Постатейный комментарий к Закону Республики Беларусь от 12.07.2013 N 58-З «О медиации»

Используемые сокращения

• ХПК — Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь
• ГК — Гражданский кодекс Республики Беларусь
• ГПК — Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь
• Закон — Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 N 58-З «О медиации»
• ВХС — Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь

Развитие медиативных и иных примирительных процедур является в настоящее время одним из приоритетных направлений совершенствования действующего в Республике Беларусь законодательства и в целом существующих в нашей стране способов и механизмов урегулирования конфликтов, разрешения споров и защиты нарушенных субъективных прав. Преимущества введения медиации и иных альтернативных привычному для всех государственному судопроизводству способов урегулирования конфликтов очевидны как для государства и для участников спорного правоотношения, так и для гражданского общества. Урегулирование конфликта, примирение сторон на разных стадиях процесса, в том числе до его начала и даже на стадии исполнительного производства, не только влечет снижение количества дел, рассматриваемых государственными судами, а также материальных и финансовых затрат, но и, как следствие, обеспечивает повышение качества правосудия, снижает общий уровень конфликтности в обществе, учит людей разговаривать между собой и самостоятельно решать свои проблемы мирным путем. Альтернативные способы урегулирования споров позволяют выработать оптимальное решение возникшей проблемы, найти общий интерес, способствуют укреплению партнерских отношений, формированию культуры мирного конструктивного самостоятельного разрешения конфликтных ситуаций их участниками.

Комментируемый Закон является первоосновой для становления и развития медиации в Республике Беларусь, определяет условия и основания применимости медиации как самостоятельного способа урегулирования правовых споров различных категорий, стимулом для применения медиации в публично-правовой сфере, для развития так называемой интегрированной медиации как составной части деятельности юрисдикционных органов (судов, нотариата, судебных исполнителей, арбитражей и т.д.).

В комментируемом Законе закреплена такая модель медиации, которая позволяет регулировать правовые споры как с помощью внесудебной медиации, так и с помощью судебной медиации, то есть споры, в том числе переданные на рассмотрение и разрешение в государственный или третейский суд, в международный арбитражный суд.

В целом же у медиации имеется хорошее будущее. Медиационные технологии уже применяются во многих государствах мира и могут быть успешно применимы в различных сферах не только юридической, но и иных видов человеческой деятельности: в экономике, в социальных отношениях, в культуре, в спорте, в семейных отношениях, в медицине, в страховании, в банковском деле, в банкротстве, в трудовых, в студенческих, школьных и иных коллективах. Медиация как особый вид юридической деятельности уже воспринята в Беларуси представителями различных юридических профессий и специальностей: адвокатами, судьями, нотариусами, юрисконсультами и корпоративными юристами. Ее еще предстоит освоить судебным исполнителям, работникам органов ЗАГСа.

Настоящий комментарий подготовлен учеными кафедры финансового права и правового регулирования хозяйственной деятельности Белорусского государственного университета, которые одновременно являются практикующими медиаторами центра «Медиация и право» при ОО «Белорусский республиканский союз юристов», инициаторами и вдохновителями внедрения в Беларуси альтернативных способов урегулирования конфликтов и споров, авторами многочисленных научных публикаций по теме медиации, участниками различных международных программ и проектов по теме медиации. При подготовке настоящего комментария авторами использовались современные научные разработки в области альтернативного разрешения спора, примирительных процедур, труды отечественных и зарубежных ученых, а также практика центра «Медиация и право» при ОО «Белорусский республиканский союз юристов».

Авторы убеждены, что настоящий комментарий будет полезен для практикующих медиаторов, судей, нотариусов, адвокатов, иных категорий практикующих юристов, так или иначе соприкасающихся с практикой медиации, а также для студентов и преподавателей юридических и иных вузов в рамках изучения вопросов альтернативных способов разрешения правовых споров. Будем признательны за отзывы, пожелания, предложения, в том числе критические, по содержанию комментария. Уверены, что дальнейшая практика применения медиации в Беларуси даст много материала для ее дальнейшего развития, для улучшения условий деятельности человека во многих сферах на белорусской земле и за ее пределами.

Настоящий Закон направлен на определение правовых и организационных основ применения медиации, создание благоприятных условий для ее развития.

В наше время многие государства мира на законодательном уровне закрепляют возможность урегулирования споров при помощи альтернативных методов разрешения споров, в том числе медиации.

В настоящее время медиация как альтернативный, то есть внесудебный, метод разрешения конфликтов является общепризнанной в Германии, Великобритании, Франции, Испании, Италии, Бельгии, Австралии, Японии, Канаде, Китае и других странах и не только в странах англо-саксонской и романо-германской правовых культур.

В Швейцарии медиация начала применяться в 90-е годы и касалась в первую очередь семейных конфликтов и семейного права. В Норвегии, Швеции, Бельгии в конце 90-х годов были образованы государственные или частные организации по оказанию посреднических услуг во внесудебной системе. В Канаде в 1999 году образован Канадский институт арбитража и посредничества (КИАП), занимающийся обучением и лицензированием посреднической деятельности, а при Министерстве юстиции Канады в 1992 году создана служба по оказанию посреднических услуг по внесудебным формам разрешения конфликтов.

Датой международного (официального) признания медиации, вероятно, надо считать конец 1999 года, когда в г. Вене состоялась международная конференция по медиации. С 2000 года медиация становится фактом международного права и международных отношений и активно применяется для урегулирования межкультурных, межнациональных, этнических, цивилизационных, экономических, торговых и военных конфликтов. В качестве примера можно привести законодательное закрепление медиации в международном праве в виде Модельного закона о международных коммерческих примирительных процедурах (Model Lawon International Commercial Conciliation, или UNICITRAL). Медиация как метод разрешения международных конфликтов узаконена в ст. 33 Устава Организации Объединенных Наций.

Нужно заметить, что международное сообщество рассматривает медиацию как одно из эффективных средств для достижения справедливости при разрешении конфликтов и споров. Одновременно медиация используется как средство обеспечения сбалансированного соотношения между медиацией и судебными процедурами.

Среди государств, которые активно используют или намерены применять медиацию, есть наши ближайшие соседи и коллеги по межгосударственным образованиям: Россия, Казахстан, Украина, Молдова.

Причем стремительное развитие этого института в других государствах и желание получить хорошие результаты «уже сегодня» не предоставляют времени «заглянуть» в его национальные исторические корни (убеждены, что они есть у каждого народа), поэтому и «плоды» обретаются разные, в том числе в отношении сфер применения медиации.

При разработке отечественного Закона о медиации учитывалась и мировая практика, и национальные особенности. Известно, что на протяжении более пяти лет медиация успешно применялась на практике хозяйственными судами Беларуси. Применяется медиация экономическими судами и сейчас, а также начинает она внедряться и в других судах общей юрисдикции.

Закон о медиации является результатом комплексной кропотливой работы значительного круга участников процесса на различных стадиях законотворчества.

Уникальность ситуации в Беларуси состоит в том, что комментируемый Закон разработан и принят значительными усилиями государственных органов. Национальный центр законодательства и правовых исследований Республики Беларусь, ВХС, Верховный Суд Республики Беларусь, Министерство юстиции Республики Беларусь и Парламент Республики Беларусь, другие государственные органы, каждый со своей стороны, внесли огромный вклад в то, чтобы Закон в нашей стране появился.

Содержание комментируемого Закона — это само по себе большой компромисс между различными интересами и своеобразным пониманием этого малоизученного на сегодня явления нашей общественной жизни. Разработчики на заключительных стадиях его принятия комментировали: «Закон о медиации — это результат самой медиации». И даже если для не посвященных в трудности работы над ним представляется не идеальным тот факт, что он принят, — это, бесспорно, значительный шаг на пути развития медиации в Беларуси. Процесс работы над Законом занял почти три года. За это время сама медиация стремительно развивалась в юридической среде Беларуси, приобрела заинтересованных в ее познании сторонников.

Комментируемый Закон направлен на определение правовых и организационных основ применения медиации, создание благоприятных условий для ее дальнейшего развития. Он содержит основные рамочные условия, необходимые для правового понимания, для развития и распространения медиации как социального института в нашем обществе.

Общепризнано, что все альтернативные способы разрешения споров (переговоры, посредничество, третейский суд), включая медиацию, не нуждаются в жестком и детальном правовом регулировании. Кроме того, данные социальные отношения до настоящего времени в нашей стране в необходимой степени не сформированы. Комментируемый Закон предоставляет достаточное пространство для их формирования, исходя из практической потребности общества, которая еще только выявляется.

Комментируемый Закон призван ввести институт медиации в правовую систему, информировать широкую общественность о возможности внеюрисдикционного урегулирования конфликта. Поэтому правовое регулирование должно быть минимальным и касаться основных понятий, принципов процедуры медиации, требований к лицам, осуществляющим функции медиаторов, правовых воздействий медиации (влияние на сроки исковой давности, возможность обращения в суд, последствия заключения соглашения об урегулировании спора и вопросы его исполнимости).

В комментируемом Законе сознательно не приводится подробная регламентация самой процедуры медиации, организации и особенностей деятельности медиаторов.

По мнению разработчиков, важно было с самого начала «не заурегулировать» правоотношения настолько, чтобы лишить возможности использования различных вариантов, обусловленных запросами и потребностями общества, возможностями и профессиональными интересами лиц, которые найдут свое применение в данной сфере в качестве медиаторов. Нельзя было поставить жесткие правовые рамки в тех процессах, которые еще только намечены, но неизвестно, как будут развиваться, когда для этого возникнет правовая база.

Комментируемый Закон обеспечил соблюдение международных стандартов правового регулирования данной сферы общественных отношений, которые нашли свое выражение главным образом в Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год) и Директиве 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах <1> (далее — Директива ЕС).

<1> Директива 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах [Электронный ресурс] // Медиатор. — 2008. — Режим доступа: http://mosmediator.narod.ru/direktiva_200852_es_evropeiskogo_parlamenta_i_soveta_ot_21_maya_2008_g/. — Дата доступа: 26.11.2008.

В частности, принцип соблюдения международных стандартов в создании правового института медиации требует отражения в национальных законах о медиации:

• общепризнанных принципов медиации, таких как добровольность, конфиденциальность, равенство сторон, независимость и беспристрастность медиатора, и гарантий их реализации;
• системы мер, направленных на обеспечение качества медиации (ст. 4 Директивы ЕС);
• гарантий, что у сторон, прибегающих к медиации в попытке урегулировать свой спор и не достигших результата урегулирования, не возникнет препятствий для инициирования судебных процедур по причине истечения срока исковой давности за время проведения процедуры медиации (ст. 8 Директивы ЕС);
• мер, направленных на обеспечение исполнения соглашений, достигнутых в результате медиации (ст. 6 Директивы ЕС) <2>.

<2> Директива 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах [Электронный ресурс] // Медиатор. — 2008. — Режим доступа: http://mosmediator.narod.ru/direktiva_200852_es_evropeiskogo_parlamenta_i_soveta_ot_21_maya_2008_g/. — Дата доступа: 26.04.2015.

Важно на начальном этапе развития медиации в Беларуси не допустить коммерциализации этого социального и правового института, не дискредитировать его перед обществом, организовать его максимально эффективным способом. По опыту наших иностранных коллег, пока идут процессы создания и становления, найдутся люди, стремящиеся позиционировать себя опытными внесудебными медиаторами и старающиеся быстро заработать на новом и пока для многих непонятном явлении.

Статья 1. Основные термины, применяемые в настоящем Законе, и их определения

Комментарий к статье 1

Комментируемый Закон обладает специфическим механизмом правового регулирования общественных отношений. Поэтому и основные термины, используемые в данном Законе, нуждаются в разъяснении и толковании.

В комментируемой статье приведены только общие определения (дефиниции) основных терминов, встречающихся в Законе.

Так, медиативное соглашение — тот договор, который заключают конфликтующие (спорящие) стороны по существу конфликта (спора) в результате переговоров (медиации), проведенных при помощи медиатора с целью его урегулирования. Данное соглашение отличается от мирового соглашения, не похоже на признание иска или отказ от иска.

Медиативному соглашению присущи свои характерные особенности, и ему посвящена отдельная статья 16 комментируемого Закона.

Сам термин «медиация» означает посредничество (англ. alternative dispute resolution, ADR) — одну из технологий альтернативного урегулирования споров с участием третьей, нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения.

Кроме того, термин «медиация» встречается и в иных законодательных актах.

В содержании понятия «медиатор», приведенного в комментируемом Законе, можно подчеркнуть следующие особенности.

1. Закон допускает, что процедура медиации может проводиться как одним медиатором, так и группой медиаторов (ко-медиация). Право определять количественный состав медиаторов принадлежит сторонам, а также учреждениям медиации.

Кстати, возможность проведения процедуры медиации более чем одним медиатором предусматривается и в международной практике. При этом действует следующая презумпция: если стороны не договорились о назначении двух и более посредников, назначается один посредник (п. 1 ст. 5 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 год), ст. 3 Согласительного регламента ЮНСИТРАЛ от 23.07.1980).

2. В качестве медиатора (медиаторов) может выступать только физическое лицо (физические лица). К физическим лицам в первую очередь следует отнести граждан Республики Беларусь.

Настоящий Закон ничего не говорит о возможности выполнять функции медиатора иностранным гражданином, лицом без гражданства. Нужно полагать, что указанные физические лица могут быть медиаторами при условии их законного нахождения на территории Республики Беларусь и соответствия предъявляемым настоящим Законом требованиям.

Юридические лица, организации, осуществляющие свою деятельность без образования юридического лица, не могут осуществлять функции медиатора.

3. Для того чтобы стать субъектом процедуры медиации по урегулированию конкретного правового спора, медиатор должен быть выбран сторонами процедуры медиации или рекомендован учреждением медиации. В соответствии с принципом добровольности выбранный сторонами медиатор также должен дать свое согласие на это.

4. Выбранный сторонами медиатор должен быть независимым, т.е. не состоять в родственных, служебных и иных отношениях со сторонами. Если есть обстоятельства, свидетельствующие о заинтересованности медиатора, он обязан сообщить об этом факте сторонам.

Беспристрастность и независимость медиатора является одним из базовых принципов медиации. Независимость медиатора обеспечивает его равноудаленное отношение к каждой из сторон.

Для понимания содержания самой медиации и, в частности, Закона в комментируемой статье приведены основные термины и применяемые в нем определения, которые являются совершенно новыми для законодательного массива Республики Беларусь.

Медиативное соглашение — новый в правовой науке вид договора. Его заключают стороны в целях урегулирования спора. В медиативном соглашении предусматриваются выработанные сторонами взаимоприемлемые условия, исполнение которых прекращает существующий между ними спор (конфликт). Данные условия вырабатываются в процессе переговоров сторон.

Медиатор — нейтральная и не заинтересованная в интересах сторон фигура. Медиатор согласно Закону — это только физическое лицо, участвующее в переговорах сторон в качестве незаинтересованного лица. Медиатор содействует сторонам в урегулировании спора (споров), применяя определенную технологию переговоров.

Медиатор способствует формированию неконфронтационного характера переговоров сторон, выявлению и установлению их интересов, достижению соглашения на их основе. Процедуры, в которых участвует медиатор, характеризуются тем, что стороны могут влиять и даже самостоятельно определять порядок урегулирования споров, выбирать для этого данное третье лицо.

Международная практика, в частности Европейского союза, признает, что третьи лица, назначаемые судами в качестве посредников (медиаторов), могут быть как государственными служащими, так и гражданами, которые назначаются органами судебной власти на основе определенных критериев, установленных национальным законодательством (пункт 28 Директивы ЕС).

Настоящим Законом к кандидатуре медиатора установлены специальные требования, содержащиеся в статье 4.

В комментируемой статье приводится понятие медиации применительно к данному Закону. В практическом и научном понимании медиации существует достаточно большое количество взглядов на данный институт: правовой, социальный институт, институт гражданского общества, стадия процесса, процессуальная процедура, специальная технология переговоров. И это еще не исчерпывающий перечень авторского понимания медиации как многоаспектного правового и общественного явления. Приведенная в комментируемой статье формулировка подчеркивает:

1) медиация в понимании Закона — это:

— переговоры сторон;

— не любые переговоры, а предназначенные для урегулирования спора (споров);

2) урегулирование производится путем выработки условий его разрешения;

3) условия разрешения спора разрабатываются самими сторонами;

4) стороны вырабатывают условия, которые в равной степени приемлемы для обеих сторон;

5) медиатор в этом процессе участвует (содействует) и оказывает профессиональную помощь в проведении переговоров.

Именно при такой конструкции, поскольку стороны самостоятельно вырабатывают условия урегулирования спора, исходя из собственных интересов, исключаются какие-либо проявления коррупционности в деятельности медиатора.

Существенно, что Директива ЕС расценивает медиацию как средство упрощения и улучшения доступа не только к справедливости, но и правосудию в целом <3>. Вместе с тем признается, что медиация (посредничество) не может служить панацеей для решения всех споров и конфликтов.

<3> Директива 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах [Электронный ресурс] // Медиатор. — 2008. — Режим доступа: http://mosmediator.narod.ru/direktiva_200852_es_evropeiskogo_parlamenta_i_soveta_ot_21_maya_2008_g/. — Дата доступа: 26.04.2015.

Основная задача медиации — устранение конфликта, выявление и реализация истинных интересов сторон. Именно этот результат может обеспечить добровольность исполнения принятого сторонами решения, поскольку оно состоит в реализации желаний и стремлений каждой из сторон.

Международный опыт института медиации показывает, что для ее развития наиболее эффективным является применение данного инструментария судами в самых различных видах судопроизводства, включая уголовное. Соотношение и вариативность судебной и внесудебной медиации могут быть различными как с точки зрения субъектов, осуществляющих посреднические функции (судьи, государственные служащие, судьи в отставке, адвокаты, нотариусы и т.д.), так и с точки зрения их взаимодействия между собой. Внесудебная и судебная медиации могут быть взаимно интегрированы, а могут развиваться параллельно и пересекаться на отдельных процессуальных стадиях.

В Республике Беларусь медиация развивается от судебной (юрисдикционной) формы к внесудебной (доюрисдикционной) через промежуточную форму (так называемую «околосудебную» медиацию). Практика урегулирования споров в порядке посредничества в хозяйственном процессе с участием должностных лиц хозяйственных судов способствовала формированию у субъектов хозяйствования определенной степени доверия к медиации.

Основной особенностью развития белорусской модели медиации является активное участие в данном процессе судебной системы, которая стимулирует обращение сторон к внесудебному медиатору, в том числе путем обеспечения возможности принудительного исполнения соглашения, заключенного сторонами с участием внесудебного посредника.

Использование медиации характерно для субъектов, которые нацелены на урегулирование споров и разногласий самым экономичным образом в минимально короткие сроки и сохранение между сторонами деловых партнерских отношений на будущее. Данные причины использования медиации можно обозначить как ее определенные особенности.

Для достижения эффективного результата медиация должна быть адекватна решаемой проблеме. Потенциал ее эффективности определяется следующими критериями:

1) заинтересованность сторон в экономичности решения проблемы (снижение затраты средств, времени и иных ресурсов сторон на достижение приемлемого результата);

2) готовность сторон уважать интересы своего партнера и исполнить достигнутые соглашения добровольно и оперативно;

3) удовлетворенность сторон самостоятельно выработанными условиями урегулирования спора;

4) стремление к сохранению партнерских деловых (коммерческих) отношений.

В отличие от судебного порядка разрешения спора, процедура медиации влечет урегулирование спора самими сторонами при содействии медиатора. Стороны контролируют процедуру и сами разрабатывают взаимовыгодные условия соглашения. По мнению многих ученых и практикующих медиаторов, медиация по своей природе не ведет к разрешению спора. В.В.Лисицын указывает, что цель медиации иная — прекращение спора <4>. По утверждению Д.Л.Давыденко, в ходе процедуры медиации (посредничества) осуществляется управление конфликтом между участниками. При этом, однако, правовым результатом успешной процедуры является прекращение спора, которое, как правило, закрепляется соглашением сторон <5>.

<4> Лисицын, В.В. Медиация — важный элемент правовой культуры российского бизнеса [Электронный ресурс] / В.В.Лисицын

<5> Давыденко, Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере альтернативного разрешения споров / Д.Л.Давыденко // Теоретические основы Альтернативного разрешения споров и Модельные образовательные программы в сфере АРС: материалы конф. — СПб., 2008. — С. 17.

Комментируемым Законом вводится новый вид договора. Для проведения медиации стороны заключают письменное соглашение о применении медиации. Соглашение о применении медиации — это организационный договор сторон, предусматривающий передачу спора для урегулирования медиатору. Является определенным аналогом арбитражного соглашения. Законом установлены требования (существенные условия) к его содержанию (статья 10). Заключение соглашения влечет ряд правовых последствий, в том числе процессуальных, установленных в ГК, ГПК, ХПК.

Статья 2. Сфера действия настоящего Закона

Комментарий к статье 2

Международный опыт свидетельствует о том, что посредничество (медиация) эффективно применяется во многих сферах жизни. Не только коммерческие споры, но и трудовые, корпоративные, семейные, соседские, школьные и иные могут быть урегулированы с участием посредника <6>.

<6> Green paper (Зеленая книга) [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://eur-lex.europa.eu/lexUriServ/site/en/com/2002/com2002_019en01.pdf.

Комментируемый Закон регулирует отношения, связанные с применением медиации при урегулировании споров, возникающих из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной хозяйственной (экономической) деятельности. Традиционно признается, что медиация наиболее эффективна по спорам в сфере гражданско-правовых отношений, особенно результативна она при разрешении споров и конфликтов, связанных с осуществлением коммерческой деятельности субъектами хозяйствования.

