Особо следует обратить внимание на необходимость сохранения единства определения исполнителя на разных стадиях совершения им преступления.
Имеющееся законодательное определение исполнителя преступления следует признать неполным, поскольку оно не указывает исполнителя на всех стадиях преступления. Этот недостаток становится вполне объяснимым, если обратиться к положению ч. 8 ст. 16 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК Республики Беларусь): “В случае если действия организатора, подстрекателя или пособника по независящим от них обстоятельствам окажутся неудавшимися, ответственность этих лиц наступает за приготовление к соответствующему преступлению”.
Законодатель стал экономить квалификационный материал с целью избежать сложностей с определением сочетания стадий и видов соучастия (наподобие пособничества приготовлению к убийству или покушения на организацию приготовления к убийству). Соучастие неисполнителей осуществляется на стадии приготовления, следовательно, все действия соучастников являются приготовлением. Экономия же состоит в отсутствии необходимости устанавливать, фиксировать в процессуальных документах и доказывать действительную и потенциальную роль соучастника в преступлении. Сложно доказать, кто и что намеревался совершить в будущем, когда и настоящее-то доказать проблематично. Опять-таки, меньше поводов к отмене постановлений и приговоров.
На стадии приготовления, как и на стадии покушения, также необходимо определять вид соучастника в преступлении, поскольку от этого непосредственным образом зависит реализация принципов справедливости и индивидуализации ответственности. Положения Общей части УК Республики Беларусь о назначении наказания за совершение преступления в соучастии не могут быть реализованы при отсутствии установления роли субъекта в совместном преступлении.
Тот факт, что деяния соучастников охватываются приготовлением как стадией преступления, не отменяет разделения соучастников на виды в зависимости от их функциональной роли в осуществлении преступления. Подстрекатель к преступлению останется подстрекателем независимо от того, на какой стадии (приготовление, покушение или оконченное преступление) завершит свои действия исполнитель. Организатор преступления останется организатором, а пособник останется пособником независимо от того же обстоятельства.
При этом уже на стадии приготовления должна быть выявлена фигура (естественно, при ее наличии) будущего исполнителя. Действия именно этого (и только этого) соучастника, завершившиеся на стадии приготовления, будут квалифицированы как приготовление к преступлению без ссылки на нормы о соучастии (поскольку закон этого не требует для исполнителя). Действия же остальных соучастников должны квалифицироваться со ссылкой на норму о соучастии, поскольку именно таково требование законодательства.
Обратим внимание также на то, что не только мера ответственности, но и квалификация может зависеть от роли соучастников в преступлении. Если на этапе приготовления соучастников выяснится, что в исполнении объективной стороны состава преступления приготавливались участвовать два или более соисполнителя, то это будет означать приготовление к преступлению, квалифицированному его совершением группой лиц.
С учетом изложенного можно дополнить определение исполнителя еще одной существенной чертой: исполнителем преступления признается лицо, которое в соучастии приготавливается к исполнению и (или) исполняет объективную сторону состава преступления.
Остродискуссионным в научной литературе оказался вопрос о том, является ли единоличный совершитель преступления исполнителем, или таковым может быть только один из соучастников.
Часть авторов утверждает о применимости термина “исполнитель” исключительно к субъекту, исполняющему преступление в соучастии. Основными аргументами в этом случае выступают императивные “невозможно” и “нельзя”.
Еще А.Н.Трайнин в учебнике по уголовному праву на примере дуэли показывал немыслимость одному быть исполнителем: “Действия исполнителя, поскольку они непосредственно осуществляют преступный состав, и юридически, и фактически мыслимы без соучастников: украсть, убить и т.д. может и один человек, вор или убийца. Но исполнитель мыслим лишь в составе соучастников. “Исполнитель”, “пособник” и “подстрекатель” – понятия соотносительные: они взаимно определяют друг друга, как носители разных функций в едином соучастии. Поэтому быть исполнителем в “смысле, например, ст. 12 “Основных начал” одному так же невозможно, как одному биться на дуэли: исполнитель в смысле уголовно-правовом лишь тот, кто, действуя заведомо сообща с другими лицами, осуществляет общественно опасный состав” <1>.
