Последней особо значимой публикацией, затрагивающей тему оперативного эксперимента, была стенограмма заключительного слова Президента Республики Беларусь на состоявшемся 13 ноября 2008 г. совещании, посвященном вопросам борьбы с коррупцией. На совещании Глава государства констатировал отсутствие со стороны оперативных служб целенаправленной работы, проявление активности лишь на первоначальном этапе проведения оперативно-розыскных мероприятий и недоказанность по «громкому» делу к концу расследования.
В продолжение было сказано следующее: «Теснейшим образом с этим аспектом увязана проблема обоснованности применения так называемого «оперативного эксперимента»… Оперативный эксперимент должен помогать выявлять явного преступника, а не подстрекать к совершению преступления» (газета «Советская Белоруссия». — N 214. — 2008. — 14 ноября. — С. 3).
В соответствии со статьей 11 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 289-З «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон) оперативный эксперимент — это одно из оперативно-розыскных мероприятий, разрешенных к проведению органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
Правовая природа этого оперативно-розыскного мероприятия многогранна.
Оперативный эксперимент является составной частью оперативно-розыскной деятельности в целом. В соответствии со статьей 1 Закона такая деятельность является одним из государственно-правовых средств защиты жизни, здоровья, прав, свобод и законных интересов граждан, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Поэтому вполне удачным выглядит приведенное выше определение оперативного эксперимента как правового инструмента в совокупности государственно-правовых средств защиты и обеспечения безопасности.
Сформулированные в статье 3 Закона задачи оперативно-розыскной деятельности одновременно можно рассматривать и как общие задачи оперативного эксперимента. Задачами являются:
- предупреждение, выявление, пресечение преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;
- розыск лиц, скрывающихся от органов уголовного преследования и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также без вести пропавших;
- охрана государственных секретов;
- добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу национальной безопасности Республики Беларусь.
В соответствии со статьей 4 Закона при осуществлении оперативно-розыскной деятельности, а следовательно, и при проведении оперативного эксперимента, должны соблюдаться гарантируемые Конституцией Республики Беларусь принципы законности, соблюдения прав и свобод личности, а для защиты государственных секретов и достижения указанных выше задач — принципы конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств.
Законодательное определение понятия «оперативный эксперимент» содержится в пункте 15 статьи 2 Закона и состоит из достаточно большого количества других правовых понятий и терминов. Анализ этого определения позволяет сделать вывод о предусматриваемых законодателем следующих двух видах рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия.
1. Оперативный эксперимент — это искусственное создание органом, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, обстановки, максимально приближенной к реальности, с целью вызвать определенное событие либо воспроизведение события.
2. Оперативный эксперимент — это проведение определенных опытов в полностью управляемых условиях и под контролем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с вовлечением лица, в отношении которого имеются данные о противоправной деятельности, без уведомления его об участии в оперативном эксперименте в целях:
- подтверждения совершения вовлеченным в эксперимент лицом противоправных действий;
- предупреждения, выявления, пресечения менее тяжкого преступления против собственности, порядка осуществления экономической деятельности, общественной безопасности и здоровья населения;
- предупреждения, выявления, пресечения тяжкого, особо тяжкого преступления;
- предупреждения, выявления, пресечения преступления, могущего принести вред национальной безопасности.
Несколько по-иному цели оперативного эксперимента определены в статье 13 Закона, регулирующей условия проведения всех оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и рассматриваемого. В соответствии с частью 7 статьи 13 Закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях предупреждения, выявления, пресечения менее тяжкого преступления против собственности, порядка осуществления экономической деятельности, общественной безопасности и здоровья населения, тяжкого, особо тяжкого преступления или преступления, могущего принести вред национальной безопасности, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Тем самым законодатель в одной норме Закона предусматривает проведение оперативного эксперимента с целью подтверждения совершения вовлеченным в эксперимент лицом противоправных действий, в другой — запрещает для достижения той же цели проведение этого мероприятия.