К этому правосознание предпринимателей и юристов за время работы судебной медиации в хозяйственных судах достаточно адаптировано.

Практика хозяйственных судов за 2008 — 2013 годы показала, что проведение медиации одинаково эффективно при урегулировании различных категорий коммерческих споров. Основными категориями дел, передаваемых для урегулирования в судебную медиацию, являются споры о неисполнении или ненадлежащем исполнении договорных обязательств по договорам поставки и купли-продажи, о взыскании задолженности по кредитным договорам, о расторжении договоров аренды и о выселении из занимаемых помещений, о взыскании убытков.

Успешно урегулируются экономические споры, вытекающие из договоров подряда, в том числе строительного, оказания услуг, споры в сфере электроэнергетики, страхования, корпоративные споры.

Кроме того, практика медиации знает факты, когда стороны урегулировали уже переданные суду экономические дела о признании недействительности сделок, факта ничтожности сделки-договора долевого строительства, о защите деловой репутации. Результатом такого рода медиации является установление между сторонами нового формата отношений и заключение новых гражданско-правовых договоров.

Достоинством коммерческой медиации является то, что в одной медиации могут одновременно обсуждаться несколько взаимосвязанных сделок между субъектами хозяйствования. Например, по корпоративному спору между участниками о неисполнении ими своих обязательств перед обществом в медиации не только разрешены разногласия самих участников общества, но и урегулированы проблемы неисполнения обязательств этого юридического лица с третьими лицами, привлекаемыми к изыскательским, проектным и строительным работам, по их кредитованию со стороны банка, что привело к разрешению 15 дополнительных разногласий, каждое из которых могло быть предметом самостоятельного судебного разбирательства.

Медиация по коммерческим спорам обладает определенной спецификой.

Во-первых, в коммерческой медиации личностный аспект в конфликте является менее выраженным, нежели в спорах между гражданами. В бизнес-конфликтах эмоции участников не играют главенствующей роли. Сторонам спора присуща определенная рациональность в суждениях, поведении, при выработке условий урегулирования спора. Эмоции сторон зачастую в медиации не выражаются либо очень глубоко скрыты сторонами от внешних проявлений. Вместе с тем медиатор должен учитывать, что и коммерческий конфликт нередко может быть основан на межличностных отношениях и человеческих чувствах, которые изначально по делу неочевидны, но без учета данных обстоятельств спор разрешен быть не может.

В бизнес-медиации стороны нацелены на достижение наиболее выгодного коммерческого решения, которое позволит в оптимальные сроки получить наилучший экономический результат.

Например, в медиации обсуждались требования стороны ОАО «М» к ООО «С» о взыскании арендных платежей по договору аренды, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами в значительном размере. Другая сторона — ООО «С» заявила встречные требования к ОАО «М» о расторжении указанного выше договора аренды. ООО «С» получено согласие арендатора ОАО «М» на возмещение стоимости произведенных неотделимых улучшений (ремонт пола и кровли). Однако проведение ремонтных работ и дальнейшее использование нежилого помещения оказалось невозможным в связи с предписанием Министерства культуры Республики Беларусь (здание является историко-культурной ценностью, проведение ремонтно-восстановительных работ запрещено без согласования с Министерством культуры Республики Беларусь). В связи с этим ООО «С» просило расторгнуть договор аренды.

Стороны в переговорах при содействии медиатора достигли договоренности о необходимости и дате расторжения договора аренды. При этом ОАО «М» приняло на себя обязанность по его государственной регистрации. ООО «С» признало задолженность по арендным платежам и определило сроки, в которые сможет их уплатить, а ОАО «М» отказалось от взыскания пени и процентов, связанных с просрочкой исполнения обязательства по их уплате.

Таким образом, в ходе одной медиации достигнуты договоренности, позволяющие оперативно разрешить проблему в целом, связанную с причинами, не зависящими от сторон спора (компетенция Министерства культуры Республики Беларусь).

Так, например, в ходе проведения процедуры по делу о взыскании задолженности по договору строительного подряда стороны в течение двух часов обсуждали возможные пути разрешения возникшего спора. Стороны пришли к соглашению, которое было оформлено. В ходе медиации выяснилось, что у сторон есть сложности с исполнением иного договора поставки. Стороны перешли к обсуждению данного договора и в течение нескольких минут заключили соглашение по второму делу, в основу которого легли договоренности, достигнутые в ходе обсуждения по первоначальному спору.

Второй особенностью коммерческой медиации является участие в урегулировании разногласий лиц, которые не имеют личного интереса в споре, прямого отношения к причинам и условиям, приведшим к спорной ситуации. Наиболее эффективна медиация в тех случаях, когда в ней принимают участие непосредственно носители интереса (собственники бизнеса, руководители). Участниками медиации выступают не только руководители коммерческих организаций, но и зачастую их представители, коими выступают юристы, экономисты, бухгалтеры и др., которые могут не обладать всей необходимой информацией и компетенцией, необходимой для урегулирования спора. В этом случае особенностью роли медиатора является умение установить и привлечь к медиации всех необходимых компетентных в принятии решений лиц, которые способны принимать решение по делу.

В коммерческой медиации существует еще одна специфическая особенность, вызывающая определенные сложности для медиатора. Достаточно часто стороны спорных правоотношений принимают участие в медиации совместно со своими представителями, со своими адвокатами. В этих случаях медиатору приходится подробно разъяснять особенности, роли и интересы представителя, которые могут не совпадать с интересами непосредственно участников спора. Представителю следует указывать на необходимость осуществления им содействия доверителю в урегулировании разногласий и юридическом оформлении достигнутых договоренностей. Имеют распространение факты поддержания представителями состязательной модели поведения, неуместной в медиации, в отличие от судебного процесса.

Задача медиатора в медиации по коммерческим спорам заключается в умении наиболее рационально и эффективно организовать переговорный процесс, заинтересовать в нем, стимулировать поиск новых путей формирования или корректировки уже сложившихся отношений между сторонами.

Основным достоинством медиации в коммерческих спорах является ее универсальность и оптимальность, благодаря которой достигается решение проблемы при существенной экономии временных и финансовых ресурсов, затрачиваемых на разрешение разногласий сторон.

Выбор медиации в качестве способа разрешения спора способствует сохранению партнерских деловых отношений наилучшим образом. Например, в медиацию было передано дело о взыскании стоимости товара, производимого ООО «А» и переданного на реализацию ООО «Б» по договору комиссии на сумму основного долга, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В процессе переговоров при содействии медиатора стороны вышли за пределы высказываемых претензий и перешли к обсуждению своих длящихся значительный период коммерческих отношений. В продолжении отношений выражали заинтересованность обе стороны. В частности, наряду с исполнением спорного договора, стороны перешли к обсуждению договора на поставку ООО «Б» в адрес ООО «А» продукции иного вида, которая была закуплена для ООО «А» и от которой ООО «А» в последующем отказалось, не оплатив ее стоимость.

Стороны в целях продолжения сотрудничества достигли условий о расторжении договора поставки товара. При таких обстоятельствах ООО «А» ограничилось взысканием только основного долга по договору комиссии, отказавшись от взыскания иных требований (пени и процентов).

Результатом выбора медиации для урегулирования спора для обеих сторон было сохранение взаимовыгодных партнерских отношений. Одна сторона ускорила добровольное исполнение обязательства по уплате основного долга и расторгла договор в отношении товара, по которому у нее к этому времени появился более выгодный покупатель. Другая сторона освободилась от обязательства по уплате пени и процентов за несвоевременное перечисление денежных средств по договору комиссии и сняла с себя обязательство по получению и оплате товара, который к этому времени ей стал не нужен.

В медиации могут быть урегулированы очень сложные, многоэпизодные, продолжающиеся длительный период времени конфликты, иски по которым зачастую многократно рассматривались судами, когда очевидно, что любое из вынесенных судебных решений не удовлетворит стороны и будет ими обжаловано. Такими делами являются корпоративные споры, обремененные многочисленными исками в различные суды; споры из договоров о совместной деятельности; из договоров строительного подряда. Последние, как правило, требуют проведения многочисленных экспертиз, вызова свидетелей, выхода на место. Они почти всегда влекут многократное обжалование, их судебное рассмотрение длится годами.

Коммерческая медиация является предпочтительной при разрешении инвестиционных споров, когда для инвестора важно бережное отношение к нему со стороны государства и суда. Данная категория споров также имеет свою специфику. Инвестор, особенно иностранный, полагает, что за вложенные им в экономику государства собственные инвестиционные средства заслуживает особого к себе отношения. Дела с участием иностранных инвесторов имеют большой общественный резонанс, часто к решению конфликтов с ними подключаются посольства иностранных государств. Хозяйственная деятельность таких лиц зачастую граничит с политической. Для судов такие дела, как правило, не имеют никакой юридической специфики, поскольку иностранные инвесторы действуют в статусе резидентов Республики Беларусь и выступают участниками хозяйственного процесса по типичным категориям споров.

Свободное общение инвестора с другой стороной конфликта в процедуре медиации позволяет не только уяснить суть сложившихся спорных правоотношений, иногда по непонятному для него иностранному законодательству, но и выразить свои чувства. Самое главное — самостоятельно без использования мер государственного принуждения выработать наиболее приемлемый способ урегулирования спора.

В целом медиация может быть востребованной по делам с участием иностранных лиц, которые сталкиваются с данным институтом в практике различных государств и достаточно охотно прибегают к ней для урегулирования споров с резидентами Республики Беларусь.

Не останавливаясь на проблеме принудительного исполнения достигнутого соглашения на территории иностранного государства, можно констатировать результативность данного способа разрешения споров, как минимум, при последующем исполнении достигнутых в медиации соглашений в Беларуси.

Коммерческая медиация позволяет субъектам предпринимательской деятельности оперативно и комплексно решать существующие споры, предупреждая возможные в будущем конфликты, сохранять рабочие контакты и исправить нарушенную коммуникацию с целью ведения стабильного бизнеса, сохранения и создания новых рабочих мест.

Недаром отдельные крупные организации вводят в свои штаты должности медиаторов для решения ими не только внешних споров со своими контрагентами, но и внутренних конфликтов в коллективе работников.

Но не только коммерческие споры могут быть урегулированы с помощью медиации. Правовое регулирование комментируемого Закона может применяться для урегулирования споров, возникающих из трудовых и семейных правоотношений.

Так, например, согласно подпункту 1.5 пункта 1 Указа Президента Республики Беларусь от 23.07.2013 N 320 «О некоторых вопросах урегулирования коллективных трудовых споров» при недостижении согласия в примирительной комиссии по коллективному трудовому спору стороны коллективного трудового спора по соглашению между ними могут обратиться к посреднику либо в трудовой арбитраж. Поскольку специального правового регулирования работы посредника не имеется, нет препятствий использовать медиацию для указанных целей.

Медиация является комплексным правовым и социальным институтом. Право на использование медиации для разрешения спора может быть реализовано как до обращения в суд, так и после возбуждения дела в суде. Соответственно медиация может развиваться по двум направлениям — внесудебному и судебному. Каждое из этих направлений имеет свои особенности, преимущества и недостатки.

В международной практике осуществление медиации (посредничества) возможно как вне суда, так и с участием или при содействии суда. Именно такой характер носит институт судебной медиации (посредничества), который широко используется в различных странах (в частности, в США, Канаде, Нидерландах, Великобритании, Германии, Китае). Суд при поддержке и проведении медиации выступает как в лице судей, так и иных лиц, являющихся работниками суда.

Великобритания, Франция, ФРГ, Китай, а также США широко используют как внесудебную, так и судебную медиацию. Опыт европейских стран и США изучался при разработке и становлении судебного посредничества в Республике Беларусь. В то же время белорусский законодатель определил свое представление правового регулирования данного института.

Четкое понимание роли суда в соотношении с АРС изложено в Заключении Консультативного совета европейских судей Совета Европы от 24.11.2004 N 6 «О справедливом судебном разбирательстве в разумные сроки и роли судьи в судебных процессах с учетом альтернативных способов разрешения споров», где указывается, что обращение к посредничеству в гражданских (арбитражных) и административных делах может быть избрано сторонами по собственной инициативе либо национальным законодательством может быть разрешено судье рекомендовать сторонам предстать перед посредником с сохранением за ними права отказаться в определенных случаях из-за величины расходов. Последняя схема является весьма предпочтительной потому, что она заставляет стороны, которые в принципе не склонны пойти на компромисс, начать диалог.

Соответствующие правовые нормы или судебная практика должны предоставить судье право направлять стороны к посреднику, назначенному в законном порядке.

В судебной практике европейских государств сложились две модели применения посредничества в качестве примирительной процедуры:

1) со слабой вовлеченностью суда (Англия);

2) с сильной вовлеченностью (Германия).

В первой модели суд лишь информирует стороны о возможности использовать медиацию для разрешения возникшего спора, однако стороны сами принимают решение об участии в медиации и сами выбирают внесудебного медиатора.

Во второй модели суд сам решает вопрос о необходимости проведения медиации и назначает медиатора по своему выбору <7>.

<7> Блакитная, О.С. Альтернативные способы разрешения споров в странах Европейского союза / О.С.Блакитная // Традиции и новации в российском праве: Международная научно-практическая конференция, посвященная 75-летию МГЮА: сб. ст. — М., 2006. — С. 417 — 418.

Представляется, что в обеих моделях суд должен занимать активную позицию в популяризации медиации как альтернативного способа разрешения конфликта. Только активная позиция суда будет способствовать росту ее популярности и соответственно снижению нагрузки на судебную систему.

Таким путем в своем развитии идет Германия, где судебная медиация является движущей силой для развития внесудебной. Опыт Российской Федерации также иллюстрирует, что внесудебная медиация без ее поддержки государственным судом недостаточно жизнеспособна.

Существующая в мире практика показывает, что либо оба эти направления могут развиваться параллельно (например, в США), либо получает развитие преимущественно одно из них (например, в Республике Беларусь первоначально на законодательном уровне была внедрена судебная медиация, а только на основании ее практики применения начала постепенно разрабатываться внесудебная медиация).

Комментируемый Закон устанавливает, что медиация может быть проведена до обращения сторон в суд в порядке гражданского или хозяйственного судопроизводства. То есть тем самым провозглашается внесудебная медиация.

Кроме того, она возможна также после возбуждения производства по делу и может проводиться в суде. Тем самым материальным законом определена судебная медиация, которая до принятия Закона имела только определенное процессуальное правовое регулирование в ХПК.

Признается, что медиация, осуществляемая в суде, имеет свои индивидуальные особенности, которые определяются процессуальным законодательством. Теперь конкретно в статье 1 ХПК указано, что примирительная процедура — медиация, проводимая в соответствии с ХПК после возбуждения производства по делу в суде.

Практика хозяйственных судов показала, что в Республике Беларусь наряду с судебной медиацией для целей примирения спорящих сторон может эффективно использоваться внесудебная медиация при ее поддержке государственным судом и определенной интеграции правового регулирования обеих сфер.

В соответствии со ст. 156 ХПК установлена возможность наряду с лицами, занимающими государственную должность в суде, привлекать к осуществлению функций примирителя в суде на договорной основе и иных лиц, обладающих квалификацией, отвечающей существу возникшего конфликта. Перечень таких лиц и условия их привлечения в соответствии со ст. 156 ХПК устанавливаются Пленумом Верховного Суда Республики Беларусь.

В 2011 — 2012 годах для реализации указанных положений ХПК и подготовки комментируемого Закона ВХС совместно с Белорусским республиканским союзом юристов (далее — БРСЮ) проводился правовой эксперимент — пилотный проект, предусматривающий привлечение к осуществлению функций судебных примирителей внесудебных медиаторов, а также создание правовой и практической основы для развития внесудебной медиации.

В марте 2011 г. в целях совершенствования концепции развития в Республике Беларусь медиации и иных альтернативных способов разрешения споров, а также во исполнение Указа Президента Республики Беларусь от 06.01.2011 N 10 «Об утверждении плана подготовки законопроектов на 2011 год» приказом Председателя Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь В.С.Каменкова был утвержден пилотный проект развития внесудебной медиации как средства урегулирования правовых и иных конфликтов.

Начата его реализация была с 1 марта 2011 г. Одновременно была создана в ВХС рабочая группа для разработки проекта Закона Республики Беларусь «О медиации».

Для проведения пилотного проекта при БРСЮ был создан Центр разрешения конфликтов (ныне центр «Медиация и право»), который в последующем стал методологической, научной, обучающей и практической основой белорусской школы медиации.

В пилотном проекте участвовало более 40 человек во всех областях по всей республике. Список участников пилотного проекта, которые могли быть привлечены в качестве медиаторов, утверждался постановлением Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 27.05.2011 N 10 «О некоторых вопросах применения примирительной процедуры в хозяйственных судах». Все они были рекомендованы областными структурами БРСЮ.

Перед пилотным проектом ВХС ставил целью: содействие повышению культуры взаимодействия в предпринимательских кругах и правовой культуры общества в целом за счет расширения инструментов альтернативного разрешения споров по защите прав и законных интересов граждан и субъектов экономической деятельности; обеспечение дальнейшего развития в судебной системе примирительных процедур путем привлечения медиаторов в процесс урегулирования правовых и иных споров; создание правовой и практической основы для развития в Республике Беларусь внесудебной медиации как эффективного средства разрешения конфликтов.

ВХС и БРСЮ пилотным проектом информировали бизнес-сообщество о возможностях и особенностях примирительных судебных и внесудебных процедур в разрешении правовых и иных споров.

Был разработан механизм взаимодействия судей, судебных примирителей и медиаторов в процессе организации примирительных процедур. Ответственными лицами за проведение пилотного проекта в хозяйственных судах областей и города Минска были председатели этих судов. Тем самым обеспечивалась практическая реализация норм ХПК, предусматривающих возможность привлечения к осуществлению примирительной процедуры наряду с должностными лицами судов иных лиц (медиаторов).

Одновременно проводился постоянный мониторинг практики применения примирительной процедуры с участием внесудебных медиаторов при разрешении коммерческих и иных споров с целью подготовки проекта Закона.

Пилотный проект оправдал ожидания его разработчиков. Результативность примирения по делам, по которым назначались примирителями внесудебные медиаторы, по стране составила более 50 процентов. Хотя в тот период времени эффективность судебной медиации составляла 85 процентов, тем не менее, данный показатель отражал достаточно высокий результат работы внесудебных медиторов. Более 20 человек таких лиц проявили себя очень активно.

Следует отметить, что первыми медиаторами в Республике Беларусь де-юре после вступления в силу комментируемого Закона стали именно те претенденты, которые являлись участниками пилотного проекта и назначались определениями хозяйственного суда примирителями в судебных делах.

Наряду с первоначальным закреплением в общественном сознании понимания значения примирительных (судебных и внесудебных) процедур в качестве эффективных способов урегулирования правовых и иных конфликтов, повышением правовой культуры общества и увеличением числа специалистов, владеющих медиативными навыками, наработанный опыт пилотного проекта был использован ВХС при подготовке проекта Закона.

Таким образом, в Республике Беларусь исторически сложилось так, что именно судебная медиация стала локомотивом внесудебной медиации. В этом состоит определенная уникальность ситуации в Беларуси. В России, в Украине у внесудебной медиации не имелось такой поддержки со стороны государственных судов, процесс развития внесудебной медиации протекает вялотекущим образом.

Л.Отис в качестве доводов за судебную медиацию приводит наличие большого опыта вмешательства судей в споры сторон. Кроме того, судебная медиация выгодна для сторон постольку, например, поскольку в системе Квебека стороны не несут никаких расходов на подготовку и оплату услуг судьи-медиатора, так как он уже является частью субсидиарной системы государственных судов. Обеспечивается гибкость альтернативного разрешения споров с привлечением действующих судей, но без дополнительных затрат <8>.

<8> См. Отис, Л. Медиация, проводимая судьями: новое явление в трансформации правосудия / Л.Отис // Медиация и право. — 2011. — N 1. — С. 21 — 38.

Можно соглашаться с утверждением о том, что внесудебные медиаторы могут быть более эффективными на ранних стадиях конфликта, когда разрешение и предотвращение дальнейшего развития конфликтов еще возможно, а судопроизводство еще не кажется единственно приемлемым выходом из ситуации. Для конфликтов, вынесенных в суд, статус суда и опыт судьи привносят определенные преимущества в процесс медиации и делают судебную медиацию дополнением к классическому судопроизводству <9>.

<9> См. Колясникова, Ю.С. Судебное примирение как способ урегулирования споров на стадии подготовки дела к судебному разбирательству / Ю.С.Колясникова // Третейский суд. — 2009. — N 4. — С. 156 — 160.

Поэтому судебная и внесудебная формы медиации не конкурируют, а дополняют друг друга, составляя для сторон полный комплекс возможностей и инструментов для разрешения спора (конфликта) любой степени сложности на каждой его стадии.

Общее содержание судебной и внесудебной медиации выражается не только в общих принципах, технологии ее проведения, функциях медиатора, но и в общей цели, выражающейся в урегулировании (прекращении) спора без бинарного судебного разбирательства «прав — не прав», а путем выработки соглашения, которое удовлетворяет интересы обеих сторон и поэтому добровольно ими исполняется.

Функции как судебного, так и внесудебного медиатора состоят в том, что они, не предлагая решения со своей стороны, способствуют самостоятельной выработке сторонами условий соглашения об урегулировании спора, не оценивают их правовые позиции и фактические обстоятельства спора, а помогают сторонам услышать и понять друг друга, выяснить и скоординировать их интересы. В обоих вариантах медиации выработанные соглашения носят самый широкий характер и не могут ограничиваться только заявленными в суд требованиями (такое ограничение возможно только при утверждении соглашения судом) и поэтому сторонами исполняются добровольно и добросовестно.