<1> Трайнин, А.Н. Уголовное право. Общая часть / А.Н.Трайнин. – М.: Изд-во 1-го Моск. гос. ун-та, 1929. – С. 351.
Следуя подобной же логике, М.И.Ковалев утверждал следующее: “Понятие исполнителя преступления есть понятие относительное, оно касается только соучастия в преступлении, ибо нельзя говорить об исполнителе, если преступление совершено одним лицом” <2>.
<2> Ковалев, М.И. Соучастие в преступлении: в 2 ч. Ч. 2: Виды соучастников и формы соучастия в преступлении / М.И.Ковалев // Учен. тр. Свердл. юрид. ин-та. – Свердловск, 1962. – Т. 5. – С. 13.
В новейшей литературе находим и объяснение путанице в соотношении между единоличным и в соучастии вариантами исполнения преступления. “Представляется, – полагает А.А.Арутюнов, – что практические трудности по этому вопросу связаны, прежде всего, с неточностью и двусмысленностью определения исполнителя как лица, непосредственно совершившего преступление. Ведь непосредственное совершение преступления означает, что лицо само совершило преступление. Но если “лицо само совершило преступление”, то, надо понимать, могло обойтись без соучастников? Следовательно, речь может идти об исполнителе-одиночке? Ведь индивидуально действующее лицо тоже непосредственно совершает преступление (соучастники же совместно совершают преступление, поэтому выделенная в ч. 2 ст. 33 УК Российской Федерации вторая разновидность исполнителя преступления явно относится к соучастию). Выходит, законодатель невольно все-таки смешал исполнителя – индивидуально действующее лицо и исполнителя-соучастника? Но так быть не должно. Значит, надо заменить словосочетание “непосредственно совершившее преступление” <3>.
<3> Арутюнов, А.А. Соучастие в преступлении / А.А.Арутюнов. – М.: Статут, 2013. – С. 167.
Но, как водится, императивные предписания науке не указ и ряд авторов не видят препятствий для называния исполнителем единоличного совершителя преступления.
На правомерности такого подхода настаивает, например, А.П.Козлов: “Думается, вполне правомерно распространить понятие исполнителя и на индивидуально действующих лиц, поскольку и сущностно, и по содержанию функций, и по оформлению препятствий к этому нет – индивидуально действующее лицо суть всегда исполнитель. Мало того, индивидуально действующим лицом может быть и иной соучастник (например, при неудавшемся соучастии). В этом случае также возникает необходимость в четком размежевании функций индивидуально действующих лиц.
Изложенное позволяет отметить, что исполнитель – это лицо либо индивидуально действующее, либо действующее в соучастии” <4>. Автор не только обосновал такой подход, но и предложил “понятие исполнителя вынести в гл. 4 УК Российской Федерации (например, в ст. 231 УК) и сформулировать в законе следующим образом:
- Ч. 1. Субъектами преступления признаются исполнитель и иные соучастники;
- Ч. 2. Исполнитель действует единолично либо в соучастии;
- Ч. 3. Исполнителем признается лицо, выполнившее полностью или частично объективную сторону преступления, предусмотренного нормой Особенной части уголовного закона, использовавшее любые средства и орудия совершения преступления, включая физических лиц – несубъектов преступления. Использование физических лиц – несубъектов преступления – единоличное исполнение” <5>.
<4> Козлов, А.П. Соучастие: традиции и реальность / А.П.Козлов. – СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. – С. 104.
<5> Там же. – С. 106.