Коллизия приведенных правовых норм одного и того же нормативного правового акта заключена в очевидной истине. Понятие «противоправная деятельность» включает в себя совершение не только преступлений указанных видов, но и всех других деяний, за которые предусмотрена ответственность императивными нормами права, в том числе совершение всех без исключения предусмотренных уголовным законом деяний, совершение административных правонарушений, нарушение некоторых правовых норм, регулирующих гражданский оборот, и так далее.
Из изложенного следует вывод о неоправданно широком определении законодателем оснований к проведению оперативного эксперимента — наличие данных о всяком противоправном поведении лица, вовлекаемого в эксперимент.
Аутентичного и неофициального толкования коллизии приведенных норм нет. При всем совершенстве Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах» (далее — Закон «О нормативных правовых актах») порядок разрешения юридических коллизий в одном и том же нормативном правовом акте им не урегулирован.
В вопросы законности проведения рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия, как и осуществления оперативно-розыскной деятельности в целом, определенную практическую ясность внес Закон Республики Беларусь от 21.07.2008 N 417-З «О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам деятельности органов внутренних дел Республики Беларусь» (вступил в силу с 15.08.2008). Этим актом часть 7 статьи 6 Закона была дополнена абзацем пятым, в соответствии с которым органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, и их должностным лицам запрещено подстрекать (провоцировать) граждан к совершению противоправных действий.
До внесения данных изменений и дополнений в Закон было запрещено подстрекательство вовлеченного в оперативный эксперимент лица к совершению только преступлений, но не всех других видов противоправных действий. За подстрекательство к совершению преступления предусматривалась ранее, а также предусматривается в настоящее время уголовная ответственность с применением части 5 статьи 16 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК). Например, ответственность по части 5 статьи 16 и части 1 статьи 430 УК за подстрекательство должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, либо действующим под его контролем иным лицом к получению от него взятки вовлеченным в оперативный эксперимент . В случае, когда вовлеченное в оперативный эксперимент лицо в приводимом примере отказывалось принять взятку, или в иных случаях неудавшегося подстрекательства уголовная ответственность тех же субъектов предусматривалась и предусматривается по части 1 статьи 13 и части 1 статьи 430 УК в настоящее время за приготовление к получению взятки.
Новизна приведенных в публикации изменений и дополнений в Закон заключается в том, что с 15.08.2008 органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, их должностным лицам запрещено подстрекать (провоцировать) вовлекаемое в оперативный эксперимент лицо не только к совершению преступлений, но и к совершению всех других видов противоправных действий.
Примечательно, что более детально сходная норма права представлена в законодательстве Российской Федерации. Согласно абзацу 5 части 8 статьи 5 Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995 N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Как видно из приведенной нормы, в Российской Федерации провокацией противоправных действий является и подстрекательство, и склонение, и побуждение, совершенные в прямой или косвенной форме.
Рассматриваемые изменения и дополнения в Закон, к сожалению, не внесли ясности в вопрос о том, какие же конкретно действия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, их должностных лиц (далее — субъекты оперативно-розыскной деятельности) следует расценивать как подстрекательство (провокацию) противоправных действий.
Ответ на него является весьма существенным. Во-первых, подстрекательство субъектом оперативно-розыскной деятельности лица, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, к совершению преступления должно влечь уголовную ответственность самих подстрекателей. Во-вторых, полученные в ходе связанных с подстрекательством оперативно-розыскных мероприятий доказательства в соответствии со статьей 27 Конституции Республики Беларусь не имеют юридической силы. В-третьих, в соответствии с частями 4 и 5 статьи 105 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — УПК) такие доказательства признаются недопустимыми, они не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого обстоятельства, подлежащего доказыванию по уголовному делу.
Правовым источником ответа на данный вопрос в законодательстве Республики Беларусь является статья 16 УК. Часть 2 статьи 16 УК устанавливает, что подстрекатель признается соучастником совершенного преступления, а часть 5 статьи 16 УК подстрекателем признает лицо, склонившее другое лицо к совершению преступления.