При благоприятном стечении обстоятельств медиация, как судебная, так и внесудебная, направлена на достижение своего наивысшего результата — завершения конфликта примирением сторон.

Сущность примирения сторон конфликта заключается в совместном поиске сторонами спора с помощью медиатора (посредника, примирителя) наиболее приемлемого и справедливого для обеих сторон варианта разрешения спора и удовлетворения своих прав и интересов, результатом чего становится их отказ от обращения за судебной защитой права или отказ от продолжения уже начатого процесса. Четкое понимание процессуальных форм примирения сторон состоит в том, что оно может быть достигнуто в результате применения различных примирительных процедур, в том числе медиации.

По отношению к результату разрешения спора начиная с XIX века ученые полагают, что примирение сторон (в том числе мировое соглашение) является лучшим результатом разрешения дела, который как нельзя более соответствует не только интересам судебной власти государства, но и интересам сторон (К.И.Малышев <10>, К.И.Комиссаров <11>, В.С.Каменков <12> и др.).

<10> Малышев, К.И. Гражданское судопроизводство: лекции, чит. проф. С.-Петерб. ун-та К.И.Малышевым в 1881 — 1882 г. / К.И.Малышев. — СПб.: Типолитогр. С.Ф.Яздовского, 1883. — С. 416 — 420.

<11> Комиссаров, К.И. Отказ от иска и мировое соглашение / К.И.Комиссаров // Социалист. законность. — 1967. — N 9. — С. 46.

<12> Каменков, В.С. Возможности и проблемы активизации мирового соглашения в хозяйственном судопроизводстве Беларуси / В.С.Каменков // Весн. Выш. Гасп. Суда Рэсп. Беларусь. — 2009. — N 9. — С. 46.

В рамках уже возникшего судебного процесса судебная медиация направлена на примирение сторон с использованием всех возможных распорядительных правомочий сторон: как выработки мирового соглашения, отказа от иска, признания иска, так и заключения нового договора.

Судебная медиация имеет ряд преимуществ перед внесудебной, выражающихся в инициативе суда перед сторонами применения медиации для конкретного спора, бесплатности медиации для сторон, ее оперативности и, самое основное, в придании достигнутым договоренностям сторон дополнительных гарантий исполнимости, то есть утверждении судом отдельных видов соглашений сторон об урегулировании спора.

Так, практика хозяйственных судов Республики Беларусь за период 2008 — 2013 годов подтверждает эффективность работы судебной медиации (посредничества, примирительной процедуры). По системе хозяйственных судов каждое четвертое дело из гражданских правоотношений проходило через эту примирительную процедуру. Результат урегулирования спора составлял за этот период 82 — 85% <13>. У отдельных посредников он достигал 95%.

<13> Архив Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. — Отчеты хозяйственных судов Республики Беларусь за 2007 — 2012 гг.

Основным эффектом для судов от использования процедуры медиации (посредничества) является даже не столько то, что судебные посредники обеспечили разрешение (урегулирование) дел по количеству, сопоставимому с нагрузкой одного регионального суда, сколько то, что по таким делам в последующем не было обжалования.

Кроме того, достигнутые соглашения сторонами исполняются добровольно гораздо более охотно, чем судебные решения. Так, если судебные решения путем возбуждения исполнительного производства исполняются в 60 — 80% случаев, то соглашения, достигнутые в процедуре посредничества, принудительно исполняются в 10 — 15% от заключенных <14>.

<14> Архив Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. — Отчеты хозяйственных судов Республики Беларусь за 2007 — 2012 гг.

Уже на стадии подготовки дела к судебному разбирательству судья в силу своего опыта может составить представление о целесообразности применения медиации по конкретному делу (определить медиабельность спора).

Суд может по своей инициативе предлагать сторонам медиацию, что для сторон является авторитетным предложением для принятия решения об обращении к медиатору. Суд может приостановить производство по делу или отложить судебное разбирательство в случае обращения сторон к медиатору, что является дополнительным шансом для сторон при сохранении гарантии судебной защиты, к которой стороны могут вернуться в любой момент, как только их перестанет устраивать ход переговоров.

Качественная подготовка дела судом зачастую приводит к ситуации, когда в судебном разбирательстве в суде первой инстанции стороны приходят к выводу о целесообразности примирения. Причиной может быть понимание недостаточной обоснованности заявленных требований и невозможности представить дополнительные доказательства. Либо, наоборот, появление у ответчика понимания неотвратимости вынесения судебного решения не в его пользу и формирование намерения исполнить обязательства, не осложняя ситуацию дополнительными судебными расходами. Данные обстоятельства располагают стороны к принятию решения об обращении к медиатору для выработки условий соглашения.

Можно соглашаться с немецким судьей Р.Рюдигером, который оценивает ситуацию, складывающуюся в апелляционной инстанции, как наилучшим образом способствующую намерению сторон заключить соглашение о примирении (мировое соглашение). Стороны на данной стадии судебного разбирательства уже знают, что означает ведение судебного процесса. По меньшей мере одна из сторон в результате принятого судом первой инстанции решения смогла убедиться, что юридическая точка зрения, принятая ей в начале процесса, оказалась неверной. Нередко в такой ситуации оказываются обе стороны <15>. Немецкий опыт в полной мере соответствовал ситуации в хозяйственных судах Республики Беларусь.

<15> Риннерт, Р. Медиация в судебном разбирательстве [Электронный ресурс] / Р.Риннерт // Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь. — 2008. — Режим доступа: http://www.court.by/high-court/international-cooperation/conferences/2005-04-01/cb76e31c0e645e92.html. — Дата доступа: 10.12.2008.

Следует отметить, что данное утверждение справедливо не только для апелляционной инстанции, но и для всех последующих судебных инстанций. Проведение медиации для достижения примирения сторон возможно во всех инстанциях суда в сроки, установленные для рассмотрения дела (жалобы) в каждой конкретной инстанции. В суде надзорной инстанции медиация может стать востребована так же, как в производстве по пересмотру дела по вновь открывшимся обстоятельствам после принятия решения об отмене судебных постановлений и возобновлении дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Усталость сторон от ведения судебных тяжб может привести их к намерению самостоятельно разрешить конфликт. Такая ситуация возможна на стадии исполнения судебного постановления, когда стороны сталкиваются с обстоятельствами невозможности буквального исполнения вынесенного судебного постановления.

Оперативным откликом на приведенные обстоятельства является наличие судебной медиации, которая позволит по каждому конкретному делу наиболее процессуально эффективно предоставить помощь медиатора.

Еще одной особенностью судебной медиации является то обстоятельство, что ее содержание связано с общей ситуацией состояния дел в судах, ибо назначается она именно по тем делам, которые поступают на рассмотрение в суды.

Так, в хозяйственных судах Республики Беларусь в 2008 — 2010 годах преобладали дела, связанные с исполнением договорных обязательств сторон (более 80% дел искового производства), по сути своей спорами не являющиеся, а представляющие неоспариваемые требования <16>. Именно такие дела передавались в процедуру посредничества как с целью оптимизации судебного процесса, так и с целью повышения экономического эффекта для сторон, находящихся в сложном финансовом положении.

<16> Архив Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. — Отчеты хозяйственных судов Республики Беларусь за 2007 — 2012 гг.

По делам данных категорий, в которых фактически отсутствует спор о праве, медиация обладает определенной спецификой, но также достаточно эффективно работает. Стороны при обсуждении устанавливают способ и сроки исполнения признанных обязательств, что позволяет согласовать индивидуальные особенности исполнения не исполненных в срок надлежащим образом обязательств (изменение сроков оплаты, установление рассрочки оплаты).

Как правило, это несложные дела, судебные процессы по ним не являются продолжительными. Течение заседаний в медиации по ним также кратковременно. Самыми типичными делами в судебной медиации являются так называемые расчетные дела: по спорам из договоров поставки; хранения; подряда / субподряда; перевозки; займа; аренды, лизинга; купли-продажи; водо-, тепло-, энергоснабжения и иных услуг, из кредитного договора. Можно назвать дела о расторжении (изменении) договора, понуждении к заключению договора, о неосновательном обогащении, о возмещении убытков.

Начиная с 2011 года очевидной стала тенденция направления в медиацию хозяйственным судом сложных споров, которыми являются застарелые затяжные конфликты, а также споры, вытекающие из строительного подряда, корпоративные споры, споры с требованиями из неосновательного обогащения и иные споры, зачастую основанные на личностном конфликте сторон.

Эффектом проведения процедуры судебной медиации являются факты, когда после завершения процедуры без достижения соглашения о примирении стороны приходят к взаимному согласию в стадии судебного разбирательства и решают спорную ситуацию путем заключения мирового соглашения, отказа от иска в целом либо в его части.

Следующим достоинством судебной медиации является оперативность сроков ее проведения. Международная практика имеет различные подходы к установлению сроков проведения медиации (посредничества). Так, в суде Франции срок полномочий медиатора не может превышать три месяца и может быть однократно продлен на тот же срок по его ходатайству. В Аргентине медиация должна пройти в течение 60 дней после извещения сторон <17>. В Германии срок процедуры не устанавливается. Медиация проводится столько, сколько требуется времени для достижения соглашения сторон. Срок определяется по принципу разумности <18>. В Республике Беларусь срок проведения процедуры посредничества (судебной медиации) изначально определен в один месяц.

<17> Леннуар, Н.Н. Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: учеб.-метод. пособие / Н.Н.Леннуар. — СПб.: С.-Петерб. ин-т права, 2004. — С. 19, 25.

<18> Бельская, И.А. Сравнительный анализ некоторых особенностей процедуры посредничества (медиации), проводимой судами Федеративной Республики Германия и хозяйственными судами Республики Беларусь [Электронный ресурс]: [по состоянию на 27.11.2009] / И.А.Бельская

Исходя из принципа процессуальной экономии срок проведения медиации в суде в отличие от срока внесудебной медиации должен быть ограничен. Во-первых, в целях соблюдения процессуальной экономии. Во-вторых, для стимулирования сторон к достижению соглашений на более ранних стадиях судебного процесса. По ходатайству обеих сторон и с согласия лица, осуществляющего функции судебного медиатора (примирителя), возможно ее продление. Продление возможно, если в период проведения медиации стороны производят практические действия, направленные на достижение соглашения (проведение экспертизы, аудита, бухгалтерских расчетов и т.п.).

Последнее существенное обстоятельство в судебной медиации — это возможность утверждения судом достигнутого сторонами соглашения. Правовым последствием данного действия суда является возможность принудительного исполнения такого соглашения в случае, если оно не исполняется добровольно одной из сторон. Данное обстоятельство играет существенную роль для сторон, особенно осуществляющих коммерческую деятельность, которые расценивают его как дополнительную гарантию защиты своих прав и интересов.

Поскольку условия соглашения об урегулировании спора, так же как и условия мирового соглашения, определяют сами стороны, это является основным преимуществом данного результата завершения спора по сравнению с вынесением судебного решения. Суд, осуществляя функции судебного контроля, утверждает такое соглашение, что обеспечивает его законность, отсутствие нарушений прав третьих лиц, а также возможность его принудительного исполнения.

Так, согласно статье 157 ХПК при достижении примирения в примирительной процедуре (судебной медиации) по всем или отдельным требованиям стороны заключают соглашение о примирении, в котором фиксируются согласованные позиции сторон в порядке, установленном ХПК. Соглашение о примирении подписывается представителями сторон и утверждается определением суда, рассматривающего экономические дела. Утверждение и исполнение соглашения о примирении производятся судом, рассматривающим экономические дела, в установленном ХПК порядке для утверждения и исполнения мирового соглашения.

Поскольку медиация предоставляет сторонам возможность вести переговоры более широкого свойства, не ограничиваясь исковыми требованиями, результат договоренностей может формулироваться гораздо шире. На практике достаточно часто стороны определяются в необходимости трансформации связывающих их правоотношений, породивших спор, в новые отношения, которые позволят им в дальнейшем взаимодействовать в новом правовом режиме. Договоренности могут привести к новому правоустанавливающему договору (либо ряду договоров), который по своему содержанию не может утверждаться судом, поскольку представляет собой новую гражданско-правовую сделку (ряд сделок). Названный договор нельзя исполнить принудительно, поэтому неисполнение нового хозяйственного договора может влечь подачу в суд самостоятельного иска. Заключение нового договора свидетельствует о трансформации спорных отношений в новые, что отражает продолжение сотрудничества сторон. Таким образом, соглашение о примирении может содержать указание на заключение сторонами нового договора, который может прилагаться к этому соглашению. Защита нарушенного права по новому договору в случае неисполнения его добровольно производится в порядке, установленном ХПК (часть 3 статьи 157 ХПК) <19>.

<19> Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь [Электронный ресурс]: 15 дек. 1998 г., N 219-З: принят Палатой представителей 11 нояб. 1998 г.: одобр. Советом Респ. 26 нояб. 1998 г.

Поскольку судебная медиация инкорпорирована в судебный процесс, она подлежит достаточно подробной правовой регламентации в отличие от внесудебной медиации, которая имеет самое общее правовое регулирование. Такой подход зачастую критикуется как недостаток судебной медиации, поскольку по своей природе эта процедура диспозитивна и во многом определяется самими сторонами, не может испытывать воздействие суда.

Вместе с тем определенные ограничения, вызванные процессуальной регламентацией в судебной медиации действий суда и судебного медиатора (примирителя), компенсируются обеспечением законности выработанного сторонами соглашения и возможностью его принудительного исполнения в случае неисполнения добровольно <20>.

<20> Бельская, И.А. Особенности медиации, вызванные ее инкорпорированностью в хозяйственное судопроизводство Республики Беларусь / И.А.Бельская // Вклад молодых ученых в развитие правовой науки Республики Беларусь: материалы междунар. науч. конф., Минск, 25 нояб. 2011 г. / Нац. центр законодательства и правовых исслед. Респ. Беларусь; редкол.: В.И.Семенков (гл. ред.) [и др.]. — Минск, 2011. — С. 120 — 123.

Введение в судебный процесс судебной медиации (посредничества) отражает общемировые тенденции в изменении роли судов, в переориентировании их на сохранение устойчивых экономических связей, деловых и партнерских отношений между субъектами хозяйствования.

Медиация (посредничество) в целом способствует развитию правовой культуры общества, быстрому и эффективному урегулированию споров с позиции сотрудничества сторон, минимизации публичности оглашения возникших спорных правоотношений.

Закон является рамочным для всех возможных видов медиации в Республике Беларусь, закладывает ее основу и предполагает возможности ее развития в различных сферах жизнедеятельности с принятием дополнительных законодательных актов. Законом констатируется, что медиация может быть не только в гражданском или хозяйственном судопроизводстве, но и в рамках иных видов судопроизводства.

Последнее станет возможным поступательно при готовности общества и правосознания после принятия соответствующих законодательных актов.

Например, в области уголовного и уголовно-процессуального законодательства медиация сможет применяться, когда будет принят соответствующий законодательный акт, устанавливающий особенности проведения медиации по уголовным делам.

Принимая во внимание подп. 16.14 п. 16 Концепции совершенствования системы мер уголовной ответственности и порядка исполнения, утвержденной Указом Президента Республики Беларусь от 23.12.2010 N 672, в котором предусматривается необходимость принять меры по введению в уголовном процессе института медиации (посредничества) для внесудебного урегулирования конфликтов, предполагается распространить сферу действия Закона и на уголовное судопроизводство.

Применение медиации в уголовных делах имеет в мире достаточно широкое распространение, обладает определенной спецификой, как и каждая из юридических областей.

Развитие медиации в первую очередь в уголовной практике производится, к примеру, в Казахстане, эксперименты проводятся в Российской Федерации.

Основным международным документом, посвященным вопросам медиации по уголовным делам, признается Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 15.09.1999 N R(99)19 «О посредничестве по уголовным делам». Этот документ содержит требования к процедуре медиации, а также те модельные положения, которые рекомендуются для национального законодательства при введении медиации в уголовный процесс. Отмечается, что медиация способна также уменьшить число приговоров к лишению свободы и в конечном счете сократить расходы на тюремную систему.

Существенное отличие медиации от уголовного судопроизводства — это смена главных действующих лиц процесса. Если основными участниками традиционного уголовного судопроизводства являются правонарушитель и государство, то в рамках медиации на первый план выступают пострадавший и правонарушитель, а также независимый посредник. Таким образом, к числу первостепенных задач медиации относится обеспечение сторонам возможности обсудить возникший между ними конфликт и самостоятельно урегулировать его. В рамках данного процесса пострадавшему и правонарушителю предоставляется возможность в случае их добровольного согласия с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора) принимать активное участие в разрешении проблем, возникших в результате преступления.

Здесь же отражены основные принципы медиации в уголовных делах. Они проясняют важную роль, которую играет медиация для системы уголовной юстиции, и ее основные характеристики: добровольное участие сторон и конфиденциальность, а также доступность этой услуги пострадавшим и правонарушителям <21>.

<21> Рекомендация Комитета министров Совета Европы от 15.09.1999 N R(99)19 «О посредничестве по уголовным делам». — Режим доступа: http://rusmediator.narod.ru/index/0-62. — Дата доступа: 21.04.2015.

Проведение медиации в уголовных делах имеет свои существенные особенности в сравнении с медиацией в гражданско-правовой сфере и требует дополнительной подготовки медиаторов, работающих в данной сфере <22>.

<22> См., например, Максудов, Р.Р. Программы восстановительного разрешения конфликтов и криминальных ситуаций: от уникальных эпизодов к заживлению социальной ткани / Р.Р.Максудов. — М.: PRI, 2014. — 224 с.

Решение вопроса о возможности проведения медиации по спорам из административно-публичных отношений напрямую связано с существующей дискуссией о возможности заключения между сторонами мирового соглашения по делам данной категории.

В российской процессуальной науке в настоящее время является весьма дискуссионным вопрос о возможности проведения примирительных процедур и заключения мирового соглашения по делам из административно-публичных отношений. Сложилось два противоположных мнения. Одно — отвергающее возможность использования примирительных процедур по административным делам <23>. Другое — пропагандирующее их применение <24>.

<23> См. Елисейкин, П. Судебные мировые соглашения / П.Елисейкин // Совет. юстиция. — 1968. — N 7. — С. 17 — 18; Пилехина, Е.В. Мировое соглашение в практике арбитражного суда и суда общей юрисдикции: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / Е.В.Пилехина. — СПб., 2001. — 146 л.; Рожкова, М.А. Мировое соглашение в арбитражном суде: проблемы теории и практики / М.А.Рожкова. — М.: Статут, 2004. — 346 с. и др.

<24> См. Абсалямов, А.В. Административное судопроизводство в арбитражном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / А.В.Абсалямов; Урал. гос. юрид. акад. — Екатеринбург, 2000. — 21 с.; Анохин, В. Мировое соглашение в арбитражном процессе / В.Анохин // Хоз-во и право. — 2000. — N 6. — С. 57 — 62; Гукасян, Р.Е. Арбитражный процесс: учеб. / С.А.Алехина [и др.]; под ред. Р.Е.Гукасяна. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2008. — 448 с.; Ярков, В.В. Арбитражный процесс: учеб. для юрид. вузов и фак. / А.В.Абсалямов [и др.]; рук. авт. кол. и отв. ред. В.В.Ярков. — 2-е изд., перераб. и доп., стер. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — 802 с. и др.

Сторонники первой точки зрения, основываясь на теоретических подходах, высказывают мнение, что в споре соглашения с государственными органами невозможны в силу специфики административных отношений сторон. Публично-правовые обязанности (например, уплата налога) представляют собой односторонние обязанности субъекта предпринимательской деятельности перед государством, поэтому заключение двусторонней гражданско-правовой сделки в отношении такой публично-правовой обязанности недопустимо. Государственные органы выступают в общественных интересах либо в интересах государства. Выражение публичных интересов, как может казаться, не позволяет допускать какой-либо компромисс с частными интересами отдельных лиц и организаций. При этом надо согласиться с утверждением Д.М.Щекина о том, что соглашения налогоплательщиков и налоговых органов если и могут применяться, то только при условии серьезных ограничений как по основаниям, так и по процедуре <25>.

<25> Щекин, Д.М. Примирительные процедуры урегулирования налоговых споров в законодательстве России и Украины / Д.М.Щекин // Налоговед. — 2006. — N 1. — С. 56 — 64.

Сторонников второй точки зрения поддерживают практические результаты медиации в ряде европейских государств. Наиболее успешно она применяется для разрешения административных споров в Германии и Нидерландах.

Анализируя использование медиации в судах для урегулирования споров по административным делам, немецкие специалисты приходят к выводу, что для ее проведения подходят административные споры со следующими характеристиками: если между сторонами возможно продолжение взаимоотношений; при наличии проблем коммуникации участников конфликта; если административный орган имеет свободу выбора в виде альтернативы санкций; если обстоятельства конфликта не подлежат разглашению <26>.

<26> Карпенюк, О.С. Правовое регулирование посредничества при разрешении внешнеэкономических споров: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / О.С.Карпенюк; Рос. акад. гос. службы при Президенте Рос. Федерации. — М., 2008. — С. 17.

В рамках медиации не могут быть урегулированы конфликты, характеризующиеся следующими признаками: правонарушение может влечь уголовное наказание; цель судебного процесса направлена исключительно на решение какой-либо правовой проблемы; конфликт можно решить только путем процедуры доказывания.

Аналогичные подходы к применению медиации сформированы в Нидерландах, где медиация по административным делам достаточно распространена и результативна. Указывается, что для медиации сложны случаи, по которым еще не выносилось судебных решений, а также о правоприменении. В этом случае при проведении переговоров между сторонами возможны только разъяснения норм законодательства, порождающих для субъекта определенные обязательства, от лица которого выступает государственный орган. Результат урегулирования налоговых споров здесь составляет 80 процентов. Основным аргументом в пользу медиации по административным делам являются данные о том, что на каждом деле, по которому применяется процедура медиации, государство экономит в среднем от 20 до 50 тысяч евро <27>.

