложных обещаний (т.е. не соответствующих действительности сообщений об обстоятельствах, относящихся к будущему). То есть, не намереваясь выполнять достигнутую договоренность, виновный использует во зло оказанное ему собственником или владельцем имущества доверие без искажения событий прошлого или настоящего с целью незаконного приобретения имущественных выгод <2>. Указывая на то, что злоупотребление доверием практически в чистом виде не встречается, ряд криминалистов пришли к выводу, что злоупотребление доверием имманентно обману, является основой возникновения заблуждения у потерпевшего (внешним элементом, на который обман всегда опирается), а потому не может рассматриваться в качестве способа совершения мошенничества <3>. Обман в данном случае второстепенен, и использование доверительных отношений — это тоже форма психического воздействия (обмана), но накладывающегося на уже подготовленную предшествующими отношениями почву. При такой постановке вопроса злоупотребление доверием (психическое убеждение потерпевшего в добропорядочности виновного) есть не что иное, как обман доверия.
<2> См.: Тенчов, Э.С. Квалификация преступлений против социалистической собственности. — Иваново, 1981. — С. 41 — 45; Сирота, С.И. Преступления против социалистической собственности и борьба с ними. — Воронеж, 1968. — С. 93; Калмыков, В.Т. Ответственность за хищение социалистической собственности. — Минск, 1974. — С. 79; Малыхина, Т.А. Виктимологическая характеристика и предупреждение мошенничества: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.08. — Иркутск, 2007. — С. 7 — 8.
<3> См.: Суслина, Е.В. Ответственность за мошенничество по Уголовному кодексу Российской Федерации: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.08. — Екатеринбург, 2007. — С. 19; Хмелева, М.Ю. Уголовная ответственность за мошенничество: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.08. — Омск, 2008. — С. 18 — 19; Тутуков, А.Ю. Обман как способ совершения преступлений в сфере экономики: исторический, законодательный, теоретический и правоприменительный аспекты: автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.08. — Краснодар, 2008. — С. 18.
Фактически такое обоснование злоупотребления доверием закреплено в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2007 N 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (далее — постановление N 51), в котором указывается, что злоупотребление доверием имеет место «в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства)» <4>.
<4> Схожего рода суждение зафиксировано в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 11.06.2003 N 8 «О судебной практике по делам о хищениях», в п. 19 которого указано, что «при мошенничестве путем злоупотребления доверием виновный, используя доверительные отношения между ним и собственником или иным законным владельцем имущества, совершает его обман либо вводит в заблуждение».
В данной ситуации злоупотребление доверием представляет суть тех же по направленности действий, что и обман. Как отмечает П.С.Яни, получая в подобных случаях имущество по договору, виновный хотя и злоупотребляет доверием контрагента, но в то же время обещает исполнить предусмотренное договором обязательство. Однако на самом деле исполнять данное обязательство виновный не собирается, в то время как исполнение этого обязательства другая сторона рассматривает в качестве условия передачи имущества. Следовательно, в данном случае виновный сообщает потерпевшему заведомо ложные, не соответствующие действительности сведения, а такой способ введения в заблуждение есть обман <5>.
<5> Исходя из этого, П.С.Яни делает вывод о том, что злоупотребление доверием нужно считать элементом обмана. См.: Яни, П. Постановление Пленума Верховного Суда о квалификации мошенничества, присвоения и растраты: объективная сторона преступления // Законность. — 2008. — N 4. — С. 15; Ворожцов, С.А. О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате // Закон. — 2008. — N 11. — С. 53. С этим утверждением не согласен А.Г.Безверхов, считающий, что дачу заведомо ложных обещаний в корыстных и противоправных целях следует признавать обманом при условии, если заведомо ложные обещания сопряжены с искажением фактов. Создание у другого лица ложного представления об обстоятельствах, долженствующих наступить в будущем, без одновременного искажения фактов охватывается понятием злоупотребления доверием. См.: Безверхов, А. Некоторые вопросы квалификации мошенничества // Уголовное право. — 2008. — N 2. — С. 9.
Однако в действительности если внимательно проанализировать приведенные выше формы злоупотребления доверием, то окажется, что мы имеем дело не с чем иным, как с обманом в намерениях, а не со злоупотреблением доверием. Введение же потерпевшего в заблуждение относительно своих действительных намерений (обещаемых действий, принятых на себя обязательств) при получении имущества и составляет суть такого обмана. Безусловно, доверительные отношения виновного с потерпевшим могут быть вызваны различными юридическими и иными основаниями (например, наличием между ними договорных отношений, длительным партнерством по бизнесу или просто личным знакомством). Причем эти доверительные отношения могут использоваться виновным в целях завладения чужим имуществом или получения права на него.