Такое, базирующееся на достижении конечной цели, определение законодателем подстрекателя как соучастника преступления, по мнению автора, позволяет утверждать, что согласно законодательству Республики Беларусь подстрекателем является лицо, которое склонило другое лицо к совершению преступления доступными ему и использованными им средствами при условии, что воля подстрекаемого во время исполнения преступления не была в результате подстрекательства парализована (состояние гипноза, психического расстройства и т.д.) и исполнитель преступления не был в результате подстрекательства поставлен в состояние крайней необходимости. Соответственно достигшие своей конечной цели действия по склонению исполнителя к совершению преступления и являются подстрекательством (провокацией).
Особо необходимо подчеркнуть наличие в действиях субъекта оперативно-розыскной деятельности состава подстрекательства вовлеченного в оперативный эксперимент лица к преступлению в том случае, когда первоначально инициатива совершить преступление (получить взятку, убить человека при помощи наемного убийцы и т.д.) действительно исходила от этого лица, однако в дальнейшем в ходе оперативно-розыскных мероприятий это лицо добровольно отказалось от своих преступных намерений, сообщило об этом исполнителю оперативного эксперимента. В соответствии с частью 2 статьи 15 УК деяние, в отношении которого осуществлен добровольный отказ, не влечет уголовной ответственности. Лицо, добровольно отказавшееся от доведения преступления до конца, подлежит уголовной ответственности лишь в том случае, если фактически совершенное им деяние содержит признаки иного преступления. При изложенных обстоятельствах действия субъекта оперативно-розыскной деятельности, склонившего вовлеченное в оперативный эксперимент лицо вновь к задуманному ранее преступлению, также должны расцениваться как подстрекательство со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями.
Пробел в правовом регулировании рассматриваемого оперативно-розыскного мероприятия подтверждает изложенная С.Ивановым в статье «Об основаниях и порядке проведения оперативного эксперимента при выявлении взяточничества» (журнал «Законность и правопорядок», N 4, 2007 год, страница 9) практика, когда «… ни по одному из уголовных дел о взяточничестве, расследованных следователями следственного отдела в 2005 — 2006 годах, по которым проводились оперативные эксперименты, следователям не было передано полное содержание разговоров между фигурантом и лицом, участвующим в оперативном эксперименте. Данная ситуация не позволяет следствию и суду выяснить вопрос, который представляется одним из наиболее важных при расследовании уголовных дел данной категории, а именно: от кого фактически исходила инициатива дачи или получения взятки. В связи с этим у следователя и суда обоснованно возникают опасения о наличии в действиях сотрудников оперативных служб, а также их доверенных лиц элементов провокации взяточничества».
По мнению автора, если у органа, ведущего уголовный процесс, такие «опасения» возникают и в ходе этого процесса не устраняются, то уголовное преследование в отношении вовлеченных в оперативный эксперимент лиц подлежит прекращению за недоказанностью либо по уголовному делу должен быть вынесен оправдательный приговор. В соответствии с частью 3 статьи 16 УПК сомнения в обоснованности предъявленного обвинения толкуются в пользу обвиняемого.
Правовой институт подстрекательства содержащим императивные нормы права законодательству об административных правонарушениях и законодательству, регулирующему гражданский оборот, не известен. В связи с этим при рассмотрении вопроса о наличии или отсутствии в действиях субъектов оперативно-розыскной деятельности подстрекательства к другим, кроме уголовно-наказуемых, видам противоправных действий представляется обоснованным применять аналогию уголовного закона, регулирующего отношения подстрекательства, на основании статьи 1 Закона «О нормативных правовых актах».
После внесения рассматриваемых изменений и дополнений в Закон по-прежнему остается недостаточно урегулированным вопрос о том, в каких же все-таки случаях субъекты оперативно-розыскной деятельности вправе, и вправе ли они вообще, совершать уголовно наказуемые деяния в ходе оперативно-розыскной деятельности, например передавать вовлеченному в оперативный эксперимент лицу предмет взятки, и не нести за это ответственность по статье 431 УК (дача взятки).
Для большей ясности представляется целесообразным попытаться ответить на него через призму темы настоящей публикации — что разрешает прокурор, санкционируя проведение оперативного эксперимента.