<27> Крайнц, В. Бесспорные выгоды. Медиация в голландской налоговой системе / В.Крайнц, С.Окма // Медиация и право. Посредничество и примирение. — 2009. — N 2.

На основании исследования практики досудебного урегулирования споров с пенсионным фондом по Свердловской области (из 901 тысячи заявлений, подготовленных для подачи в арбитражный суд этой области, 85 тысяч разрешено через согласительные комиссии) <28>, а также заключения соглашений по реструктуризации задолженности в налоговых отношениях, в отношениях по уплате взносов в государственные внебюджетные фонды специалисты приходят к выводу, что решать споры с государственными органами возможно. В судебном процессе соглашение сторон приобретает публичный порядок под контролем суда <29>.

<28> Решетникова, И.В. Экономические споры, медиация и арбитражный процесс / И.В.Решетникова // Закон. — 2008. — N 12. — С. 19.

<29> Абсалямов, А.В. Административное судопроизводство в арбитражном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / А.В.Абсалямов; Урал. гос. юрид. акад. — Екатеринбург, 2000. — С. 5.

Таким образом, вступают в коллизию теоретические подходы к проблеме и практические результаты ее решения. Поэтому имеет право на существование компромиссное мнение, к которому пришла М.А.Рожкова. Она, с одной стороны, считает недопустимым заключение мировых соглашений по таким категориям дел. С другой — высказывается, что примирительные процедуры по делам, возникающим из публичных правоотношений, допустимы и, более того, востребованы на практике. Их реальное использование позволит существенно снизить число дел, передаваемых на рассмотрение в суды. Порядок проведения примирительных процедур нуждается в тщательной регламентации, поскольку стороны публичных правоотношений в своем стремлении урегулировать возникший конфликт связаны императивными нормами <30>.

<30> Рожкова, М.А. О некоторых чертах сходства мирового соглашения с соглашением, заключаемым по делам, возникающим из публичных правоотношений / М.А.Рожкова // Проблемные вопросы гражданского и арбитражного процессов: сб. / Ин-т законодательства и сравн. правоведения при Правительстве Рос. Федерации; под ред. Л.Ф.Лесницкой, М.А.Рожковой. — М., 2008. — С. 300 — 317.

Исходя из изученных аргументов различных авторов и судебной практики ВХС по применению процедуры посредничества с участием государственных органов, правильным представляется мнение о том, что урегулирование спора в результате примирительных процедур по спорам из административно-публичных отношений возможно. При этом требуется их четкое процессуальное регулирование.

В Рекомендации N REC(2001)9 Комитета министров Совета Европы по альтернативам судебному разбирательству между административными органами власти и частными сторонами отмечено, что применение по административным спорам альтернативных средств их разрешения будет способствовать сближению административных органов власти с населением. В отношении сферы применения альтернативных средств по административным спорам указано, что они должны быть разрешены по делам, подпадающим под определенную категорию, в частности связанным с индивидуальными административными актами, контрактами, гражданской ответственностью и в целом с требованиями, касающимися определенной суммы денег. Особенность применения медиации по таким делам заключается в том, что посредники могут предложить административным органам власти отклонить, забрать или видоизменить акт на основании целесообразности или законности <31>.

<31> Рекомендация N REC(2001)9 Комитета министров государствам-членам об альтернативных судебным разбирательствам разрешениях споров между административными органами власти и частными лицами: принята Ком. министров Совета Европы 5 сент. 2001 г. // Права человека: междунар.-правовые док. и практика их применения: в 4 т. / сост. Е.В.Кузнецова. — Минск, 2009. — Т. 1. — С. 558 — 560.

Допустимость примирения по делам, возникающим из публичных правоотношений, оценивается А.Н.Кузбагаровым <32> и Д.Г.Фильченко <33>. Умозаключения сводятся к следующим критериям:

1) характер спорного материального публичного правоотношения, который позволяет сделать вывод о принципиальной допустимости примирения по конкретной категории дел, возникающих из публичных правоотношений;

2) установление содержания норм материального права, которое допускает примирение по конкретному делу;

3) наличие компетенции органа власти или должностного лица, которое позволяет окончательно констатировать допустимость примирения по конкретному делу с участием конкретного органа власти или должностного лица.

<32> Кузбагаров, А.Н. Примирение сторон по конфликтам частноправового характера: автореф. дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.15 / А.Н.Кузбагаров; С.-Петерб. ун-т МВД Рос. Федерации. — СПб., 2006. — 46 с.

<33> Фильченко, Д.Г. К вопросу о критериях допустимости примирительных процедур по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, в российском арбитражном процессе / Д.Г.Фильченко // Актуальные проблемы использования примирительных процедур как формы разрешения споров в национальном и международном праве: материалы Междунар. науч.-практ. конф., Минск, 23 апр. 2010 г. / Белорус. гос. экон. ун-т; редкол.: Г.А.Короленок [и др.]. — Минск, 2010. — С. 139 — 141.

С решением названных вопросов, обеспечивая соблюдение публичных интересов, по нашему мнению, наилучшим образом могут справиться суды. Суд способен произвести оценку возможности и допустимости примирения по спорным правоотношениям при конкретных фактических обстоятельствах по отношению к конкретному субъекту предпринимательской деятельности с учетом компетенции государственного органа. Суд способен выразить свое мнение путем инициативы назначения примирительной процедуры <34>.

<34> Бельская, И.А. Перспективы применения примирительных процедур в хозяйственном процессе по делам, возникающим из административно-публичных отношений / И.А.Бельская // Актуальные проблемы использования примирительных процедур как формы разрешения споров в национальном и международном праве: материалы Междунар. науч.-практ. конф., Минск, 23 апр. 2010 г. / Белорус. гос. экон. ун-т; редкол.: Г.А.Короленок [и др.]. — Минск, 2010. — С. 87 — 91.

Представляется, что введение медиации по спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, возможно при надлежащем контроле суда, что может быть в наилучшей форме обеспечено в судебной медиации. Медиатором в судебной медиации выступает государственный служащий, что также обеспечивает высокую степень контроля над содержанием медиации.

По спору из публичных правоотношений стороны могут признать определенный факт и согласовать его материально-правовые последствия. Например, налоговый орган и налогоплательщик могут согласовать факт имевшей место ранее переплаты либо недоплаты налогов. В качестве правового последствия данного факта стороны могут согласовать ее зачет налоговыми органами в счет будущей оплаты налоговых обязательств налогоплательщиком или, наоборот, необходимость добровольно доплатить недоплаченную сумму налогов. Прояснение обстоятельств дела в процедуре медиации может повлечь признание субъектом требований государственного органа и их добровольное исполнение или же отказ от них органом, вынесшим административное решение, в случае его необоснованности.

Таким образом, результатами судебной медиации по спорам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений, могут быть не мировое соглашение в понимании гл. 10 ХПК, а частичный или полный отказ от требований, частичное или полное признание требований, соглашение сторон по обстоятельствам дела, включая их правовые последствия. При определенной корректировке действующего налогового законодательства результатом медиации может стать предоставление налогоплательщику отсрочки либо рассрочки исполнения налогового обязательства.

Применение примирительных процедур, в том числе медиации, в спорах субъектов предпринимательской деятельности с государственными органами в Республике Беларусь обусловлено и созвучно идеям социального правового государства и социального правосудия. Это отвечает характеру проводимой в настоящее время политики либерализации, идеи которой заложены в Директиву Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 N 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулирования деловой активности в Республике Беларусь» <35>.

<35> О развитии предпринимательской инициативы и стимулирования деловой активности в Республике Беларусь: Директива Президента Респ. Беларусь, 31 дек. 2010 г., N 4 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2011. — N 3. — 1/12259.

Данный документ нацеливает государственные органы на профилактический характер действий, на предупреждение правонарушений. Его реализация также способствует дебюрократизации в отношениях государственных органов с субъектами предпринимательской деятельности, требования которой установлены Директивой Президента Республики Беларусь от 27.12.2006 N 2 «О мерах по дальнейшей дебюрократизации государственного аппарата» <36>.

<36> О мерах по дальнейшей дебюрократизации государственного аппарата: Директива Президента Респ. Беларусь, 27 дек. 2006 г., N 2 // Нац. реестр правовых актов Респ. Беларусь. — 2007. — N 2. — 1/81173.

Медиация особенно эффективна в семейных конфликтах. Ее своевременное использование супругами способствует разрешению текущих споров и конфликтов, предотвращению созревания неразрешимых проблем в отношениях, когда еще не набрана критическая масса, приводящая к распаду семьи.

По мнению Л.Паркинсон, термин «семейная» применим также к медиации между лицами, состоящими в фактических брачных отношениях <37>. В Германии к семейной медиации отнесены наследственные дела <38>.

<37> Паркинсон, Л. Семейная медиация / Л.Паркинсон. — М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования, 2010. — С. 17.

<38> Куатова, А. Особенности процедуры медиации в семейных спорах [Электронный ресурс] / А.Куатова // Publishing house Education and Science s.r.o. — Режим доступа: http://www.rusnauka.com/. — Дата доступа: 24.01.2015.

Разрешение текущих недопониманий сторон в медиации может способствовать сохранению семейных отношений. В медиации могут проводиться переговоры не только по условиям расторжения брака сторон, но и о разделе нажитого совместного имущества, об определении порядка пользования жилым помещением и иным имуществом, о порядке общения с детьми, родственниками и т.п.

Как правило, семейная медиация регламентируется отдельно от иных видов медиации в отраслевом брачно-семейном (например, в Англии и Уэльсе, Финляндии, Австралии) или специальном законодательстве (самостоятельные законы о семейной медиации приняты в большинстве штатов США) <39>. На международном уровне примером самостоятельной регламентации вопросов семейной медиации может служить Рекомендация Европейского союза N Rec(98)1 <40>.

<39> Там же.

<40> Рекомендация касательно медиации в семейных вопросах [Электронный ресурс] // Практика разрешения конфликтов. — Режим доступа: http://www.commonground.org.ua/. — Дата доступа: 24.01.2015.

В Республике Беларусь уже существующее правовое регулирование в комментируемом Законе позволяет проводить медиацию по семейным делам. Так, в центре «Медиация и право» БРСЮ уже действует Семейный центр медиации, предоставляющий помощь в семейных конфликтах не только медиаторов, но и психологов, семейных конфликтологов.

По комментируемому Закону в Республике Беларусь в отличие, например, от Германии или США судьи не могут выступать медиаторами. Их функции ограничиваются мотивированием сторон к примирению, разъяснением возможности использовать для этого примирительную процедуру в ХПК и помощь медиатора (часть 5 статьи 170 ХПК, статья 261 и часть 1 статьи 262 ГПК).

Поведение и тактика судьи в судебном заседании и в медиации имеют кардинальные различия. Для проведения медиации в международной практике судьи также проходят специальное обучение. Например, программа обучения судей в Германии составляет 200 часов.

Такой подход национального законодателя в первую очередь объясняется существующей большой рабочей нагрузкой на судей. В силу загруженности судей признано нецелесообразным отвлекать их от непосредственных функций по осуществлению правосудия.

Комментируемый Закон устанавливает, что внесудебная медиация не может применяться в делах по обращениям прокурора, государственных органов в целях защиты государственных и общественных интересов. Вместе с тем по таким делам может проводиться судебная медиация в случаях, предусмотренных процессуальным законодательством, а также в порядке, им установленном.

Так, в хозяйственных судах достаточно распространенной являлась ситуация, когда в примирительную процедуру передавались дела, возбужденные по искам прокуроров, и завершались успешным урегулированием конфликта.

Так, прокурор Железнодорожного района г. Гомеля обратился в хозяйственный суд Минской области в интересах истца ОАО «Электро…» к ответчику ЧТУП «Б. кооппромторг». В судебной медиации было достигнуто соглашение между истцом и ответчиком, в соответствии с условиями которого истец отказывается от исковых требований по делу в полном объеме в связи с уплатой основного долга. Кроме того, в практике хозяйственных судов достаточно распространенной ситуацией было участие в примирительной процедуре различных государственных органов по делам, возникающим из гражданско-правовых отношений (Министерство архитектуры и строительства Республики Беларусь, Министерство информации Республики Беларусь, Министерство по налогам и сборам Республики Беларусь, Министерство обороны Республики Беларусь, Управление делами Президента Республики Беларусь и др.).

Важно, на наш взгляд, подчеркнуть также следующие аспекты правовых норм настоящего Закона и комментируемой статьи. Во-первых, белорусское государство в лице законодателя, принявшего Закон, и Главы государства, подписавшего его, подтверждает, что процедура медиации имеет в Беларуси статус законного способа урегулирования правовых споров, существующего наряду с судебным порядком, процедурой разрешения споров в третейском суде, в комиссиях по трудовым спорам, нотариальной процедурой. Таким образом дается ответ на всякие сомнения у отдельных руководителей различных организаций, что, мол, придут контролирующие органы и спросят за что-то. Система допустимых государством способов урегулирования споров дополнена еще одним — процедурой медиации. Особенность этого способа урегулирования правовых споров заключается в том, что он может применяться как альтернатива существующим юрисдикционным механизмам, так и наряду с ними. Процедура медиации не является препятствием для обращения в государственный суд, в третейский суд, в международный арбитражный суд. Медиация, в частности, не подменяет собой уже существующие механизмы правовой защиты, а дополняет их, предоставляя участникам спорных отношений право выбора и новые возможности в мирном урегулировании возникших разногласий.

Во-вторых, придавая официальный правовой статус (легитимируя) процедуре медиации, наше государство признает, санкционирует и возможный результат этой процедуры — медиативное соглашение. В рамках процедуры медиации стороны урегулируют спор, исходя из своих взаимно пересекающихся интересов, а не на основе правоприменения. Поэтому принимаемое сторонами конфликта медиативное соглашение может содержать положения, не только регулируемые правом, но и выходящие за пределы правового регулирования. Главное, чтобы условия медиативного соглашения не противоречили действующему законодательству и не нарушали прав третьих лиц (т.е. лиц, не привлеченных к участию в процедуре медиации). Если медиативное соглашение не противоречит действующему законодательству, не нарушает прав третьих лиц, то оно должно добровольно исполняться сторонами, признаваться органами государственной власти, местного управления и самоуправления, другими юридическими и физическими лицами.

Статья 3. Принципы медиации

Комментарий к статье 3

Установленные в комментируемой статье Закона принципы медиации созвучны с Директивой ЕС, которая предлагает государствам при разработке национального законодательства ряд рекомендаций. В частности, такими принципами медиации являются: добровольность; равноправие сторон; беспристрастность и независимость медиатора; конфиденциальность.

Дополнительными заложенными в комментируемом Законе и основанными на национальной практике применения судебной медиации в хозяйственных судах являются принципы добросовестности и сотрудничества сторон.

В юридической науке существуют самые различные взгляды на систему принципов и их количество. Обычно система принципов рассматривается применительно к процессуальному законодательству <41>. При этом определенное количество принципов признается принципами основополагающего, абсолютного характера. К ним можно отнести принципы: законности; диспозитивности; права на юридическую помощь; равенства перед законом и судом; равноправия и добросовестности сторон, уважения достоинства личности и др.

<41> Арбитражный процесс: учеб. для юрид. вузов и фак. / А.В.Абсалямов [и др.]; рук. авт. кол. и отв. ред. В.В.Ярков. — 2-е изд., перераб. и доп., стер. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — С. 49 — 50; Арбитражный процесс: учеб. / К.Т.Андреева [и др.]; под ред. М.К.Треушникова. — 2-е изд., испр. — М.: Городец, 2005. — С. 26 — 50.

Ряд принципов медиации соотносится как с общеправовыми принципами, так и с процессуальными. Различные исследователи отмечают разнообразные принципы медиации (посредничества) помимо конфиденциальности, мнения о которой едины.

Так, выделяются в качестве принципов медиации (посредничества):

• добросовестность и беспристрастность медиатора (посредника);
• полный контроль сторон над результатами процедуры;
• неконфронтационный характер процедуры;
• обширный круг возможных взаимоприемлемых решений спора <42>;
• добровольность, неформальность, независимость <43>;
• свобода воли, равенство сторон, сотрудничество <44>;
• ответственность сторон, транспарентность процедуры медиации <45>;
• принцип самостоятельности сторон <46>;
• удовлетворение взаимных интересов сторон и сохранение последующих партнерских отношений <47>.

<42> Давыденко, Д.Л. Как избежать судебного разбирательства: посредничество в бизнес-конфликтах / Д.Л.Давыденко. — М.: Секрет фирмы, 2006. — С. 42.

<43> Сушко, О.В. Посредник урегулировал спор с государственным органом / О.В.Сушко, Н.С.Красногирь // Весн. Выш. Гасп. Суда Рэсп. Беларусь. — 2009. — N 21. — С. 53.

<44> Карпенюк, О.С. Правовое регулирование посредничества при разрешении внешнеэкономических споров: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / О.С.Карпенюк; Рос. акад. гос. службы при Президенте Рос. Федерации. — М., 2008. — С. 23.

<45> Авимская, О.В. Принципы медиации (посредничества) / О.В.Авимская // Третейский суд. — 2009. — N 5. — С. 147 — 155.

<46> Колясникова, Ю.С. Примирительные процедуры в арбитражном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / Ю.С.Колясникова; Урал. гос. юрид. акад. — Екатеринбург, 2009. — С. 7.

<47> Семенова, Н.В. Конфликтная юридическая деятельность: проблемы теории и методологии: дис. … канд. юрид. наук: 12.00.01 / Н.В.Семенова. — Ярославль, 2002. — С. 20 — 21.

Каменков В.С. в медиации признает приоритет принципов: диспозитивности и движения процедуры медиации в зависимости от взаимодействия сторон; законности; сотрудничества; равноправия сторон; допустимости осуществления процедуры медиации только на основании специального соглашения — соглашения о процедуре медиации; обязательности для сторон условий заключенной ими мировой сделки; конфиденциальности; независимости и беспристрастности и др. <48>.

<48> Каменков, В.С. Белорусское законодательство о посредничестве на фоне мировых и европейских актов о медиации [Электронный ресурс] / В.С.Каменков

В документах международного характера отражен европейский подход к пониманию принципов медиации (посредничества). Так, рекомендуются принципы:

• беспристрастности, прозрачности, эффективности, справедливости, конфиденциальности <49>;
• добровольности;
• внесудебного характера медиации; компетентности медиатора <50>.

<49> См. Kirtlty, A. Confidentiality in Mediation / A.Kirtlty // Dispute Resolution Magazine. Winter. — 1998. — P. 5 — 7; Kovach, K. Mediation: Principles and Practice / K.Kovach // West Publishing Co. — 1994. — 287 p.; McEwen, G., Mainman, R. Mediation in Small Claims Court: Achieving Compliance Through Consent / G.McEwen, R.Mainman // Law and Society Review. Nov. 1. — 1984. Vol. 18. — P. 11 — 49.

<50> Дмитриев, А.В. Введение в общую теорию конфликтов / А.В.Дмитриев, В.Н.Кудрявцев, С.В.Кудрявцев. — М.: Ин-т науч. информ. по обществ. наукам, 1993. — 210 с. — (Ч. 1: Юридическая конфликтология / Рос. акад. наук, Центр конфликтол. исслед.).

С учетом вышеприведенной информации можно прийти к выводу, что существует самый широкий подход к определению возможных принципов медиации. Выбор конкретных из них для законодательного закрепления зависит от национальной модели медиации.

Присущими медиации в Беларуси с учетом ее национальной специфики специалистами признавались: добровольность; прозрачность процедуры; нейтральность и беспристрастность; конфиденциальность; принятие равноправного решения; сотрудничество сторон <51>.

<51> Бельская, И.А. О некоторых вопросах развития медиации (посредничества). Сравнительный анализ положения в Республике Беларусь и международного опыта применения института посредничества [Электронный ресурс] / И.А.Бельская

Принципы медиации в Республике Беларусь складывались с учетом практики хозяйственных судов в становлении судебной медиации и формирования ее на основании действия принципов хозяйственного процесса. Ряд принципов хозяйственного процесса в полной мере соотносится с принципами медиации. Можно указать на принцип равенства лиц, участвующих в деле, перед законом (ст. 15 ХПК). Практическое значение названного принципа заключается в том, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, имущественного, должностного положения и т.д. Применительно к медиации данный принцип означает, прежде всего, обеспечение возможности каждому лицу воспользоваться правом на медиацию и ее преимуществами.

Например, принцип уважения достоинства личности (ст. 17 ХПК) не требует дополнительных комментариев применительно к медиации, поскольку он относится к основополагающим принципам взаимодействия сторон. В медиации уважение должно проявляться более активно, чем в судебном заседании, где может оказаться достаточным воздерживаться от явных проявлений неуважения. Тогда как в медиации необходима активная демонстрация уважения и признания достоинства личности и ее интересов.

Равноправие и добросовестность сторон (ст. 18 ХПК) в медиации так же актуальны, как и на любой стадии хозяйственного процесса. Медиатор не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять ее права. Равноправие сторон работает в сочетании с принципом диспозитивности, когда каждая сторона имеет право свободно распоряжаться принадлежащими ей материальными и процессуальными правами, не нарушая при этом права и законные интересы других лиц.

Названные принципы актуальны для медиации, обеспечивают и реализуют активность в процедуре именно сторон, а не медиатора (в отличие от доминирующей роли судьи, представляющей собой реализацию принципа судейского руководства) <52>.

<52> Бельская, И.А. Процесс развития хозяйственного судопроизводства обуславливается складывающимися экономическими условиями в государстве / И.А.Бельская // Весн. Выш. Гасп. Суда Рэсп. Беларусь. — 2009. — N 18. — С. 117 — 127.