Ограничимся замечанием о противоречивости предложенного законодательного описания исполнителя. Фраза “субъектами преступления признаются исполнитель и иные соучастники” означает не что иное, как отнесение исполнителя к соучастникам (и иные). Но если это так, то действующее не в соучастии лицо не должно признаваться субъектом, что немыслимо. Тем не менее в части второй автор закрепляет положение о том, что исполнителем может быть и не соучастник. Не случайно ведь в опубликованном позднее автореферате докторской диссертации автор изменил формулировку предлагаемой им ст. 231 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации): “Субъектами преступления признаются исполнитель, организатор, подстрекатель и пособник” <6>. Впрочем, и в новой редакции осталось без изменения неприемлемое отнесение человека к орудиям и средствам совершения преступления.
<6> Козлов, А.П. Соучастие: уголовно-правовые проблемы [Электронный ресурс]. – Режим доступа: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=124748. – Дата доступа: 05.09.2015.
Классификацию видов исполнителя преступления предлагает В.В.Питецкий, который различает: 1) классического исполнителя преступления; 2) соисполнителя преступления; 3) посредственного исполнителя преступления. Обратим внимание на выделение автором классического исполнителя: “Им следует признавать одно лицо, “непосредственно совершившее преступление”, т.е. выполнившее его объективную сторону. Такое толкование ни у кого сомнений не вызывает. В данном случае речь идет об исполнителе в рамках института соучастия. Полагаем, что классическим исполнителем следует признавать и лицо, причинившее вред единолично, т.е. вне института соучастия. Им может быть признан субъект как умышленного, так и неосторожного преступления. Каких-либо теоретических либо правовых оснований, препятствующих признанию таких лиц исполнителями преступления, по нашему мнению, не усматривается” <7>.
<7> Питецкий, В.В. Виды исполнителя преступления / В.В.Питецкий // Российская юстиция. – 2009. – N 5. – С. 19.
Общий ход мысли сторонников признания единолично действующего субъекта исполнителем преступления сводится к тому, что единоличный совершитель преступления всегда выполняет объективную сторону состава преступления, а выполнение объективной стороны состава преступления и есть не что иное, как исполнение преступления. Более того, при единолично действующем субъекте не может быть никаких иных исполнителей, кроме самого субъекта, а поскольку всегда кто-то исполняет преступление, постольку никто иной и не может быть назван исполнителем, кроме единолично действующего субъекта. Иными словами, единоличный совершитель просто обречен именоваться исполнителем своего преступления.
Возможно, и можно было бы согласиться с подобными рассуждениями, если бы речь не шла о науке. Но с ее позиций в данных рассуждениях содержатся методологические изъяны, и весьма существенные. Прежде всего, нарушается соотношение понятий по объему, когда целое (совершение преступления) подменяется частью (исполнение преступления). Кроме того, термины из одного института (роль в соучастии) переносятся в другой институт (стадия при единоличном совершении), что приводит к смешению их содержания или к логической ошибке, именуемой подменой тезиса.
Исходное положение. Исполнительство – это часть преступления как с точки зрения института соучастия, так и с точки зрения института стадий совершения преступления. Независимо от того, один субъект или соучастники совершат преступление, исполнением преступления будет охватываться только часть совершения преступления. Попытки признать единолично действующего субъекта исполнителем означают попытки применить ко всему целому название его отдельной части.
Для правильного определения соотношения между различными терминами, характеризующими преступное поведение одного совершителя или соучастников, необходимо четко представлять, что преступление являет собой всю совокупность образующих его деяний, а не только объективную сторону состава преступления, выполнение которой и разумеют как преступление.
Преступление как запрещаемое уголовным законом поведение включает в себя этапы приготовления, покушения, оконченного преступления и одновременно как поведение одного совершителя преступления, так и поведение всех соучастников.
Вне зависимости от того, в какой плоскости рассматривается исполнение преступления, исполнение есть лишь часть преступления. В единой системе координат часть в любом случае не может быть целым, а потому целому не следует давать наименование части.
Не менее важным является и то обстоятельство, что в зависимости от плоскости рассмотрения указанной части она имеет различные значения, а потому ее одновременное употребление будет приводить к вышеуказанной путанице значений.