Частью 7 статьи 13 Закона оперативный эксперимент отнесен к оперативно-розыскным мероприятиям, проведение которых допускается только с санкции прокурора или его заместителя.
Согласно части 2 статьи 13 Закона проведение оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну корреспонденции, телефонных и иных сообщений, передаваемых по техническим каналам связи, неприкосновенность жилища и иных законных владений граждан, проведение слухового контроля также допускается только с санкции прокурора или его заместителя. Перечисленные конституционные права закреплены в статьях 28 и 29 Конституции Республики Беларусь.
Согласно статье 28 Конституции Республики Беларусь каждый имеет право на защиту от незаконного вмешательства в его личную жизнь, в том числе от посягательства на тайну его корреспонденции, телефонных и иных сообщений, на его честь и достоинство. Согласно статье 29 Конституции Республики Беларусь неприкосновенность жилища и иных законных владений гарантируется. Никто не имеет права без законного основания войти в жилище и иное законное владение гражданина против его воли.
Теоретически подавляющее большинство предусмотренных в статье 11 Закона и разрешенных к проведению 15 видов оперативно-розыскных мероприятий, в том числе и оперативный эксперимент, могут при наличии определенных обстоятельств, ограничивать указанные конституционные права. Однако в чистом виде к оперативно-розыскным мероприятиям, ограничивающим конституционные права граждан, можно отнести следующие мероприятия, проводимые негласно, без ведома и согласия соответствующих правообладателей:
- обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, то есть в соответствии с пунктом 8 статьи 2 Закона — осмотр названных объектов с целью возможного обнаружения признаков преступной деятельности, а также событий или действий, создающих угрозу национальной безопасности государства;
- слуховой контроль, то есть в соответствии с пунктом 9 статьи 2 Закона — получение и фиксация акустической информации в помещениях, сооружениях, транспортных средствах и на местности для решения задач оперативно-розыскной деятельности;
- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, то есть в соответствии с пунктом 10 статьи 2 Закона — просмотр почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений с целью обнаружения сведений о преступной деятельности проверяемого лица и получения иной информации в интересах решения задач оперативно-розыскной деятельности;
- прослушивание телефонных переговоров, то есть в соответствии с пунктом 11 статьи 2 Закона — прослушивание и фиксация в виде звукозаписи на магнитных и других носителях акустической информации, передаваемой по электрическим сетям телефонной связи при ведении телефонных переговоров, для решения задач оперативно-розыскной деятельности;
- снятие информации с технических каналов связи, то есть в соответствии с пунктом 12 статьи 2 Закона — получение, преобразование и фиксация с помощью технических средств различных видов сигналов, передаваемых по любым техническим каналам связи, для решения задач оперативно-розыскной деятельности.
Характерным для всех ограничивающих конституционные права граждан оперативно-розыскных мероприятий является то, что совершаемые субъектом оперативно-розыскной деятельности действия по их проведению в каждом конкретном случае составляют объективную сторону предусмотренных Уголовным кодексом соответствующих преступлений, а именно.
При обследовании принадлежащих физическим лицам помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, осуществлении в них слухового контроля субъектом оперативно-розыскной деятельности совершаются деяния, предусмотренные статьей 202 УК (нарушение неприкосновенности жилища и иных законных владений граждан).
При осуществлении контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивании телефонных переговоров, снятии информации с технических каналов связи субъектом оперативно-розыскной деятельности совершаются деяния, предусмотренные статьей 203 УК (нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений).
Прокурор или его заместитель, санкционируя в каждом конкретном случае субъекту оперативно-розыскной деятельности деяния, предусмотренные статьями 202, 203 УК, тем самым выступает гарантом правомерности их осуществления, разрешает такие деяния, что, в свою очередь, при прочих сопутствующих обстоятельствах исключает уголовную ответственность за них субъекта оперативно-розыскной деятельности.