Принцип равноправия сторон в медиации проявляется наиболее ярко, поскольку сама процедура может быть осуществлена исключительно при взаимном волеизъявлении сторон, в отличие от процедуры судебной, а прекращена — в одностороннем порядке по заявлению любой из сторон. То же касается и процессуальных прав сторон непосредственно при ее проведении. Обе стороны пользуются равными правами, им предоставлены равные возможности.

Право на юридическую помощь в медиации, так же как в судебном процессе, реализуется возможностью участия в ней самих сторон, помощи адвокатов, юристов и иных лиц. Особенностью является то, что в медиации непосредственно нормы права не применяются, вместе с тем она завершается заключением соглашения, которое должно соответствовать законодательству и быть обеспечено возможностью принудительного исполнения. В медиации право на юридическую помощь много шире, чем в судопроизводстве, поскольку в ней могут участвовать любые необходимые для урегулирования спора лица, против участия которых другая сторона не возражает.

Общеправовой принцип законности в медиации понимается в более широком смысле, чем в судопроизводстве. Он сводится к общеправовому принципу: разрешено все, что не запрещено законом. Медиатор и стороны, в отличие от суда, не связаны необходимостью разрешения спора исключительно на основании нормы права. Стороны и медиатор могут сами вырабатывать правила поведения, которые обязаны соблюдать (порядок проведения процедуры, определение сведений, относимых к конфиденциальным, и пр.).

Вместе с тем при заключении сторонами медиативного соглашения должны быть исключены случаи, когда такие соглашения противоречат законодательству или нарушают права третьих лиц. Соглашение, достигнутое в медиации, может не содержать ссылки на нормы права (в отличие от судебного решения).

Принцип государственного языка также в равной мере относится к медиации. Стороны поддерживают коммуникацию на понятном для них языке. Как правило, это государственный язык, принятый в конкретном государстве. Однако стороны могут определиться в использовании любого иного языка, удобного для использования в равной степени обеим сторонам спора.

В соответствии с принципом диспозитивности участникам спора при обращении в суд обеспечивается широкая возможность свободно распоряжаться как предметом спора, субъективным материальным правом, так и правами, направленными на возникновение, развитие и прекращение самой деятельности по защите субъективных прав <53>.

<53> Арбитражный процесс: учеб. / С.А.Алехина [и др.]; под ред. Р.Е.Гукасяна. — 2-е изд., перераб. и доп. — М.: Проспект, 2008. — С. 37 — 40.

Диспозитивность в медиации еще более обширна. Обсуждение в медиации не ограничено исковыми требованиями по делу. Стороны могут обсуждать любую необходимую информацию, связанную как с правовой, так и с фактической составляющей их взаимоотношений. Помогает достичь урегулирования существующего конфликта обсуждение прошлых или будущих отношений и сделок. По сложным спорам выход может быть связан с заключением нового хозяйственного договора, с изменением связывающего стороны учредительного договора. Стороны могут договориться о разделе своего бизнеса либо об изменении условий совместной деятельности и т.п. Медиация (посредничество) по своей частноправовой природе является продолжением и развитием общего диспозитивного начала цивилистического процесса.

Часть принципов, хотя и перекликаются с принципами судопроизводства, традиционно относятся к принципам медиации и закреплены в комментируемой статье Закона:

• добровольность;
• добросовестность, равноправие и сотрудничество сторон;
• беспристрастность и независимость медиатора; конфиденциальность <54>.

<54> О медиации: Закон Респ. Беларусь, 12 июля 2013 г., N 58-З // Национальный правовой Интернет-портал Республики Беларусь.

Принцип диспозитивности хозяйственного судопроизводства развивает собой принцип добровольности в медиации. Участие в медиации является добровольным волеизъявлением сторон. Стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией. Медиация — добровольный процесс, он основан на стремлении сторон достигнуть честного и справедливого соглашения. В любой момент каждая из сторон вправе отказаться от проведения медиации, от ее продолжения путем письменного заявления медиатору. На основе принципов добровольности и добросовестности подлежит исполнению медиативное соглашение сторон.

Добровольность выражается в следующем. Ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации. Выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию — персональное решение каждого участника. Согласие с результатом медиации также сугубо добровольное. Стороны сами контролируют процесс, они не подвергаются контролю со стороны судьи, арбитра, государственных органов и кого бы то ни было. Решение о выборе и участии конкретного медиатора в части процесса или в течение всей процедуры принимается обеими сторонами также добровольно.

Зачастую высказываются предложения об установлении обязательности медиации по различным категориям дел. Международный опыт обязательной медиации (посредничества) представляет интерес с точки зрения возможности ее введения по отдельным категориям дел. Иностранные специалисты утверждают, что обязательная медиация может привести к изменению типа дел, доводимых до суда. Такими делами могут оказаться дела, по которым трудно договориться. Вместе с тем медиация (посредничество) может способствовать тому, чтобы судебное время посвящалось делам, наиболее в этом нуждающимся. Так, большинство успешных программ медиации в Соединенных Штатах Америки предполагает обязательный ее характер <55>.

<55> Питерс, Д. Посредничество по определению суда [Электронный ресурс] / Д.Питерс // Вопросы демократии. — 1999. — Т. 4, N 3. — Режим доступа: http://usinfo.org/mirror/usinfo.state.gov/journals/itdhr/1299/ijdr/peters.ht. — Дата доступа: 05.10.2010.

В некоторых странах, например в Канаде, Австралии, Нидерландах, проводились эксперименты по применению обязательной медиации до судебного процесса. Их положительным эффектом явилось то, что стороны знакомились с процедурой, могли оценить ее возможности, а это создавало позитивное отношение к ней в последующем. В Италии процедура медиации является обязательной при урегулировании корпоративных и финансовых споров. В Аргентине она установлена для большинства исков. В Греции рассмотрение дел не допускается, если стороны не предприняли попытки разрешить дело путем примирения <56>. В Финляндии прохождение примирительных процедур обязательно по всем гражданским делам. В Баварии медиация обязательна по спорам с ценой иска до 800 евро. В Австралии — по всем искам коренного населения <57>. В Англии стороны стали использовать медиацию тогда, когда за отказ от нее начали накладывать штрафы. В последующем данная практика изменилась, поскольку стороны добровольно выбирают ее, включая в положения заключаемых контрактов <58>.

<56> Нельсон, Р.М. Мировые достижения в области разрешения конфликтов / Р.М.Нельсон // Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: материалы междунар. конф., Москва, 29 — 30 мая 2000 г. / Рос. фонд правовых реформ. — М., 2000. — С. 10.

<57> Там же, с. 19.

<58> Теперь начинается самое главное. 16 — 17 ноября 2007 г. Москва. Конференция «Медиация. Альтернативные методы разрешения споров и их значение в совершенствовании деловой и корпоративной этики»: [репортаж] // Медиация и право. Посредничество и примирение. — 2007. — N 4. — С. 13 — 15.

В России считают, что судьи должны получить право выносить решение о назначении примирительной процедуры (обращении к медиаторам), если считают, что она более эффективна, чем судебный процесс <59>. Российские специалисты полагают, что в случае введения принудительной медиации многие со временем оценят ее преимущества и станут обращаться к медиации добровольно <60>. Высказывается предложение примирительное производство включить в судебный процесс как обязательную стадию, на которой неявка истца влечет оставление иска без рассмотрения <61>. Категориями споров для обязательной медиации предлагаются: внутрикорпоративные; в рамках деятельности антимонопольной службы; при разрешении административных, в частности налоговых, споров <62>.

<59> Силачева, И. Судебные споры зазвучат медиаторами [Электронный ресурс] / И.Силачева // Выборы в Санкт-Петербурге. — 2010. — Режим доступа: http://www.vybor-spb.ru/dayjust.php?id=47218. — Дата доступа: 12.02.2010.

<60> Шамликашвили, Ц.А. Медиация в коммерческих спорах / Ц.А.Шамликашвили // Право и экономика. — 2009. — N 1. — С. 15.

<61> Лазарев, С.В. Основы судебного примирения / С.В.Лазарев; предисл. И.В.Решетниковой. — М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2011. — С. 88.

<62> Шамликашвили, Ц.А. Медиация в коммерческих спорах / Ц.А.Шамликашвили // Право и экономика. — 2009. — N 1. — С. 16.

По опыту применения белорусской медиации целесообразно рассмотреть установление обязательной процедуры по отдельным категориям дел, таким как корпоративные споры, которые по существу являются глубоко частными в своих интересах. Обязательной процедуру можно определить для дел с малозначительными суммами исков <63>.

<63> Бельская, И.А. Практика посредничества (медиации) в хозяйственных судах Республики Беларусь / И.А.Бельская // Формирование правовых основ инновационной экономики: материалы респ. науч.-практ. конф., Минск, 12 дек. 2008 г. / Белорус. гос. экон. ун-т; редкол.: Г.А.Короленок (отв. ред.) [и др.]. — Минск, 2008. — С. 8 — 10.

Споры в семейной сфере правоотношений также целесообразно в качестве досудебного порядка разрешения отнести к действию обязательной медиации, что может в целом способствовать сохранению семейных отношений (дела о разводе, о разделе имущества, об определении порядка пользования жилым помещением и иным имуществом, о порядке общения с детьми и т.п.). Соседские споры в земельных, жилищных правоотношениях и некоторые другие категории дел могут эффективно разрешаться без суда в кратчайшие сроки и с сохранением ресурсов (сокращение судебных расходов не только на государственную пошлину, но и на помощь адвоката, проведение экспертиз и т.д.).

Принцип равноправия означает равные права сторон в выборе медиации и конкретного медиатора, в решении вопроса о необходимых участниках переговоров, правилах и порядке проведения процедуры, в доступе к обсуждаемой информации, в выработке и формулировании предложений по урегулированию спора, в оценке их приемлемости, в индивидуальной работе с медиатором, в праве удовлетворения собственных интересов в результате медиации. Медиатор предоставляет каждой стороне возможность, обеспечивая равное время каждой из сторон, высказать свое мнение относительно причин возникновения спора и целей, которые стороны намерены достичь посредством проведения медиации.

Принцип равноправия заключается в обязанности медиатора обеспечить равное участие сторон в проведении медиации. При этом медиатор не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.

Принцип беспристрастности (нейтральности) медиатора в отношении сторон выражается в независимом, уважительном, благоприятном отношении к каждой из сторон, в обеспечении равного участия сторон в процедуре, в отсутствии корыстной или иной заинтересованности (прямой или косвенной) в ходе и результатах медиации, отсутствии личных и деловых отношений с любой из сторон. Медиатор обязан сообщить сторонам об обстоятельствах, которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности.

Медиатор должен проводить медиацию беспристрастно и справедливо. Идея беспристрастности медиатора является центральной в процессе медиации. Медиатор должен проводить медиацию только тех дел, в которых он может оставаться беспристрастным и справедливым. Если медиатор по любой причине теряет нейтральность, не способен проводить процедуру в беспристрастном состоянии, он обязан прекратить медиацию.

Медиатор должен избегать любого проявления поведения, которое давало бы повод почувствовать пристрастность по отношению к другой стороне.

В случаях если медиатор назначается судом или другим институтом (организацией, обеспечивающей проведение медиации), то такая организация должна приложить разумные усилия по обеспечению беспристрастности медиатора.

Медиатор должен остерегаться пристрастности или предубеждений, основанных на личностных характеристиках сторон, их социальном происхождении или поведении на медиации. Одним из проявлений беспристрастности является отсутствие заинтересованности в конфликте интересов медиатора и сторон. Конфликт интересов — действия или отношения, которые могут создать впечатление возможной расположенности медиатора к одной из сторон.

Обязанностью медиатора является раскрытие перед сторонами всех имеющихся или потенциальных собственных интересов в конфликте. После обнаружения таковых в процессе медиации медиатор должен отказаться от ее продолжения или после обсуждения ситуации со сторонами получить их согласие на проведение медиации. Необходимость защиты от пристрастности медиатора в конфликте может влиять также на поведение сторон во время медиации.

Медиатор несет ответственность за раскрытие любых имеющихся или потенциальных конфликтов, которые в той или иной мере ему известны и которые могут вызвать сомнения в его беспристрастности. Если все стороны согласятся на медиацию после того, как были проинформированы о конфликте, медиатор может продолжить медиацию. Однако, если интерес в конфликте порождает сомнения, медиатор должен отказаться от процесса.

Медиатор должен избегать проявления заинтересованности в конфликте как во время, так и после медиации. Без согласия всех сторон медиатор не должен впоследствии устанавливать профессиональные отношения с любой из сторон.

Для обеспечения прав и интересов сторон крайне важен принцип независимости медиатора, который выражается в том, что его действия неподконтрольны судье, представителям государственных органов, руководителям организаций, обеспечивающих проведение медиации, и любым другим лицам. Обеспечению независимости медиатора служит свидетельский иммунитет, согласно которому лица, участвующие в процедуре, и сам медиатор не могут привлекаться к даче показаний в отношении сведений по делу. Данная гарантия должна обеспечиваться процессуальным законодательством, как, например, действует часть 7 ст. 72 ХПК (пункт 2 статьи 92 ГПК). Данное положение ХПК соответствует рекомендациям, содержащимся в ст. 7 Директивы ЕС (п. 1) <64>. Принцип независимости заключается в недопустимости вмешательства в деятельность медиатора в любой форме, оказания морально-психологического и иного давления со стороны кого бы то ни было.

<64> Директива 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета от 21 мая 2008 г. относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах [Электронный ресурс] // Медиатор. — 2008. — Режим доступа: http://mosmediator.narod.ru/direktiva_200852_es_evropeiskogo_parlamenta_i_soveta_ot_21_maya_2008_g/. — Дата доступа: 26.04.2015.

Принцип сотрудничества сторон означает совместную выработку сторонами договоренностей, условий по урегулированию спора, возможность совершения взаимных уступок для достижения компромисса при поддержании сторонами атмосферы доверия и взаимного уважения и признания законных прав и интересов другой стороны с сохранением их эмоционально-психологического комфорта.

Следует отметить, что принцип состязательности учеными рассматривается достаточно широко. Так, Н.Г.Юркевичем предлагается состязательность воспринимать как сотрудничество сторон, необходимое для выяснения судебной истины. Им внесено предложение о введении в гражданский процесс принципа сотрудничества, которое становится все более востребованным <65>. Значение принципа сотрудничества является весьма важным для медиации, где принцип состязательности сторон в судебном процессе трансформируется в принцип их сотрудничества не только между собой, но и с медиатором. Самой основой медиации является «гарвардский метод переговоров», а именно проведение переговоров на основании метода сотрудничества сторон.

<65> Гражданский процесс БССР: учеб. пособие / авт. коллектив: Т.А.Белова [и др.]; под ред. Н.Г.Юркевича, В.Г.Тихини. — Минск: Выш. шк., 1979 — 1982. — Ч. 1. — 1979. — С. 86 — 87.

Медиатор должен проявлять благожелательное отношение к каждой из сторон, способствовать их сотрудничеству, а также содействовать сторонам в последовательном обмене документами, сведениями и сообщениями по обсуждаемым вопросам. Принцип сотрудничества является одним из ключевых принципов медиации.

Добросовестность сторон в распоряжении своими процессуальными правами также обеспечивает проведение медиации с точки зрения участия в переговорах, соблюдения равноправия сторон, выработки реалистичных условий выполнения соглашения.

В наибольшей степени добросовестность сторон имеет значение для выполнения достигнутых договоренностей. Спецификой является то обстоятельство, что добросовестность сторон в судебном процессе может быть обеспечена необходимыми мерами воздействий суда на стороны. Медиатор не обладает процессуальными правами по привлечению сторон к какой-либо ответственности за недобросовестное распоряжение своими правами. Поэтому единственная мера воздействия, которая может и должна использоваться медиатором, — это реагирование на злоупотребление сторон путем перерывов в проведении медиации или инициирования ее прекращения.

Принцип добросовестности обеспечивает, что пользование своими правами стороны осуществляют честно и добросовестно, вырабатывают реалистичные условия урегулирования спора и выполняют достигнутые договоренности.

Непозволительно использовать медиацию для затягивания процесса разрешения спора, в частности для рассмотрения дела судом или для введения в заблуждение другой стороны в намерении примирения. Принцип добросовестности в отношении медиатора является обеспечивающим принцип его беспристрастности.

Гласности судебного разбирательства дела зачастую противопоставляется конфиденциальность медиации (посредничества). Требования конфиденциальности обсуждаемой информации распространяются как на стороны, если они не исключили конфиденциальность, так и на медиатора, который не может без согласия сторон передавать ставшую ему известной информацию кому бы то ни было.

Принцип конфиденциальности в медиации, так же как принцип сотрудничества, является основополагающим. Его О.Ю.Скворцов называет антитезой принципа гласности, присущего гражданскому и арбитражному процессуальному праву <66>.

<66> Скворцов, О.Ю. Основные направления развития науки об альтернативных способах разрешения правовых споров / О.Ю.Скворцов // Третейский суд. — 2009. — N 3. — С. 107 — 112.

Принцип конфиденциальности означает, что стороны вправе определить для себя объем ограничения распространения информации, связанной с медиацией. Конфиденциальным является как сам факт проведения медиации, который не должен быть известен лицам, не участвующим в ней (если стороны не договорились об ином), так и информация, полученная участниками в ходе медиации. Информация из медиации не может использоваться сторонами в качестве доказательств в возможном судебном заседании по данному делу в случае недостижения соглашения об урегулировании спора. Данные положения должны закрепляться в процессуальных кодексах.

Названное содержание конфиденциальности схоже с уже существующим понятием в международной практике. Так, согласно ст. 11 Добровольного примирительного регламента, регулирующего примирительное производство в рамках Международной торговой палаты, стороны не имеют права представлять в суды или арбитраж в качестве доказательства или в иной форме: любые точки зрения, которые излагались какой-либо стороной в отношении возможности урегулирования спора; любые предложения, сделанные примирителем; те факты, на которые какая-либо сторона указывала в качестве своей готовности принять некоторые предложения для урегулирования спора, выдвигавшиеся примирителем <67>. При проведении медиации сохраняется принцип конфиденциальности всей информации, относящейся к медиации, если стороны не договорились об ином, за исключением информации о заключении соглашений о применении медиации, о прекращении медиации.

<67> Белов, А. Альтернативные способы разрешения внешнеэкономических споров / А.Белов // Право и экономика. — 1998. — N 6. — С. 76.

Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без письменного согласия сторон. В случае если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей эту информацию.

Стороны, медиатор, а также другие лица, участвовавшие в проведении медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного или третейского разбирательства на информацию, полученную в ходе медиации, о мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора, равно как и о готовности одной из сторон принять предложение другой стороны об урегулировании спора, заявлениях и признаниях, сделанных одной из сторон.

Если медиатор проводит индивидуальные встречи (кокусы) со сторонами, содержание таких заседаний с точки зрения конфиденциальности должно быть обсуждено со всеми сторонами предварительно. При завершении каждой из таких встреч медиатор должен задать стороне вопрос о том, что из обсужденной информации можно передать другой стороне спора, а что конфиденциально. Если стороны договорились, что вся или часть выявленной информации во время процесса медиации является конфиденциальной, такое соглашение сторон должно являться для медиатора обязательным.

Медиатор должен обеспечить разумные ожидания сторон в отношении конфиденциальности. Конфиденциальность зависит от обстоятельств медиации и любого соглашения в этой части, к которому придут стороны. По отношению к конфиденциальности стороны могут разработать свои правила или заранее договориться с медиатором или организация, обеспечивающая проведение медиации, может предложить уже имеющиеся у нее конкретные правила. Так как гарантия конфиденциальности является важной для сторон, медиатор должен обсудить ее с конфликтующими сторонами. Стороны, если придут к решению о необходимости, могут заключить отдельное письменное соглашение о конфиденциальности.

Важнейшим принципом медиации и посредничества, который не закреплен в Законе, но объективно существует и делает их привлекательными для сторон, является удовлетворение взаимных интересов сторон, что влечет возможность сохранения последующих партнерских отношений <68>. В медиации конфликт урегулируется без установления правой и неправой стороны, степени их вины в сложившихся конфликтных обстоятельствах.

<68> Решетникова, И. Медиация и арбитражный процесс / И.Решетникова, Ю.Колясникова // Арбитражный и гражданский процесс. — 2007. — N 5.

Обращение к медиатору и посреднику «не влечет для сторон негативных последствий, а, наоборот, позволяет им сохранить доверительные отношения и продолжить деловое сотрудничество в результате найденного компромисса» <69>. Стороны сами пытаются найти более подходящее для них решение. Такой подход увеличивает вероятность того, что, однажды урегулировав правовой конфликт, стороны будут способны и дальше сохранять деловые отношения, не допуская новых споров <70>.

<69> Севастьянов, Г.В. Методы альтернативного разрешения коммерческих споров / Г.В.Севастьянов // Рос. юстиция. — 2001. — N 6. — С. 20 — 21.

<70> Херсонцев, А.И. Альтернативное разрешение споров: проблемы правового регулирования и европейский опыт / А.И.Херсонцев // Российский юридический журнал. — 2003. — N 3. — С. 118.

Все вышеприведенные принципы медиации реализуются в процедуре действиями и правовым положением медиатора и сторон, должны обеспечиваться их усилиями и отражать природу процесса, который стороны избрали для урегулирования своего спора. Отступления от принципов медиации как для сторон, так и для медиатора являются недопустимыми.

Обязательным условием для успешной медиации является доверие обеих сторон к медиатору, которое стороны оказывают ему как лицу, способному обеспечить эффективное ведение переговоров. Комментируемый Закон, в частности статья 4, предоставляет возможность сторонам выбирать медиатора согласно своим предпочтениям.