В институте соучастия термин “исполнение” находится на своем месте, т.к. он указывает на роль субъекта в совместном совершении умышленного преступления. Есть тот, кто задумал преступление, есть тот, кто организовал преступление, есть тот, кто оказал помощь другим участникам, и есть тот, кто непосредственно исполнил объективную сторону состава преступления, или исполнитель. В этом случае присущее исполнению указание на часть общего действа вполне применимо к характеристике поведения одного субъекта, поскольку он реализует только часть совместного совершения преступления (частичное обозначает часть).
Однако исполнение преступления принадлежит не только институту соучастия, оно принадлежит и институту стадий совершения преступления. Как и всякое социальное явление, преступление возникает, проходит стадии своего развития и прекращает свое существование. В науке и законодательстве криминально значимыми признаются стадии приготовления к преступлению, покушения на преступление и оконченного преступления. Стадия между приготовлением и окончанием и есть стадия непосредственного исполнения преступления.
Как видим, и с точки зрения стадий исполнение преступления есть лишь часть совершения преступления, часть характеристики преступного поведения единолично действующего субъекта. Но часть не равна целому, и название части не может определять название целого, если в построении силлогизмов мы не намерены подменять тезисы.
Совершая преступление, единолично действующий субъект осуществляет не только исполнение преступления, он является его “замыслителем”, “подготовителем” и исполнителем. Именно в силу этого правильным будет именовать единолично действующего субъекта совершителем преступления, а не его исполнителем.
Для единолично действующего субъекта нет никакой необходимости, никакого смысла определять его роль в совершении преступления, поскольку при совершении преступления единолично никаких множественных ролей нет в принципе и быть не может, есть только само совершение преступления, которое проходит определенные этапы от приготовления через покушение к оконченному преступлению. Единолично действующий субъект совершает все преступление полностью вне зависимости от стадий преступления. Стадии или этапы преступления различаются, однако они не определяют роль в совершении преступления и не изменяют субъекта, иначе пришлось бы именовать его “замыслителем”, “приготовителем”, “покушателем”, “окончателем”, “плодопользователем” или “посткриминалом”.
Кроме того, есть и еще одно важное обстоятельство. Термин “исполнитель” охватывает не все возможные варианты совершения преступления даже с учетом соучастия. Речь идет о преступлениях, совершаемых по неосторожности. В этих преступлениях нет ролей, но есть нарушители мер безопасности, поведение каждого из которых подлежит самостоятельной уголовно-правовой оценке вне института соучастия. Но даже если признать правомерным называние единолично действующего субъекта исполнителем, то и в этом случае данный термин неприменим к неосторожным преступлениям. Об этом свидетельствует исключительно умышленный или сознательный характер поведения исполнителя. Всякое исполнение есть сознательное и целенаправленное поведение, представляющее собой реализацию плана по достижению определенного результата. Исполнить преступление по неосторожности невозможно. Неосторожно действующий субъект не совершает преступление, в чем он убежден при легкомыслии и о чем он даже не догадывается при небрежности. Неосторожное преступление – это всегда вопрос факта, оно не совершается, оно возникает в момент наступления общественно опасных последствий. Потому-то и исполнить преступление по неосторожности нельзя. Ведь если субъект знает о причинении своими действиями последствий и совершает такие действия для достижения этих последствий, то этот субъект действует умышленно, но никак не по неосторожности.
Подобная же ситуация существует и при косвенном умысле, когда субъект направляет свое поведение к иной цели, но в силу сознательно избранного способа ее достижения причиняет побочные последствия. Причинение последствий при косвенном умысле также есть вопрос факта, поэтому об исполнении речь также не идет. Можно ограничиться констатацией общепризнанного положения, что стадии преступления, а следовательно, и исполнение возможны только при совершении преступления с прямым умыслом.
Действия, не являющиеся преступными в момент их осуществления, нельзя считать исполнением преступления.
Изложенное свидетельствует о том, что термин “исполнитель” не носит универсального характера, не охватывает все преступление в целом и все виды преступлений, а потому и непригоден для определения субъекта преступления. Иначе получится, что одни преступления исполняют субъекты преступления, а другие преступления субъекты не исполняют, но если исполнитель – понятие всеохватывающее, то кто тогда исполняет преступление, не исполняемое субъектом?