Следовательно, обращая в свою пользу имущество потерпевшего, переданное на основании ложного обещания, преступник также злоупотребляет оказанным ему доверием, поскольку передача собственником имущества вследствие одного лишь обещания сделать что-то в его интересах представляет собой определенный акт доверия со стороны владельца. Однако сама передача имущества происходит лишь потому, что потерпевший обманут мошенником <6>.
<6> Борзенков, Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации). — М., 1971. — С. 68 — 69.
Конечно, обманы в намерениях (ложные обещания) обычно сопровождаются злоупотреблением доверием, но это вовсе не означает, что один способ мошенничества заменяет другой. Именно на эти обстоятельства, например, указывает п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 21.12.2001 N 15 «О применении судами уголовного законодательства по делам о хищениях имущества» (далее — постановление Пленума N 15), где указано, что «получение имущества под условием выполнения какого-либо обязательства может быть квалифицировано как мошенничество лишь в том случае, когда виновный еще в момент завладения этим имуществом имел цель его присвоения и не намеревался выполнить принятое обязательство» <7>.
<7> Такое же разъяснение содержится и в п. 5 постановления N 51: «В случаях, когда лицо получает чужое имущество или приобретает право на него, не намереваясь при этом исполнять обязательства, связанные с условиями передачи ему указанного имущества или права, в результате чего потерпевшему причиняется материальный ущерб, содеянное следует квалифицировать как мошенничество, если умысел, направленный на хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество, возник у лица до получения чужого имущества или права на него».
Фактически, ведя речь о злоупотреблении доверием, мы говорим об использовании виновным лицом своих полномочий по управлению и распоряжению чужим имуществом, заключению сделок или совершению иных юридически значимых действий вопреки законным интересам доверителя. Именно по этой причине во многих зарубежных государствах понимание злоупотребления доверием как имущественного преступления органично связано с разграничением функций инвестора и управляющего в экономической сфере и необходимостью защиты инвестора предприятия от злоупотреблений управляющих.
Вместе с тем злоупотребление доверием в существующей редакции нормы о мошенничестве (ст. 209 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК)), как указывают некоторые исследователи, характеризуется следующими признаками: а) виновный преследует цель присвоения имущества потерпевшего до его получения; б) потерпевший сам добровольно передает имущество или право на него виновному; в) потерпевший наделяет виновного определенными полномочиями в отношении передаваемого имущества.
Однако, в сущности, злоупотребление доверием характеризуется тем, что виновный не совершает тех действий, которые способны ввести в заблуждение потерпевшего и заставить его передать имущество, как это происходит при обмане. При злоупотреблении доверием потерпевший как раз не заблуждается, поскольку ему не сообщают ложных сведений, связанных с передачей имущества, и не скрывают эти сведения. Злоупотребление доверием заключается в том, что виновный использует для получения имущества определенные отношения, основанные на доверии сторон, или пользуется тем, что имущество передается ему потерпевшим без соответствующих предосторожностей и оформления (а преступник, воспользовавшись этим, присваивает переданное имущество).
Пожалуй, типичными примерами таких действий будут являться ситуации, когда преступник в корыстных целях злоупотребляет бланковой подписью (использует незаполненный бланк для завладения имуществом); должностное лицо передает своему знакомому, другу или родственнику на временное хранение вверенные ему, например государством, средства, которые в дальнейшем присваиваются этими лицами, и т.д. То есть доверие одновременно выступает на стороне лица в виде обязанности использовать доверенное имущество в соответствии с его целевым назначением и в пределах, установленных собственником или иным владельцем имущества.
Например, гражданин Б. передал свою пластиковую карточку гражданину К. и поручил ему перевести 50 тыс.руб. в оплату своего мобильного телефона и снять 300 тыс.руб. наличными. К. злоупотребил доверием Б.: помимо предоставленных ему полномочий он дополнительно снял 200 тыс.руб. и присвоил их.
В то же время обязательным признаком мошенничества является такое совершение обмана или злоупотребления доверием, которые бы обусловили последующее решение потерпевшего передать имущество виновному <8>. Поэтому умысел на завладение имуществом должен присутствовать у виновного уже в момент совершения таких противоправных действий. На это обстоятельство и указывается в п. 12 постановления Пленума N 15.
<8> Барков, А.В. Научный комментарий // Судовы веснiк. — 2000. — N 4. — С. 40.
Тем не менее при всей очевидности приведенных положений нельзя сказать, что при злоупотреблении доверием умысел у виновного лица возникает до или во время совершения действий, обуславливающих передачу ему имущества. Скорее, наоборот, умысел на завладение переданным имуществом возникает после совершения таких действий по передаче имущества. С другой стороны, даже при достоверности суждения относительно того, что умысел на присвоение имущества у виновного лица возникает до его передачи, трудно такой умысел установить и доказать, кроме как при наличии самого признания виновного, что представляется маловероятным. А ведь это положение <9> является краеугольным камнем при отграничении присвоения или растраты от мошенничества в форме злоупотребления доверием.