Более того, стороны вправе в любой момент прекратить медиацию, если медиатор, который содействует им в проведении переговоров, в чем-либо перестает устраивать стороны. Стороны могут выбрать другого или второго медиатора.

Медиатор нацеливает их на сотрудничество, а не состязательность, на выявление интересов сторон, а не формирование правовых позиций. Поскольку медиатор сохраняет конфиденциальность обсуждаемой информации, демонстрирует свою компетентность, сторонам это предоставляет определенные гарантии и вызывает чувство доверия и безопасности.

Статья 4. Требования, предъявляемые к медиатору

Комментарий к статье 4

Согласно комментируемой статье к кандидатуре медиатора в Республике Беларусь установлен ряд требований и условий.

1. Медиатором может быть физическое лицо. Организации не могут исполнять роль медиаторов. Они могут быть созданы для обеспечения деятельности медиатора согласно статье 6 комментируемого Закона. Медиация — это некоммерческая деятельность физического лица с соответствующими правовыми последствиями, в частности, в области налогообложения этой деятельности.

2. Медиатор должен иметь базовое высшее образование. При этом не только юридическое, хотя это может казаться предпочтительным. Несмотря на то обстоятельство, что в Беларуси медиация изначально стала известной при ее проведении в хозяйственных судах юристами, юридическим образованием возможность стать медиатором Законом не была ограничена. Комментируемым Законом определен допуск к осуществлению функций медиатора лиц с различной базовой профессией и установлены для них единые квалификационные требования (отсутствует разделение медиаторов на осуществляющих свою деятельность на профессиональной и непрофессиональной основе).

Медиатором может быть психолог, конфликтолог, аудитор и люди иных профессий. Важен достаточно высокий базовый уровень развития личности.

О.В.Аллахвердова указывает, что подготовка медиаторов на базе юридической специальности является наиболее рациональным вариантом. Среди юристов, психологов и педагогов первое место по сложности обучения медиативной технике занимают юристы. Вместе с тем каждая из названных базовых специальностей имеет свою степень профессиональной деформации. В частности, юристы пытаются дать рекомендации о вариантах разрешения спора, психологи переходят к психологическому консультированию, педагоги начинают воспитывать, в то время как ни один из названных вариантов поведения для медиации неприемлем. Медиация — это новая идеология, призванная обеспечить участникам гражданского оборота свободу и независимость в реализации своих субъективных прав, необходимость согласования своего поведения с действиями других лиц путем переговоров. При подготовке медиаторов с базовым юридическим образованием основная опасность заключается в том, что вместо фасилитативной (поддерживающей коммуникацию) может получить развитие медиация директивная, связанная с навязыванием сторонам определенного варианта поведения со стороны посредника. Это будет иметь существенные последствия для практики исполнения соглашений, достигнутых по итогам медиации, поскольку то, что навязано сторонам извне, ими, как правило, не исполняется, конфликт идет на новый, более глубокий виток развития <71>.

<71> Здрок, О.Н. Применение медиации — российские проблемы и белорусский опыт / И.А.Бельская, О.Н.Здрок

Для допуска к деятельности медиатора существенным является следующее условие.

3. Необходимо пройти специальную подготовку в сфере медиации. Самостоятельной профессии медиатора в единый тарифно-квалификационный справочник работ и профессий не введено. Основным квалификационным требованием к медиатору выступает необходимость прохождения специального обучения. В соответствии с комментируемым Законом порядок прохождения дополнительного обучения и подготовки устанавливается Министерством юстиции Республики Беларусь.

После прохождения подготовки допуск к деятельности в качестве медиатора осуществляет Квалификационная комиссия при Министерстве юстиции Республики Беларусь по вопросам медиации, формируемая на межведомственной основе с участием представителей судебных органов, нотариата, вузов, организаций, обеспечивающих проведение медиации. Единая программа, содержание которой определено Министерством юстиции Республики Беларусь, построена на значительной практической части по проведению медиаций обучающимися, что не только позволяет единообразно формировать знания и навыки медиаторов, но и повышает требовательность к обучающим медиации центрам.

Предстоит выработать единые профессиональные критерии и стандарты, которым должны соответствовать обучающие центры, чтобы избежать навязывания обучающимся авторского видения медиации различными частными структурами. Это обеспечит гарантии обучающимся в них лицам в том, что они получают именно профессиональные знания, которые им необходимы для работы медиатором, а не фрагментарную информацию о психологии и личностном росте.

Требований прохождения специальной подготовки по программам, утвержденным Министерством юстиции Республики Беларусь, к медиаторам, выступающим судебными примирителями, в Законе не установлено, они определяются процессуальным законодательством, в частности, они содержатся в части 2 статьи 156 ХПК. Исключением в прохождении установленной обязательной специальной подготовки признаются только примирители судов, имеющие опыт работы, поскольку они в своей практической деятельности до принятия Закона не только проходили обучение (хоть и не столь системное, как предлагается сейчас), но и проводили практическую деятельность судебных медиаторов на протяжении нескольких лет.

Данное исключение не означает, что судебные примирители не проходят подготовки. Подготовку они проходят в порядке, установленном судами. По роду своей деятельности они имеют большой практический опыт работы в качестве медиаторов, необходимые знания они приобретают постоянно в процессе его обретения.

Для сравнения согласно положениям ГПК Франции физическое лицо, которое выполняет функции медиатора, должно удовлетворять следующим требованиям (ст. 131-5):

• являться право- и дееспособным, не утратить соответствующего права, в частности не иметь судимости;
• не совершать действий, противоречащих чести и добрым нравам, в результате которых предусмотрена дисциплинарная или административная ответственность в виде отстранения от выполнения своих функций;
• не быть исключенным из списка посредников; иметь действительное разрешение на выполнение им функций посредника;
• не быть уволенным с работы посредника;
• обладать, исходя из его текущей или прошлой деятельности, необходимой квалификацией с учетом характера спора;
• доказать наличие, в зависимости от конкретного случая, соответствующего образования или опыта посреднической деятельности;
• представить гарантии независимости, необходимой для осуществления посредничества. Медиатор не имеет никаких прав осуществлять расследование (ст. 131-8).

Однако он может с согласия сторон и третьего лица заслушать такое третье лицо <72>.

<72> Леннуар, Н.Н. Альтернативное разрешение споров: переговоры и медиация: учеб.-метод. пособие / Н.Н.Леннуар. — СПб.: Изд-во Санкт-Петербургского института права имени Принца П.Г.Ольденбургского, 2004. — С. 100.

Законом установлены исключения в отношении лиц, которые изначально не могут быть медиаторами:

1) государственные служащие, в том числе осуществляющие полномочия судьи в суде, если иное не предусмотрено законодательными актами.

В действующем законодательстве Республики Беларусь такое исключение установлено в ХПК в отношении примирителей в суде, рассматривающем экономические дела;

2) признанное в установленном порядке недееспособным или ограниченно дееспособным;

3) имеющее судимость.

Исключение содержится для ряда лиц, освобожденных от занимаемых должностей по дискредитирующим обстоятельствам, — в течение трех лет со дня принятия соответствующего решения, а также медиатора, в отношении которого принято решение о прекращении действия свидетельства медиатора в связи с нарушением Правил этики медиатора, утверждаемых Министерством юстиции Республики Беларусь. Данное основание подчеркивает особую значимость этического поведения медиатора и соблюдения им профессиональных правил этики.

Вопросам соблюдения этики в профессии медиатора уделяется особенное значение в международной практике. Так, инициативной группой практикующих посредников при поддержке Европейской комиссии разработан и принят в Брюсселе 2 июня 2004 г. Европейский кодекс поведения медиаторов, на основании которого разрабатываются аналогичные национальные правила. Правила этики медиатора (далее — Правила этики медиатора) в Республике Беларусь утверждены постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 17.01.2014 N 15 (далее — постановление N 15) и вступили в силу одновременно с комментируемым Законом.

Министерство юстиции Республики Беларусь согласно комментируемой статье может принять решение о прекращении действия свидетельства медиатора только в двух случаях (за исключением, конечно, смерти медиатора):

• подачи медиатором заявления о прекращении действия свидетельства медиатора;
• представления Квалификационной комиссии по вопросам медиации о прекращении действия свидетельства медиатора, например, в связи с нарушением Правил этики медиатора.

Согласно Инструкции о порядке выдачи и прекращения действия свидетельства медиатора (далее — Инструкция), утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.12.2013 N 1184 «О некоторых мерах по реализации Закона Республики Беларусь «О медиации» (далее — постановление N 1184), определяется порядок выдачи свидетельства медиатора (далее — свидетельство) и его дубликата, а также порядок внесения изменений в свидетельство и прекращения его действия. Свидетельство выдается на основании решения Квалификационной комиссии.

Для получения свидетельства претендент на его получение согласно пункту 4 Инструкции представляет в Министерство юстиции Республики Беларусь пакет документов, в составе и по форме отвечающих требованиям данного пункта.

Приложением 2 к Инструкции установлена единая форма документа, который является документом строгой отчетности.

Министерство юстиции Республики Беларусь вносит сведения о выдаче свидетельства в реестр медиаторов, и после этого момента медиатор может приступать к исполнению своих обязанностей, если он будет выбран для этого сторонами.

Решение о прекращении действия свидетельства медиатора принимается Министерством юстиции Республики Беларусь в случае принятия соответствующего решения квалификационной комиссией. Положение о квалификационной комиссии по вопросам медиации, утвержденное постановлением N 1184 (далее — Положение), содержит исчерпывающий перечень случаев, когда это возможно.

Решение о прекращении действия свидетельства медиатора принимается комиссией, в частности:

• в случае смерти, признания недееспособным, ограниченно дееспособным, безвестно отсутствующим, объявления умершим;
• при неполучении свидетельства медиатора в течение шести месяцев со дня принятия решения о его выдаче.

Следующим основанием является неосуществление медиатором своей деятельности в течение года и непредставление в Министерство юстиции Республики Беларусь документа о прохождении повышения квалификации в организации, осуществляющей подготовку в сфере медиации, без уважительных причин. Предполагается проведение Министерством юстиции Республики Беларусь мониторинга за деятельностью медиаторов, которые должны будут представлять ежегодно либо подтверждение проведения практической деятельности, либо при ее отсутствии документ, подтверждающий прохождение повышения квалификации.

Выдача свидетельства медиатора на основании недостоверных сведений, представленных претендентом, как основание для прекращения действия свидетельства медиатора на этой стадии предполагает, что такое обнаружение произошло позднее, чем была произведена выдача свидетельства. Очевидно, что данное основание закладывалось для случаев, если при выдаче не было возможности усмотреть недостоверность представленных личных данных претендента. Вероятно, эта информация может быть получена также при проведении каких-то проверочных действий по осуществлению деятельности медиатором.

Вынесение двух и более предупреждений в течение 12 месяцев подряд обладателю свидетельства медиатора за нарушение законодательства, регулирующего осуществление деятельности медиатора, как основание для прекращения действия свидетельства медиатора является мерой воздействия на выявленные нарушения. Так же как и повторное в течение 12 месяцев подряд нарушение обладателем свидетельства медиатора Правил этики медиатора. Выделение данного основания подчеркивает важность соблюдения медиатором Правил этики медиатора и отражает особое значение соблюдения морально-нравственных принципов и идеалов в деятельности медиатора. Как известно, профессиональный подход «не навреди», обычно адресуемый врачам, в равной степени относится и к медиаторам.

Последнее основание в виде несоответствия обладателя свидетельства медиатора требованиям, установленным Законом, предполагает, что данные обстоятельства могут возникнуть позднее момента выдачи свидетельства.

Этими новыми обстоятельствами могут быть, например, поступление на государственную службу либо привлечение медиатора к уголовной ответственности. В комментируемом Законе конкретно не указывается возможная сфера правоотношений, за совершение правонарушения (преступления) в которой привлечение медиатора к уголовной ответственности влечет ограничение деятельности медиатора. Следовательно, лишение права заниматься медиацией следует за любого рода уголовное преступление.

Согласно пункту 14 Положения решение комиссии о прекращении действия свидетельства медиатора вносится на рассмотрение коллегии Министерства юстиции Республики Беларусь для принятия окончательного решения. Такой высокий уровень принятия решения отражает особую исключительность такой ситуации. Высокий уровень принятия решения отражен также в пункте 18 Положения, согласно которому в случае несогласия претендента, обладателя свидетельства медиатора с решением комиссии об отказе в выдаче свидетельства медиатора либо о прекращении действия свидетельства медиатора соответственно Министр юстиции Республики Беларусь вправе повторно внести вопрос на рассмотрение комиссии.

Хотя это полномочие является не обязанностью Министра юстиции Республики Беларусь, а его правом, можно предположить, что все эти возможности закладываются для обеспечения максимальных гарантий прав медиаторов и претендентов на это. К числу таких гарантий относится и предусмотренная пунктом 19 Положения возможность обжаловать в суд решения комиссии об отказе в выдаче свидетельства медиатора и о прекращении действия свидетельства медиатора.

Поскольку на основании решения комиссии о прекращении действия свидетельства медиатора принимается решение коллегии Министерства юстиции Республики Беларусь, следовательно, обжалование действий государственного органа подпадает под действие статьи 335 ГПК как дело, возникающее из административно-правовых отношений. При этом предстоит определиться, это основание подпадает под пункт 5 либо 7 указанной статьи. По нашему мнению, последнее основание является более обоснованным.

Установлено правило, что медиатор, который работал со сторонами по конкретному делу, не вправе выступать в последующем представителем какой-либо стороны в любых органах, организациях и судах. Если медиатором выступало лицо, являющееся адвокатом, то после его участия в медиации в качестве медиатора у него нет возможности представлять интересы ни одной, ни другой стороны спора и такой адвокат должен отказаться от ведения дела. Это требование распространяется также на юристов и иных работников организации, даже если такое лицо состоит в трудовых отношениях с какой-либо из сторон.

Стороны могут заявлять к кандидатуре медиатора дополнительные в сравнении с установленными комментируемой статьей требования. Для сторон могут быть существенными те или иные качества личности или жизненного опыта медиатора. В комментируемой статье не приводятся даже примерные из возможных особенностей. В этом вопросе сторонам предоставляется полная свобода действий.

Статья 5. Квалификационная комиссия по вопросам медиации

Комментарий к статье 5

Одним из ключевых положений комментируемого Закона предусмотрено создание квалификационной комиссии по вопросам медиации при Министерстве юстиции Республики Беларусь. Через Министерство юстиции Республики Беларусь и этот орган производится государственное влияние и контроль за развитием медиации в стране. Это межведомственный коллегиальный орган, который состоит из авторитетных для медиации лиц, фактически осуществляет допуск к профессии и формирует основную методологию института медиации в Республике Беларусь.

В соответствии с комментируемой статьей и статьей 18 Закона Совет Министров Республики Беларусь принял ряд документов, направленных на обеспечение развития медиации в Беларуси. К такого рода необходимым документам относятся Положение, Инструкция, Типовые правила деятельности организации, обеспечивающей проведение медиации (далее — Типовые правила), а также форма свидетельства о государственной регистрации организации, обеспечивающей проведение медиации, и форма свидетельства о постановке на учет обособленного подразделения юридического лица, обеспечивающего проведение медиации, утвержденные постановлением N 1184.

Положением определяются порядок образования, деятельности и полномочия квалификационной комиссии по вопросам медиации. Комиссия — это орган, который принимает основополагающие решения в деятельности медиаторов. Комиссия создается при Министерстве юстиции Республики Беларусь из числа представителей Министерства юстиции Республики Беларусь, судов, иных государственных органов, общественных объединений и других организаций, а также медиаторов и адвокатов. Таким образом создан межведомственный орган, в который входят авторитетные специалисты в области медиации, известные этими специальными знаниями и внесшие существенный вклад в развитие медиации в Беларуси.

Председателем комиссии является заместитель Министра юстиции Республики Беларусь, поскольку Министерство юстиции Республики Беларусь обладает основными функциями государственного контроля. Персональный состав комиссии утверждается приказом Министра юстиции Республики Беларусь. При ее создании в нее вошли помимо руководителей соответствующих подразделений Министерства юстиции Республики Беларусь руководящие работники адвокатуры, нотариата, представители судов, руководители существующих в Беларуси двух основных осуществляющих подготовку медиаторов учебных центров, которые являются научными кадрами Белорусского государственного университета. Значительное количество членов комиссии сами являются медиаторами.

От судов в комиссию могут быть включены не только судьи, но и примирители судов, обладающие опытом проведения судебной медиации (примирительной процедуры). Государственные органы могут быть представлены помимо государственных служащих Министерства юстиции Республики Беларусь еще и должностными лицами Национального центра законодательства и правовых исследований как органа, который являлся одним из разработчиков Закона. Возможно включить в комиссию представителей Министерства образования Республики Беларусь, поскольку заинтересованность в медиации проявляется в профессиональной среде педагогов. Представители Министерства труда и социальной защиты Республики Беларусь уже сегодня могут входить в комиссию, поскольку сфера трудовых правоотношений подпадает под возможности применения медиации (в трудовых спорах). При расширении сферы медиации в последующем в комиссию необходимо было бы включить представителей органов, к компетенции которых будет относиться та или иная сфера правового регулирования (например, при развитии налоговой медиации — Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь, при восстановительной медиации — Прокуратуры Республики Беларусь, Министерства внутренних дел Республики Беларусь, Следственного комитета Республики Беларусь и так далее). Представители науки, разрабатывающие вопросы применения медиации, смогут вносить свой вклад в работу комиссии.

Согласно пункту 6 Инструкции посторонним лицам и наблюдателям присутствовать на заседании комиссии не разрешается, тем самым предполагается принятие решений данной комиссией с соблюдением принципа конфиденциальности. Даже сам претендент на получение свидетельства медиатора на заседание комиссии может быть приглашен, только если комиссия признает его присутствие необходимым. Согласно абзацу 2 пункта 11 Положения о приглашении претендента на заседание комиссии принимается решение комиссии.

В документе нет прямого ответа, есть ли право у претендента на присутствие на заседании комиссии по его инициативе, когда решается вопрос о выдаче ему свидетельства. Согласно пункту 5 Инструкции претендент допускается на заседание комиссии при предъявлении паспорта гражданина Республики Беларусь. Допуск не обусловлен наличием решения о приглашении на заседание комиссии. Из совокупности приведенных положений можно сделать вывод о том, что у него такое право есть.

Основной функцией, возлагаемой на комиссию, является принятие решения о выдаче либо об отказе в выдаче свидетельства медиатора. Решение об отказе в выдаче свидетельства медиатора принимается комиссией в случаях, если будет обнаружено несоответствие представленных документов требованиям Инструкции, а также несоответствие претендента требованиям, установленным Законом к кандидатуре медиатора.

Только при принятии решения о выдаче комиссией свидетельства после его получения лицо может быть признано медиатором, данные о нем внесены в Реестр медиаторов согласно пункту 1 статьи 9 комментируемого Закона. Реестр медиаторов формируется на основании сведений о лицах, получивших свидетельство медиатора, и лицах, в отношении которых принято решение о прекращении действия свидетельства медиатора.

Комиссия согласно Положению, с одной стороны, работает по заявительному принципу, поскольку не осуществляет никаких проверочных действий по определению степени подготовки претендентов на занятие медиацией. Для них в законодательстве отсутствуют требования прохождения аттестации, экзамена или любого иного способа определения уровня подготовки. Комиссия согласно пункту 9 Положения может принять заочное решение при отсутствии претендента на основании представленных документов.

С другой стороны, на комиссию возлагаются функции контроля за работой медиаторов. Важной функцией комиссии является рассмотрение материалов об осуществлении медиатором своей деятельности и соблюдении им законодательства, регулирующего деятельность медиатора (абзац 4 пункта 10 Положения). Таким образом, комиссия осуществляет полномочия межведомственного контролирующего органа за работой медиаторов, что усматривается также из положений абзацев 7 и 8 пункта 11 Положения.

Из сформированного правового массива документов по вопросам медиации существует единственный предусмотренный источник информации, которая может служить основанием для проведения проверочных действий комиссией и Министерством юстиции Республики Беларусь. Согласно пункту 13 Типовых правил организация обязана представлять в Министерство юстиции Республики Беларусь информацию о выявленных ею фактах нарушения медиатором актов законодательства о медиации.

Такими источниками могут быть обращения граждан по конкретным вопросам деятельности медиатора и организации.

Положение не устанавливает порядка рассмотрения и вынесения предупреждения обладателю свидетельства медиатора, не называет оснований, по которым данные вопросы могут инициироваться перед комиссией, и лиц, уполномоченных на это.

Существенной функцией комиссии является внесение предложений Министерству юстиции Республики Беларусь по вопросам подготовки в сфере медиации. Основные правила подготовки медиаторов заложены в постановлении Министерства юстиции Республики Беларусь от 17.01.2014 N 12 «О некоторых вопросах подготовки в сфере медиации» (далее — постановление N 12).

Полномочия комиссии не ограничиваются вышеприведенными функциями, поскольку к ее компетенции отнесено рассмотрение и принятие соответствующих решений по иным вопросам, связанным с деятельностью медиаторов.

В настоящее время комиссия определяет основную методологию развития медиации, проведения основных мероприятий по теме медиации в Республике Беларусь.

Статья 6. Организация деятельности медиаторов

Комментарий к статье 6

Первый пункт комментируемой статьи устанавливает несколько принципиальных институциональных положений для деятельности медиатора и для самой медиации как правового института.