В отличие от оперативно-розыскных мероприятий, затрагивающих конституционные права граждан, оперативный эксперимент может осуществляться как деяниями, которые предусмотрены УК, так и деяниями, которые в нем не предусмотрены. Специальной статьи, предусматривающей уголовную ответственность за деяния, совершенные в ходе оперативного эксперимента, УК не содержит, да и не может содержать. Это обусловлено предполагаемыми многообразием, многовариантностью действий, которые субъект оперативно-розыскной деятельности может осуществлять в ходе оперативного эксперимента. Такие деяния в зависимости от их направленности могут быть предусмотрены различными статьями Уголовного кодекса. Например, при передаче вовлеченному в оперативный эксперимент лицу субъектом оперативно-розыскной деятельности предмета взятки им совершаются деяния, предусмотренные статьей 431 УК (дача взятки). При заключении между вовлеченным в оперативный эксперимент и субъектом оперативно-розыскной деятельности соглашения о выполнении последним заказного убийства им совершаются деяния, предусмотренные статьей 16 и пунктом 12 части 2 статьи 139 УК (приготовление к умышленному противоправному лишению жизни другого человека по найму). При передаче вовлеченному в оперативный эксперимент субъектом оперативно-розыскной деятельности поддельных документов, штампов, печатей, бланков им совершаются деяния, предусмотренные статьей 380 УК.
Санкционируя в каждом конкретном случае субъекту оперативно-розыскной деятельности в рамках оперативного эксперимента предусмотренные Уголовным кодексом деяния, прокурор или его заместитель также выступает гарантом их правомерности, разрешает их проведение, что, в свою очередь, при прочих сопутствующих обстоятельствах исключает уголовную ответственность за эти деяния субъекта оперативно-розыскной деятельности.
Однако вопросы законности предусмотренных Уголовным кодексом деяний, которые прокурор в рамках оперативного эксперимента вправе санкционировать, а субъект оперативно-розыскной деятельности вправе осуществить, гораздо сложнее допускаемых Законом нарушений конституционных прав граждан в рамках других, приведенных выше, оперативно-розыскных мероприятий. В Законе по-прежнему остается неурегулированным вопрос о допустимости объекта посягательства и степени общественной опасности от предусмотренных Уголовным кодексом деяний, которые прокурор или его заместитель вправе санкционировать в рамках оперативного эксперимента, а субъект оперативно-розыскной деятельности вправе осуществить для достижения конкретной цели эксперимента, вопрос о соотношении вредных последствий от таких деяний и значимости (ценности) целей, которые в результате оперативного эксперимента предполагается достичь.
Не требует какой-либо аргументации утверждение о том, что санкционирование поджога и поджог жилища вовлеченного в оперативный эксперимент лица в целях выявления тайника с добытыми преступным путем ценностями, которые это лицо, вероятнее всего, попытается в ходе пожара спасти, будет не чем иным, как тяжким преступлением, предусмотренным частью 2 статьи 218 УК (умышленное уничтожение имущества общеопасным способом). Равно как и утверждение о том, что внушение вовлеченному в оперативный эксперимент лицу заведомо ложной информации о заключении под стражу за тяжкое преступление предполагаемых соучастников его преступной деятельности в тех же или иных аналогичных целях не может влечь за собой уголовную ответственность по части 2 статьи 188 УК (клевета, соединенная с обвинением в тяжком преступлении) как субъекта оперативно-розыскной деятельности, так и прокурора, его заместителя, санкционировавшего эти действия в рамках оперативного эксперимента, при условии соблюдения ими всех других требований Закона в этой части.
Приведенные два явно различных по степени общественной опасности и объектам посягательства примера деяний в ходе оперативного эксперимента все же не способны единообразно разрешать иные, промежуточные, ситуации, которые возникают и могут возникнуть в ходе оперативно-розыскной деятельности и прокурорского надзора за законностью ее осуществления.
Единственной правовой базой, которой можно было бы руководствоваться в настоящее время при разрешении вопросов законности санкционирования и проведения облеченного уголовно наказуемыми деяниями оперативного эксперимента, является институт необходимой обороны в уголовном праве при условии видоизменения и исключения некоторых его компонентов. Взвешенная и более детальная трансформация в Закон из области уголовного права элементов института необходимой обороны, по мнению автора, способствовала бы законности как оперативно-розыскной деятельности в целом, так и оперативного эксперимента в частности.