<9> Именно на такой позиции стоят многие ученые. См.: Бойцов, А.И. Преступления против собственности. — СПб., 2002. — С. 420 — 421; Волженкин, Б.В. Мошенничество. — СПб., 1998. — С. 31; Лопашенко, Н.А. Преступления против собственности: теоретико-прикладное исследование. — М., 2005. — С. 280 — 281; Грунтов, И.О. Хищения, совершаемые специальным субъектом преступления // Право Беларуси. — 2002. — N 2. — С. 60.
П. был признан виновным в мошенничестве путем злоупотребления доверием по ч. 2 ст. 209 УК. В кассационной жалобе обвиняемый не оспаривал свою виновность в совершении хищения, но указывал, что умысла на завладение мобильным телефоном не имел, а решил его продать впоследствии, после завладения имуществом, и просил суд переквалифицировать его действия на кражу (ч. 2 ст. 205 УК). Судебная коллегия по уголовным делам Г-го областного суда в определении указала, что сам обвиняемый признал, что взял у сестры для прослушивания музыки мобильный телефон, который впоследствии продал, т.к. нуждался в деньгах. Поскольку обвиняемый завладел телефоном у сестры путем злоупотребления доверием (телефон был передан добровольно самой собственницей), продал его спустя непродолжительное время, то вывод суда о наличии у него умысла на завладение имуществом в момент передачи обоснован и действия П. судом первой инстанции правильно квалифицированы как мошенничество (ч. 2 ст. 209 УК) <10>.
<10> Архив Гродненского областного суда за 2010 год. — Уголовное дело N 22-227. К сожалению, в самом определении областного суда так и не указано, какими же доказательствами подтверждается тот факт, что П. имел умысел на завладение телефоном в момент его передачи.
Таким образом, злоупотребление доверием — единый, спонтанно развивающийся процесс передачи потерпевшим имущества и завладения им виновным путем использования сложившихся доверительных отношений с потерпевшим. При этом взаимодействие потерпевшего и преступника охватывает два этапа: на первом этапе происходит передача потерпевшим имущества и правомочий по его использованию преступнику (акт виктимного поведения), на втором — обращение преступником этого имущества в свою незаконную собственность (акт криминального поведения) <11>.
<11> См.: Астафьев, К.В. Виктимологический аспект мошенничества (уголовно-правовое и криминологическое исследование): автореф. дис…. канд. юрид. наук: 12.00.08. — Казань, 2007. — С. 7 — 8. З.Л.Шхагапсоев по этому поводу отмечает, что злоупотребление доверием — особый, самостоятельный способ совершения преступления, при котором обман может являться лишь частью социальной коммуникативной связи между виновным и потерпевшим. Для него с объективной стороны необходимы доверительные отношения, т.е. убежденность в добросовестности, честности, искренности, порядочности кого-либо и основанные на этом отношения. При совершении преступления с использованием злоупотребления доверием с субъективной стороны лицо сознательно использует во зло доверителю свои права и возможности, возникающие из отношений доверия. См.: Шхагапсоев, З.Л. Проблемы квалификации преступлений против собственности, совершаемых путем обмана или злоупотребления доверием // Общество и право. — 2009. — N 3.
Конечно, доверие, как и честность, — категории нравственные. Но злоупотребление доверием из моральной категории переходит в правовую при добровольном акте передачи имущества на основании гражданско-правовых, трудовых договоров или иных отношений для осуществления определенных функций по имуществу (управлению, хранению, распоряжению, доставке и т.д.) <12>. Вместе с тем не сам злоупотребляющий доверием добивается передачи ему имущества, а потерпевший, должным образом не спрогнозировав поведение виновного, добровольно передает имущество виновному по своей (никем не сфальсифицированной) воле <13>. Вследствие этого переход имущества внешне выглядит как добровольное соглашение сторон, как правомерная сделка. Передавая лицу имущество, потерпевший убежден, что распоряжается им по своей воле и в своих интересах. Следовательно, в такой ситуации преступником используется не столько обман для завладения имуществом, сколько акт доверия и предоставленные ему правомочия.
<12> Плохова, В.И. Ненасильственные преступления против собственности: криминологическая и правовая обоснованность. — СПб., 2003. — С. 239.
<13> В свое время Б.С.Никифоров отмечал, что злоупотребление доверием как способ совершения мошенничества означает, что потерпевший без какого-либо обмана со стороны виновного, не передавая своего имущества в обладание этого последнего, не принял те меры предосторожности, которые он принял бы в другом случае, например в отношении другого лица. См.: Никифоров, Б.С. Уголовно-правовая охрана личной собственности в СССР. — М., 1954. — С. 145.