Во-первых, официальным документом, подтверждающим легальный правовой статус медиатора, его полномочия, является свидетельство медиатора, выдаваемое Министерством юстиции Республики Беларусь. Наличие свидетельства медиатора относится в соответствии с п. 1 ст. 4 комментируемого Закона к числу требований, которые предъявляются к медиатору. Без свидетельства медиатора физическое лицо, даже прошедшее необходимую медиативную подготовку, имеющее решение комиссии, не вправе осуществлять медиацию по конкретным конфликтам и спорам.

Министерство юстиции Республики Беларусь выдает свидетельство на основании решения квалификационной комиссии по вопросам медиации. Свидетельство медиатора выдается физическому лицу, имеющему высшее юридическое или иное высшее образование, прошедшему подготовку в сфере медиации в порядке, установленном Министерством юстиции Республики Беларусь, либо имеющему опыт работы в качестве примирителя в соответствии с процессуальным законодательством.

• Во-вторых, на уровне закона установлено, что деятельность медиатора не является предпринимательской деятельностью.
• В-третьих, медиатор вправе осуществлять иную деятельность, не запрещенную законодательством.

Согласно комментируемой статье медиаторы могут осуществлять деятельность самостоятельно. Деятельность медиатора не является исключительным видом деятельности, поэтому она может осуществляться лицом наряду с иными видами деятельности. Исключением является государственная служба, поскольку законодательство о государственной службе строго ограничивает дополнительные функции государственного служащего.

Это обстоятельство сознательно закладывалось в Закон, чтобы предоставить возможность заинтересованным лицам попробовать себя в новом виде деятельности, не отрываясь от основной привычной работы. Если работа медиатора станет для человека основной, Закон также не чинит препятствий этому.

Существенным обстоятельством является тот факт, что медиация не является предпринимательской деятельностью, как, например, адвокатская, нотариальная деятельность. Коммерциализация медиации, к которой призывают отдельные ее носители, недопустима. Поэтому данное положение является для Закона принципиальным.

Вместе с тем работа медиатора оплачивается (статья 17 комментируемого Закона). Размер оплаты устанавливается по соглашению медиатора со сторонами. Расходы на выплату вознаграждения распределяются между сторонами в равном объеме, если соглашением сторон не определен иной порядок. Закон предоставляет сторонам достаточную свободу в достижении договоренностей по оплате работы медиатора. Стороны и медиатора будут связывать гражданско-правовые договоры с соблюдением требований ГК к их содержанию. Комментируемый Закон не устанавливает размер вознаграждения медиатора, а только принцип его формирования. На стадии заключения соглашения о применении медиации еще может и не быть конкретного медиатора. Поэтому данное условие соглашения может ограничиваться формулированием подхода к оплате вознаграждения сторонами. Конкретный размер оплаты будет устанавливаться в последующем уже по соглашению сторон с медиатором (соглашения с медиатором Законом не предусматривается, поскольку оно представляет собой гражданско-правовой договор либо подряда, либо оказания услуг, либо иной договор в зависимости от его содержания).

Хотя согласно комментируемой статье медиаторы могут осуществлять свою деятельность самостоятельно, для обеспечения материальных, организационно-правовых и иных условий осуществления деятельности медиаторов могут быть созданы организации, обеспечивающие проведение медиации. Организация, обеспечивающая проведение медиации, может быть создана в качестве некоммерческой организации в форме учреждения (далее — учреждение) либо в качестве обособленного подразделения юридического лица. Учреждение действует на основании устава, утвержденного его учредителем. Обособленное подразделение юридического лица действует на основании положения, утвержденного руководителем юридического лица.

Например, юридические фирмы при соблюдении установленных Законом требований смогут создавать собственные структуры, которые будут обеспечивать проведение медиации, предоставляя для этого место проведения, обеспечивая заключение необходимых договоров между сторонами, сторонами и медиаторами, предлагая типовые соглашения, смогут заниматься организационными вопросами по содействию в проведении медиации. В случае необходимости с соблюдением условий конфиденциальности может потребоваться проведение правовой экспертизы заключаемых медиативных соглашений для обеспечения их законности и т.п.

Согласно пункту 3 статьи 9 комментируемого Закона сведения об организациях, обеспечивающих проведение медиации (далее — Организация), подлежат включению в Реестр организаций, обеспечивающих проведение медиации, порядок ведения которого определяется Министерством юстиции Республики Беларусь. Реестр формируется на основании сведений о государственной регистрации учреждений, изменений и (или) дополнений, внесенных в их уставы, постановке на учет обособленных подразделений юридических лиц, ликвидации учреждений, снятии с учета обособленных подразделений юридических лиц (пункт 4 статьи 9 Закона).

Законом предусмотрено, что правила деятельности Организации утверждаются указанными организациями на основании Типовых правил, определяют порядок деятельности организации, обеспечивающей проведение медиации.

Согласно комментируемой статье Организация создается в качестве некоммерческой организации в форме учреждения либо в качестве обособленного подразделения юридического лица.

Данная организационная форма на стадии разработки Закона вырабатывалась с огромным трудом многочисленными дискуссиями на разных этапах работы над проектом. За аналогию были взяты подходы, выработанные в отношении организации третейских судов. Принципиальным было решение признать деятельность медиатора некоммерческой. Следствием явилась организационная форма учреждения. Поскольку на стадии работы над проектом было очевидно, что немного появится желающих создавать специальные учреждения для организации работы медиаторов, то допустили форму обособленного подразделения юридического лица, которая оказалась при организации третейских судов более востребованной, нежели самостоятельное юридическое лицо. Тем самым законодательно оформлено правовое положение юридического лица, которое может являться коммерческой организацией, при этом одно из его структурных подразделений не будет заниматься коммерческой деятельностью.

Типовые правила не развили особенности правового положения такого рода коммерческих организаций, ограничившись столь же краткой информацией, что и Закон.

Установлено, что одним из направлений деятельности Организации является обеспечение материальных, организационно-правовых и иных условий осуществления деятельности медиаторов, состоящих в списке медиаторов Организации (пункт 3 Типовых правил). На самом деле это направление деятельности является основной целью создания таких организаций. Признано, что организация медиации самим индивидуально действующим медиатором менее эффективна, нежели когда эту функцию берут на себя специально созданные для этих целей центры (организации, учреждения, институты и т.п.).

Человек, нуждающийся в помощи медиатора и не имеющий представления о том, как необходимо действовать, приходит в такую Организацию (центр), его встречают специалисты и предлагают ему весь комплекс организационных действий, включая помощь в выборе медиатора, места для проведения медиации, помощь в заключении соглашения о применении медиации и в последующем медиативного соглашения.

Организация ведет список медиаторов, деятельность которых обеспечивает, в который включаются медиаторы на основании их письменных заявлений либо выразившие в письменной форме согласие о включении их в список медиаторов.

Установлено, что список медиаторов должен содержать сведения о фамилии, собственном имени, отчестве (если таковое имеется) медиатора, дате выдачи свидетельства медиатора, круге вопросов, в сфере которых специализируется медиатор, а также может содержать иные сведения. Например, это может быть информация, отражающая опыт работы медиатора, его основную профессиональную деятельность, его особенности и предпочтения проведения медиации (например, возможность выезда в определенное сторонами место (город) либо возможность работать совместно с иным медиатором, обладающим другими специальными знаниями (психолог и юрист)).

Деятельность Организации является возмездной. Типовые правила упоминают форму договорных отношений как Организации с медиатором, так и договора сторон с медиатором. Приводится указание на договор на возмездное оказание услуг по вопросам подготовки проведения процедуры медиации. Представляется, поскольку проведение медиации с участием Организации не ограничивается только подготовкой проведения медиации, что слово «подготовки» является излишним.

Типовые правила налагают ответственность на Организацию, которая отвечает за достоверность представляемой информации о своей деятельности и медиаторах, включенных в список медиаторов. Причем такая ответственность по контексту документа предполагается как перед сторонами, так и перед Министерством юстиции Республики Беларусь (пункт 13 Типовых правил).

Для обеспечения своих функций Организации предоставляется ряд прав: получать от медиаторов, включенных в список медиаторов, информацию о результатах и количестве проведенных ими медиаций (пункт 12 Типовых правил); исключить медиатора из списка медиаторов в случае нарушения им Правил проведения медиации (далее — Правила проведения медиации), утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 28.12.2013 N 1150 (далее — постановление N 1150), или Правил этики медиатора (пункт 14 Типовых правил); для индивидуализации своих услуг разрабатывать и использовать собственный знак обслуживания в установленном законодательством порядке (пункт 5 Типовых правил).

Обязанности Организации установлены в Типовых правилах. Им предписано утверждать правила деятельности на основании Типовых правил (пункт 4); вести список медиаторов и заключить с ними договоры (пункты 6 и 10), размещать его в местах, доступных для обозрения, и поддерживать в актуальном состоянии (пункт 9); представлять в Министерство юстиции Республики Беларусь информацию о выявленных ею фактах нарушения медиатором актов законодательства о медиации (пункт 13); сообщать медиатору в письменной форме в день исключения Организацией из списка медиаторов (пункт 14); исключить медиатора из списка медиаторов при прекращении действия свидетельства медиатора Министерством юстиции Республики Беларусь (пункт 15); представлять информацию о включении (исключении) медиатора в список медиаторов в Министерство юстиции Республики Беларусь и главное управление юстиции, принявшее решение о постановке ее на учет, в 3-дневный срок со дня внесения указанных изменений в список медиаторов (пункт 16).

Организация, обеспечивающая проведение медиации, должна будет иметь уже на стадии представления документов на регистрацию список медиаторов, который должен содержать сведения о фамилии, собственном имени, отчестве медиатора, о дате выдачи свидетельства медиатора, круге вопросов, в сфере которых специализируется медиатор. Список может содержать иные сведения по пожеланию медиатора и организации, обеспечивающей проведение медиации.

Государственная регистрация учреждений, изменений и (или) дополнений, внесенных в их устав, постановка на учет обособленных подразделений юридических лиц производится в порядке, установленном статьей 7 комментируемого Закона.

Статья 7. Государственная регистрация учреждений, изменений и (или) дополнений, внесенных в их устав, постановка на учет обособленных подразделений юридических лиц

Комментарий к статье 7

1. Комментируемая статья посвящена правовому регулированию государственной регистрации организаций, обеспечивающих проведение медиации, их обособленных подразделений, а также изменений и (или) дополнений, внесенных в устав этих организаций.

Как известно, государственная регистрация означает запись в государственных реестрах сведений о важных, имеющих юридическое значение фактах и документах. При государственной регистрации документам, организациям присваиваются порядковые номера реестровой записи и выдается охранный документ (патент или свидетельство). Государственная регистрация является основанием возникновения права в формальном и материальном отношениях. Поскольку медиация является одним из механизмов по защите права и прав, то государственной регистрации подлежат и организации, обеспечивающие проведение медиации. Таким образом, государство реализует свою функцию гаранта защиты прав и законных интересов.

Министерством юстиции Республики Беларусь принято постановление от 23.01.2014 N 21 «О некоторых вопросах государственной регистрации и ликвидации организаций, обеспечивающих проведение медиации, создаваемых в форме учреждения, постановки на учет и снятия с учета обособленных подразделений юридических лиц, обеспечивающих проведение медиации» (далее — постановление N 21).

2. Перечень документов, представляемых в Министерство юстиции Республики Беларусь для государственной регистрации учреждения медиации, является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит.

Форма заявления о государственной регистрации организации, обеспечивающей проведение медиации, создаваемой в форме учреждения, в Министерство юстиции Республики Беларусь установлена постановлением Министерства юстиции Республики Беларусь от 17.01.2014 N 14 «Об установлении форм документов в сфере медиации» (далее — постановление N 14).

В списке медиаторов, деятельность которых будет обеспечивать учреждение медиации, указываются все медиаторы, прикрепленные к данному учреждению и получившие свидетельство медиатора Министерства юстиции Республики Беларусь. Представляется, что конкретные медиаторы могут быть прикреплены только к одному учреждению медиации.

3. Под государственной регистрацией изменений и (или) дополнений, вносимых в устав учреждения медиации, подразумеваются те изменения и дополнения, которые уже внесены в устав учреждения медиации в силу необходимости (совершенствование деятельности, изменение учредителей и т.п.).

4. Под обособленным подразделением учреждения медиации, которое подлежит постановке на учет, подразумеваются, по нашему мнению, любые территориально обособленные от основного учреждения медиации подразделения (находящиеся вне места нахождения основного учреждения медиации), в том числе филиалы, представительства, по месту нахождения которых созданы условия для выполнения функций учреждения медиации, признанные таковыми в соответствии с законодательством, учредительными либо иными организационно-распорядительными документами учреждения медиации (в том числе имеющие текущий (расчетный) банковский счет с предоставлением права распоряжаться денежными средствами на счете должностным лицам этого обособленного подразделения на основании доверенности, выданной создавшим его учреждением медиации). Такой статус обособленных подразделений учреждений медиации необходим для обеспечения гарантий защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц.

Форма заявления о постановке на учет обособленного подразделения юридического лица, обеспечивающего проведение медиации, установлена постановлением N 14.

5. Под иными сведениями, которые могут содержаться в списке медиаторов, имеются в виду сведения, подтверждающие квалификационные и иные деловые качества медиатора (например, второе или иное по количеству высшее или специальное образование, специальная подготовка, документы, подтверждающие опыт в определенной сфере и т.п.), а также сведения, которые медиатор разрешил дать дополнительно о нем (телефон, адрес электронной почты, количество проведенных медиаций и т.п.).

6. Комментируемые правовые нормы не предусматривают иных окончательных решений по результатам рассмотрения документов, представленных для государственной регистрации учреждения медиации, изменений и (или) дополнений, внесенных в устав учреждения медиации, а также постановки на учет обособленного подразделения юридического лица. Представляется, что промежуточные решения (например, об отложении принятия решения, о запросе дополнительной информации, необходимость которой вытекает из представленных документов, и т.п.) могут приниматься Министерством юстиции Республики Беларусь и также должны доводиться до сведения заинтересованных лиц.

7. Комментируемые нормы не предусматривают возможности продления сроков рассмотрения поданных заявлений. Представляется, однако, что в исключительных случаях по заявлению лиц, подавших заявление о регистрации, эти сроки могут быть продлены. Например, для устранения выявленных мелких недостатков заявления, чтобы не получать отказа в регистрации.

Форма свидетельства о государственной регистрации организации, обеспечивающей проведение медиации, и форма свидетельства о постановке на учет обособленного подразделения юридического лица, обеспечивающего проведение медиации, утверждены постановлением N 1184.

8. Других оснований для отказа в государственной регистрации учреждения медиации, или в государственной регистрации изменений и (или) дополнений, внесенных в устав учреждения медиации, или в постановке на учет обособленного подразделения юридического лица комментируемый Закон не предусматривает.

9. Представляется, что Министерство юстиции Республики Беларусь, соответствующее главное управление юстиции обязаны в пятидневный срок со дня принятия любого своего решения, в том числе не предусмотренного абзацем третьим пункта 6 комментируемой статьи, в письменной форме сообщить о нем заявителю.

10. Продление сроков, установленных комментируемой статьей, Законом не предусмотрено.

Выдача свидетельств о регистрации может осуществляться в торжественной обстановке как по месту нахождения Министерства юстиции Республики Беларусь или его управления, так и в иных местах.

Статья 8. Ликвидация учреждений и прекращение деятельности обособленных подразделений юридических лиц

Комментарий к статье 8

1. Ликвидация учреждений медиации осуществляется по решению учредителей либо суда в соответствии с ГК (ст. 57 — 62), комментируемым Законом и иным законодательством. Под иным законодательством нужно понимать те нормативные правовые акты, которые предусматривают особенности ликвидации учреждений, например, связанных с обучением лиц, или в связи с наличием кредиторской задолженности.

2. Иные вопросы ликвидации учреждений медиации достаточно полно урегулированы в комментируемой статье и других нормативных правовых актах. Практики же ликвидации таких учреждений и вопросов, которые заслуживают внимания, не имеется.

Статья 9. Реестр медиаторов и Реестр организаций, обеспечивающих проведение медиации

Комментарий к статье 9

1. Порядок ведения Реестра медиаторов определен Министерством юстиции Республики Беларусь в постановлении от 17.01.2014 N 13 «Об утверждении Инструкции о порядке ведения Реестра медиаторов и Реестра организаций, обеспечивающих проведение медиации» (далее — постановление N 13). Целями ведения Реестра медиаторов и Реестра организаций, обеспечивающих проведение медиации, являются:

обеспечение учета на территории Республики Беларусь медиаторов и организаций, обеспечивающих проведение медиации, созданных в качестве некоммерческой организации в форме учреждения либо в качестве обособленного подразделения юридического лица;

информационное обеспечение государственных органов, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, граждан о медиаторах и организациях, обеспечивающих проведение медиации.

2. Для обеспечения точности и полноты информации о медиаторах иные сведения не могут и не должны приниматься во внимание.

3. Порядок ведения Реестра организаций, обеспечивающих проведение медиации, определен Министерством юстиции Республики Беларусь в постановлении N 13.

4. Иные сведения для формирования Реестра организаций, обеспечивающих проведение медиации, также не могут и не должны приниматься во внимание.

Статья 10. Соглашение о применении медиации

Комментарий к статье 10

Для верного понимания Закона важно разграничение двух основных предусмотренных им видов соглашений сторон: соглашения о применении медиации и медиативного соглашения.

1. Соглашение о применении медиации — соглашение сторон о проведении переговоров с участием медиатора в целях урегулирования спора (споров) сторон. Заключение соглашения о применении медиации означает, что стороны для урегулирования спора приняли решение обратиться к медиатору. Оно заключается до проведения медиации. К его содержанию Закон устанавливает конкретные требования, несоблюдение которых влечет недействительность такого соглашения.

Соглашение о применении медиации должно заключаться в письменной форме. Предусмотрены достаточно широкие возможности форм фиксации такого соглашения (документ, подписанный сторонами, обмен сообщениями с использованием почтовой связи или иных видов связи, направление претензии, искового заявления (заявления) и ответы на них). То есть может признаваться любая письменная форма волеизъявления, когда усматривается, что одна сторона предлагает урегулировать спор путем проведения медиации, а другая сторона явно выражает согласие на применение медиации.

2. Соглашения о применении медиации могут заключаться между физическими лицами, между юридическими лицами либо между физическим и юридическим лицом.

Стороны в медиации могут участвовать не непосредственно, что крайне желательно, а через своих представителей. При этом полномочия представителя стороны на заключение соглашения о применении медиации должны быть специально оговорены в доверенности. Отдельно в такой доверенности указывается право на заключение соглашения о применении медиации и на заключение медиативного соглашения по результатам проведения медиации.

Соглашение о применении медиации может быть заключено только между сторонами, то есть быть двусторонним. Оно может быть также многосторонним, если сторонами конфликта является несколько лиц и они все приняли решение обратиться к медиации для урегулирования такого многостороннего конфликта.

Если соглашение о применении медиации заключается до момента выбора конкретного медиатора, то оно заключается непосредственно между сторонами спора. В последующем, когда будет осуществлен выбор конкретного медиатора (медиаторов) для проведения медиации либо организации, обеспечивающей проведение медиации, с ними дополнительно заключается соглашение о проведении медиации, регулирующее их отношения с медиатором (медиаторами) либо организацией, обеспечивающей проведение медиации.

Такое соглашение о применении медиации может быть трехсторонним с участием медиатора, если оно заключается при участии медиатора. Тогда это соглашение включает положения, регулирующие отношения, связанные с проведением медиации конкретным медиатором (медиаторами).

Предложение об урегулировании спора путем проведения медиации может быть сделано по просьбе одной из сторон медиатором. Если любая из сторон, уже находящаяся в конфликте, имеет желание обратиться к медиации, но не хочет напрямую общаться с конфликтующей стороной, например при утрате коммуникации, она может обратиться непосредственно к медиатору с просьбой сделать другой стороне предложение об участии в медиации. Уполномоченный на это медиатор будет квалифицированно проводить работу с другой стороной по привлечению в медиацию и заключению соглашения о применении медиации.

3. Пункт 3 комментируемой статьи указывает существенные условия соглашения о применении медиации, которое должно содержать указание на то, какие конкретно споры, возникшие из связывающего стороны правоотношения, в целом или в части подлежат урегулированию путем проведения медиации.

Обязательными указаниями также являются сведения о медиаторе или о нескольких медиаторах, сроке и месте проведения медиации, о вознаграждении медиатора.

В медиации могут участвовать один или несколько медиаторов (ко-медиация) по волеизъявлению сторон. Соглашением о применении медиации могут устанавливаться дополнительные требования, предъявляемые к медиатору. Например, стороны могут договориться, что они выбирают медиатора, обладающего опытом в урегулировании споров либо знаниями в конкретных сферах правоотношений (выбрать конкретное образование, специальность) или имеющего опыт работы медиатора, даже определиться, что они выберут медиатора мужского либо женского пола. Так, для обеспечения равенства сторон целесообразно прибегать к ко-медиации в составе медиатор-мужчина и медиатор-женщина в семейных спорах. Дополнительно соглашение о применении медиации может содержать и иные условия, согласованные сторонами.

Соглашение может устанавливать размер вознаграждения медиатора. Но не всегда стороны могут на этапе заключения соглашения предусмотреть конкретный размер оплаты работы медиатора. В этом случае стороны могут предусмотреть принцип оплаты работы медиатора: в равных долях либо оплата одной из сторон всей процедуры.

Срок проведения медиации стороны определяют сами, за исключением того случая, когда срок проведения медиации устанавливает суд по делу, переданному в медиацию из суда (часть 3 статьи 61, часть 3 статьи 285 ГПК). В этом случае соглашение о применении медиации является основанием согласно пункту 4-1 части 1 статьи 160 ГПК для приостановления производства по делу.

Медиация может проводиться в любом удобном для сторон месте, выбор которого производится сторонами и указывается в соглашении.