В связи с указанным нельзя не отметить и некоторую ущербность использования в научной литературе термина “посредственный исполнитель” применительно к единолично действующему субъекту, использовавшему для совершения преступления не обладающее требуемой виновностью поведение других лиц. Поскольку в ч. 3 ст. 16 УК Республики Беларусь речь идет исключительно об исполнителе как соучастнике преступления (в УК Российской Федерации аналогичная по содержанию ч. 2 расположена в ст. 33, которая так и называется – “Виды соучастников преступления”), постольку следует предположить, что помимо посредственного исполнителя и используемого им лица в совершении преступления принимает участие еще хотя бы один надлежащий субъект преступления. Именно о таких случаях и говорит закон. По этой причине следует признать несостоятельными высказываемые в научной литературе упреки в адрес законодателя о неверном месте расположения определения исполнителя.
Вышеизложенное, однако, не освобождает законодателя от необходимости корректно определить не только исполнителя и иных соучастников, но и единолично совершающего преступление субъекта. Ведь при изложенной выше интерпретации ч. 3 ст. 16 УК Республики Беларусь остается открытым вопрос о том, кем является субъект преступления, который использовал невинно действующее лицо при отсутствии иных соучастников. Такое посредственное исполнение соучастием не является. Но и применять термин “посредственное исполнение” к таким случаям нельзя, поскольку при единолично совершающем преступление субъекте нет исполнительства. Непосредственно в законе этот вопрос никак не разрешен. При определении субъекта преступления законодатель ограничился характеристикой только одного лица вне его взаимодействия с действующим без необходимой виновности другим субъектом.
Совершение преступления с использованием лиц, не подлежащих уголовной ответственности, является своеобразным видом множественности лиц в преступлении. С позиции ответственности такое преступление считается совершенным одним лицом, однако с позиции участвующих лиц в таком преступлении задействованы как минимум два лица. Если добавить к этому соучастие, в котором тоже как минимум два лица, но уже подлежащих ответственности как субъекты преступления, то становится очевидной необходимость системного изложения вопроса о субъектах преступления.
Вариантами субъектного состава совершителей преступления являются следующие:
- единолично действующий субъект преступления;
- субъект преступления, использующий не подлежащее ответственности лицо;
- два или более субъекта преступления, действующих в соучастии.
Исходя из приведенного субъектного состава, можно сделать вывод, что все соучастники являются субъектами преступления, но не все субъекты преступления являются соучастниками. Помимо этого, конкретизации требует отношение к не подлежащему ответственности лицу, использованному для совершения преступления.
И хотя вопрос об определении субъекта преступления лежит несколько вне предмета данного исследования, позволим себе предложить следующую норму:
“Статья XX. Субъекты преступления и уголовной ответственности
1. Субъектом преступления и уголовной ответственности (далее – субъект преступления) является вменяемое физическое лицо, достигшее установленного настоящим Кодексом возраста и совершившее предусмотренное настоящим Кодексом преступление.
2. Субъектами преступления являются лица, совершившие преступление единолично или в соучастии.
3. Субъект преступления, который совершил умышленное преступление посредством использования других лиц, не подлежащих в силу закона уголовной ответственности, признается единолично совершившим преступление”.
Вопросы о том, кто из субъектов и по какой статье отвечает, – это вопросы уголовной ответственности, и они должны быть разрешены в одноименной главе Уголовного кодекса, которая, к сожалению, в УК Республики Беларусь изложена весьма непоследовательно, а в УК Российской Федерации отсутствует <8>. Там же должна помещаться и норма об ответственности лиц, которые только оказывали содействие не подлежащим ответственности лицам, но не использовали их для совершения преступления.
<8> Конкретизация понятия преступления важна не просто сама по себе, а в связи с тем, что преступление является основанием уголовной ответственности. Но о том, что есть уголовная ответственность, российский уголовный закон умалчивает.