4. При несоблюдении предусмотренных комментируемой статьей требований соглашение о применении медиации считается недействительным. Требование о признании недействительным соглашения может быть заявлено заинтересованной стороной в суд в порядке, установленном для признания договора недействительным. Очень важно ответственно подходить к заключению такого соглашения, поскольку существует опасность, что признание соглашения о применении медиации недействительным повлечет отсутствие приостановления течения срока исковой давности и тем самым утрату права на судебную защиту.

5. Действия медиатора, противоречащие законодательству и нарушающие права и законные интересы третьих лиц, могут быть обжалованы в судебном порядке.

То есть если сторона спора или иное причастное к спору и участвующее в медиации лицо полагают, что действиями медиатора ему причинен материальный либо моральный ущерб, либо разглашена информация, которая касается интимных сторон жизни стороны или порочит честь, достоинство или деловую репутацию, либо действиями медиатора нарушены иные права и законные интересы, то такое лицо может обращаться за их защитой в суд в установленном процессуальным законодательством порядке.

Медиаторы могут предлагать сторонам типовые соглашения о применении медиации (медиативные оговорки). Они могут оформляться отдельным документом, а также могут включаться отдельными положениями в хозяйственные и иные гражданско-правовые договоры.

Содержание данного соглашения представляет собой определенный аналог арбитражного соглашения. Вместе с тем существенно различаются их правовые последствия. Так, соглашение о применении медиации не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное в последующем не будет установлено законодательными актами, тогда как арбитражное соглашение для его сторон является безотзывным.

В науке вопрос о правовой природе и последствиях медиативной оговорки является дискуссионным. В частности, высказывается мнение о том, что медиативной оговорке должно придаваться такое же значение, как и третейскому соглашению, — в результате заключения соглашения о применении медиации стороны принимают на себя обязательство выполнять условия договора. Вместе с тем исходя из принципа добровольности медиации, который с точки зрения Директивы ЕС трактуется как право сторон в любой момент отказаться от проведения медиации, представляется правильным, что, заключая соглашение о применении медиации, стороны одновременно оговаривают и свое право отказаться от ее проведения. Такой формулировкой на этапе познания и привыкания к медиации законодатель гарантировал сторонам безусловную реализацию права на обращение в суд.

Со дня заключения сторонами соглашения о применении медиации приостанавливается течение срока исковой давности в отношении требований, вытекающих из прав и обязанностей, составляющих предмет спора сторон. Такое приостановление длится до дня прекращения медиации.

Любая иная форма соглашения о применении медиации, кроме письменной, не будет соответствовать требованиям Закона. Но свободу и разнообразие письменной формы этого соглашения комментируемый Закон обеспечивает в полной мере.

Недееспособные или ограниченно дееспособные физические и юридические лица не могут быть субъектами соглашения о применении медиации, поскольку оно имеет существенные правовые последствия для прав и обязанностей сторон. А соглашение, подписанное такими лицами, будет недействительным.

Статья 11. Приостановление течения срока исковой давности

Комментарий к статье 11

Из рекомендаций Директивы ЕС Законом воспринята идея приостановления течения срока исковой давности в отношении требований, вытекающих из прав и обязанностей, составляющих предмет спора сторон. Сроки исковой давности приостанавливаются со дня заключения сторонами соглашения о применении медиации до дня прекращения медиации. Данное положение гарантирует сторонам, что при обращении к медиации в случае недостижения согласия сторон не будут пропущены сроки исковой давности для судебной защиты.

Поскольку обращение к медиации приостанавливает сроки исковой давности, то срок проведения медиации Законом ограничивается шестью месяцами со дня заключения соглашения о применении медиации. Практика применения медиации показывает, что этого бывает достаточно для разрешения почти любого спора. В случае же необходимости завершения медиации в другие сроки, что может быть вызвано особой сложностью и длительностью спора, сторонам при согласованном желании участвовать в медиации и далее необходимо будет заключать дополнительные соглашения о применении медиации, а после истечения 6-месячного срока — новые соглашения о проведении медиации. При этом следует иметь в виду, что, если медиация проводится по делу, возбужденному в суде, согласно статье 285 ГПК срок проведения медиации устанавливает суд. Это не означает, что если стороны достигли урегулирования спора ранее установленного судом срока, то они не могут завершить медиацию. Стороны могут вернуться в суд и ранее установленного судом срока.

Такое же основание для императивного приостановления срока исковой давности сейчас закреплено и в ст. 203 ГК.

Статья 12. Выбор и назначение медиатора

Комментарий к статье 12

1. Комментируемые правовые нормы еще раз подчеркивают принципы добровольности, равноправия и сотрудничества сторон в медиации. Они сами определяют порядок, критерии и условия выбора медиатора путем фиксации своего согласия в соответствующем документе (соглашении о проведении медиации или ином).

2. Если конфликтующие стороны затрудняются в выборе медиатора, то по их просьбе организация, обеспечивающая проведение медиации, может предоставить сведения о медиаторе (медиаторах) в порядке, предусмотренном правилами деятельности организации, обеспечивающей проведение медиации. С разрешения медиатора сторонам может быть представлена и иная более подробная информация о деловых качествах медиатора.

Статья 13. Проведение медиации

Комментарий к статье 13

1. Основными лицами, кто определяет порядок и условия проведения медиации, являются сами стороны и медиатор. Кроме того, действуют Правила проведения медиации и Правила этики медиатора. Конечно, должны учитываться иные требования комментируемого Закона и иных законодательных актов.

Причем Правила этики медиатора в медиации имеют не только морально-психологическое, но и процедурное значение. В деятельности медиатора человеческая порядочность важна не менее, чем его профессиональная подготовка. Недаром медиатора иногда сравнивают с врачом. Основная заповедь обеих профессий — «не навреди».

Правила проведения медиации представляют собой достаточно объемный документ с идеями, хотя и не вошедшими в Закон, но достаточно подробно его дополняющими.

В Правилах проведения медиации впервые четко выражены цель и задачи медиации.

Цель — урегулирование спора (споров) сторон путем выработки ими взаимоприемлемого соглашения. Сформулированная цель перекликается с определением медиации, данным в абзаце 4 статьи 1 Закона: это переговоры сторон с участием медиатора в целях урегулирования спора (споров) сторон путем выработки ими взаимоприемлемого соглашения.

В задачах медиации, несколько переструктурируя их последовательность, можно выделить два основных блока:

1) задачи, выражающие отношение государства к институту, то есть сознательное дальнейшее развитие государством частноправового характера институтов альтернативного разрешения споров (АРС) и конкретно медиации:

• обеспечение сторонам возможности урегулирования спора;
• самостоятельное урегулирование возникшего между сторонами спора;
• выработка самостоятельно сторонами условий урегулирования спора;
• предоставление сторонам помощи и содействия медиатором;

2) задачи, определяющие пути и способы достижения цели медиации:

• выработка сторонами условий урегулирования спора;
• выработка взаимоприемлемых условий урегулирования спора;
• признание и взаимное удовлетворение сторонами их законных интересов и требований;
• достижение примирения сторон;
• сохранение между сторонами партнерских деловых отношений.

Хотя Правила проведения медиации не содержат буквального раскрытия принципов медиации, они содержатся в основных положениях, например, принцип равенства сторон наиболее подробно раскрывается в п. 8 и 10 Правил проведения медиации, содержащих права и обязанности сторон, которые в равной степени относятся к каждой из них; принципы нейтральности и беспристрастности медиатора раскрываются в п. 11 — 13 Правил проведения медиации и т.д.

2. Суть действий медиатора наиболее полно отражена в пункте 13 Правил проведения медиации: «Медиатор управляет переговорным процессом, поддерживает его конструктивный характер, предоставляет каждой стороне возможность высказать свое мнение относительно причин возникновения спора и целей, которые стороны намерены достичь посредством проведения медиации, контролирует культуру ведения переговорного процесса, снижает уровень агрессивности оценок, даваемых сторонами действиям друг друга, не допускает некорректности в высказываниях сторон, создает благоприятную обстановку для переговоров». Данные положения более полно раскрывают содержание пунктов 2 и 3 статьи 13 Закона.

Пункт 3 статьи 6 Закона устанавливает, что правила деятельности организации, обеспечивающей проведение медиации, будут утверждаться самими организациями на основании типовых правил, утвержденных Советом Министров Республики Беларусь. Индивидуальные медиаторы должны будут работать по типовым правилам. Также должны быть учтены Правила этики медиатора, которые также предусмотрены Законом.

На основании указанных базовых положений Правил проведения медиации сторонам и медиаторам предоставлена определенная свобода (пункт 1 комментируемой статьи) в определении дополнительных условий проведения медиации по их соглашению. Организации, обеспечивающие проведение медиации, на основании Правил проведения медиации могут разрабатывать свои индивидуальные правила, отражающие особенности и специфику их деятельности (например, по семейным делам, коммерческим спорам и т.п.), и предлагать сторонам в качестве регламента проведения процедуры медиации.

Существенным является правило о том, что медиатор не вправе вносить сторонам свои предложения об урегулировании спора, а также, если стороны не договорились об ином, выступать третейским судьей по спору, который являлся или является предметом медиации. Данное положение ориентирует специалистов медиации на то, что Законом для Беларуси определяется фасилитативная (Facilitative), или классическая, медиация — одна из наиболее мягких из известных профессионалам форм медиации. Это положение является доказательством необходимости обучения медиации и бережной направленности медиации в отношении сторон.

Поэтому если только любая из сторон будет чувствовать какое-либо давление со стороны медиатора, навязывание своего мнения или совета — это явный признак, что необходимо задуматься о двух основных вещах: достаточно ли квалифицированный медиатор и следует ли далее в медиации находиться?

Медиатор не вправе также, если стороны не договорились об ином, выступать третейским судьей по спору, который являлся или является предметом медиации. Заложенная в Законе диспозитивность, основанная на соглашении сторон, позволит применять медиацию в третейском судопроизводстве, когда часть условий урегулирования спора стороны могут согласовать самостоятельно, а в части недостижения согласия — уполномочить третейского судью на вынесение третейского решения. В международной практике такой подход носит название «мед-арб» (медиация-арбитраж).

В Суде Манчестера «работают посреднические советники, которые информируют стороны и их представителей о целесообразности посреднической процедуры в их конкретном случае. Работают посреднические схемы в нескольких местах по всей стране, которые предоставляют в судах недорогие посреднические сессии, проходящие в здании суда». Срок осуществления посредничества не может быть более одного месяца, в отличие, например, от американской процедуры, которая временем может быть и не ограничена <73>.

<73> Носырева, Е.И. Альтернативное разрешение споров в США / Е.И.Носырева. — М.: Издательский дом «Городец», 2005. — С. 153.

В судебном посредничестве ФРГ сроков для проведения процедуры не установлено. Они определяются сторонами самостоятельно с согласия судьи, проводящего медиацию <74>.

<74> Посредничество — первый шаг к примирению сторон в хозяйственном суде: материалы круглого стола, проведенного в ВХС 1 апреля 2005 г. // Вестник Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь. — 2005. — N 10.

Средняя продолжительность согласительной процедуры в Арбитражной Палате Милана по сообщению Министерства юстиции Итальянской Республики (от 08.03.2005 N 6-FG-19 (2204) W/3466), которая разрешает большую часть споров между субъектами предпринимательской деятельности в Италии, составляет 34 дня при рассмотрении самого дела в среднем в период продолжительностью 11 месяцев.

Статья 14. Прекращение медиации

Комментарий к статье 14

Медиация может быть завершена основными результатами двух видов: при урегулировании спора и при недостижении результата урегулирования. Урегулирование спора сопровождается заключением медиативного соглашения.

1. Медиация прекращается в связи с заключением сторонами медиативного соглашения.

При урегулировании спора стороны конфликта заключают в письменной форме медиативное соглашение. С момента подписания соглашения медиация считается прекращенной.

Подписание медиативного соглашения не препятствует проведению следующей медиации, если стороны приняли решение продолжить переговоры по иным вопросам, которые выходят за рамки соглашения о применении медиации или заключенного медиативного соглашения.

Стороны могут заключить соглашение о применении медиации, провести медиацию по спору, связанному с расторжением брака, и достичь медиативного соглашения по этому вопросу. В последующем они могут принять решение о продолжении медиации по вопросам раздела имущества или по определению порядка общения с детьми, по уходу за престарелыми родственниками, по пользованию совместно нажитым имуществом (например, земельным участком, техническими средствами, юридически принадлежащими третьим лицам, например родителям, и т.п.). По отдельным вопросам по согласованию сторон и с медиатором могут быть проведены самостоятельные медиативные сессии с заключением соглашений о применении медиации и отдельных медиативных соглашений.

Вариантом может быть заключение соглашения о применении медиации по ряду вопросов с указанием об этом в данном соглашении. По итогам состоявшихся договоренностей может быть составлено одно комплексное медиативное соглашение, состоящее из различных положений по всем урегулированным проблемам отношений.

При этом, если медиация проводилась по делу, находящемуся в суде, стороне необходимо вернуться в суд с заявлением об утверждении мирового соглашения, либо об отказе истца от иска, либо о признании иска. После утверждения судом мирового соглашения стороне возвращается пятьдесят процентов уплаченной при обращении в суд государственной пошлины.

Если к внесудебному медиатору стороны были направлены судом, рассматривающим экономические дела, в порядке ХПК, следовательно, на основании абзаца 17 статьи 151 ХПК исковое заявление оставлено без рассмотрения. Соответственно требования вернуться за утверждением достигнутого сторонами спора медиативного соглашения не установлено.

2. Медиация прекращается без заключения медиативного соглашения:

1) по истечении срока проведения медиации, определенного соглашением о применении медиации, а в случаях проведения медиации по спорам, находящимся на разрешении суда, — по истечении срока, предусмотренного процессуальным законодательством.

Истечение срока проведения медиации, определенного соглашением о применении медиации, прекращает медиацию. Если заключенное сторонами соглашение о применении медиации предусматривает срок проведения медиации менее шести месяцев, то этот срок может быть продлен сторонами путем заключения в письменной форме дополнительного соглашения в рамках сроков, установленных пунктом 4 статьи 13 Закона. Согласно указанной норме Закона срок проведения медиации не может превышать шести месяцев со дня заключения соглашения о применении медиации. В случае истечения шестимесячного срока и невозможности завершения переговорного процесса в установленное время сторонам придется заключать новое соглашение о применении медиации;

2) по письменному заявлению одной стороны;

3) по письменному заявлению нескольких или всех сторон об отказе от продолжения медиации.

Для прекращения медиации достаточным является решение выйти из медиации любой из участвующих в медиации сторон конфликта, которая может посчитать, что проведение медиации в дальнейшем не соответствует ее интересам.

Если инициатор прекращения медиации принял решение о выходе из медиации, им направляется соответствующее заявление медиатору, о чем медиатор не позднее следующего дня после его получения обязан письменно уведомить иные стороны медиации. Медиатору придется направить всем сторонам конфликта, участвующим в медиации, соответствующие уведомления (письма, телеграммы, электронные сообщения). Лучше будет, если форму такого уведомления стороны и медиатор определят при заключении соглашения о проведении медиации с медиатором либо соглашения о применении медиации.

Письменная форма заявления о прекращении медиации установлена для четкого определения момента прекращения медиации. Данное обстоятельство является существенным в случае, если в последующем суду придется оценивать период приостановления течения срока исковой давности при заявлении стороной в судебном процессе об истечении сроков исковой давности для обращения за судебной защитой.

К обстоятельствам прекращения медиации, предусмотренным комментируемым Законом, дополнительно в соответствии с подпунктом 13.9 пункта 13 Правил этики медиатора установлено право медиатора отказаться от проведения медиации, если сторона (стороны) соглашения не выполняет (не выполняют) своих обязательств.

Согласно статье 40-1 ХПК недостижение медиативного соглашения по результатам медиации не препятствует проведению примирительной процедуры, то есть судебной медиации, в суде, рассматривающем экономические дела. Таким образом, если внесудебная медиация не была эффективной, у сторон есть право на судебную медиацию.

Статья 15. Медиативное соглашение

Комментарий к статье 15

Завершающей стадией процедуры медиации является составление соглашения об урегулировании спора — медиативного соглашения.

С принятием законодательства о медиации в правовое поле введен не только сам правовой институт медиации, включен новый вид договора — медиативное соглашение.

Медиативное соглашение — соглашение, заключенное сторонами по результатам переговоров, проведенных в медиации. Закон также устанавливает конкретные требования к данному виду соглашения, его правовые последствия, включает в процесс его заключения медиатора, а также отсылает к процессуальному законодательству (гражданскому процессуальному и хозяйственному процессуальному), в котором устанавливаются определенные гарантии и процедуры для обеспечения принудительного исполнения медиативного соглашения.

В случае урегулирования спора медиативное соглашение завершает процедуру медиации. Оно может представлять собой соглашение различного и самого широкого характера: гражданско-правовой договор или несколько договоров, в том числе хозяйственный договор, трудовой, брачный, предварительный договор, содержать конкретные условия и обязательства, признание требований, отказ от притязаний и т.п.

Медиативное соглашение должно быть законным, понятным для обеих сторон, однозначным и реалистичным. Правильно выработанное соглашение должно отвечать интересам всех в нем участвующих лиц. Интересы лиц, не участвующих в медиации, не должны затрагиваться условиями данного соглашения. В медиативном соглашении должно быть четко и однозначно определено, какой стороной, какие действия и в какое время осуществляются.

В нем могут быть отражены последствия (меры, обстоятельства, санкции), которые могут быть предприняты каждой из сторон в случае нарушения заключенного медиативного соглашения.

Медиатор может оказать содействие сторонам в формировании медиативного соглашения. В его составлении могут участвовать адвокаты, юристы или другие специалисты.

Принятое решение должно быть справедливым, эффективным и стабильным. Х.Бесемер следующим образом разъясняет данные требования к принятому решению.

Решение должно быть справедливым. Справедливость можно измерять при помощи различных критериев, например, была ли у всех, кого касалась проблема, возможность принимать участие в решении проблемы, были ли равны шансы всех участников процесса переговоров и т.д.

Самым простым, всеохватывающим и самым разумным критерием является, однако, практическое правило: метод является справедливым тогда, когда он ощущается справедливым теми, кого касается проблема и кто участвует в выработке решения.

Решение должно быть эффективным. Эффективность результата переговоров относится прежде всего к затратам времени и средств, которые потребовались для решения проблемы. Эффективность нужно дополнительно соизмерять также с достижением других целей, например с тем, что решение проблемы является справедливым, правильным и прочным. Потому что быстрое, легкое решение, которое наносит вред отношениям, осуществляется лишь вполсилы, малоэффективно или просуществует недолго, а значит, в конечном итоге и неэффективно.

Решение должно быть стабильным. Соглашение, которое не признается и не соблюдается, ничего не стоит, даже если оно справедливое и эффективное. К стабильности относится и то, что части выработанного договора, которые оказались непригодными, неосуществимыми или из-за изменившихся обстоятельств неприемлемыми, можно обсудить заново. Иначе вскоре и большое соглашение может пострадать <75>.

<75> Бесемер, Х. Медиация. Посредничество в конфликтах / Х.Бесемер; пер. с нем. Н.В.Масловой. — Калуга: Духовное познание, 2004. — 176 с.

Отсутствие соглашения сторон по результатам проведения медиации не означает, что сама медиация прошла неудачно. Ее положительный результат наступает в любом случае и состоит в том, что стороны яснее стали осознавать сложность сложившихся между ними отношений, остроту противоречий и проблем, которые им необходимо преодолеть. Стороны стали лучше понимать, на какие условия урегулирования спора может пойти другая сторона, и, как свидетельствует практика, не исключается ситуация, в том числе в процессе последующего судебного разбирательства, что позднее они вернутся к обсуждению этих условий. Стороны яснее начинают воспринимать позиции и интересы друг друга.

Следует осознавать проблему соотношения медиативного соглашения и мирового соглашения. Мировое и медиативное соглашения не идентичны. Более того, понятие медиативного соглашения много шире и включает в качестве одной из многочисленных вариаций составление и представление суду на утверждение мирового соглашения.

По мнению С.В.Лазарева, мировое соглашение является межотраслевым институтом в связи с наличием его внешнего и внутреннего сходства. Однако в каждой из отраслей законодательства мировое соглашение имеет определенную специфику. Различия, прежде всего, касаются нормативного регулирования этого института, характера отношений сторон, юридического положения его участников. Более того, существует специфика мирового соглашения даже в рамках одной отрасли применительно к отдельным категориям дел <76>. Мировое соглашение, заключенное в судебном заседании, и мировое соглашение, достигнутое в медиации, не могут быть идентичными в силу субъектного состава лиц, участвующих в процессе его достижения, их процессуального положения, характера их отношений и деятельности по разрешению спора, объема урегулированных требований, путей достижения мирового соглашения. Мировым соглашением является лишь такой договор о прекращении спора, в котором стороны достигают этой цели посредством взаимных уступок. Уступки могут состоять не только в уменьшении первоначальных требований, но и в предоставлении другой стороне за ее отказ от своих притязаний имущества или прав, выходящих за пределы предмета спора <77>.

<76> Лазарев, С.В. Мировое соглашение в гражданском судопроизводстве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.15 / С.В.Лазарев; Урал. гос. юрид. акад. — Екатеринбург, 2006. — С. 11 — 12.

<77> Давыденко, Д.Л. Мировое соглашение и примирительные процедуры в арбитражном, гражданском и третейском процессе / Д.Л.Давыденко // Арбитр. и гражд. процесс. — 2003. — N 10. — С. 12 — 13.

Действия сторон по самостоятельной выработке условий мирового соглашения являются общим содержанием мирового соглашения и медиативного соглашения. При этом мировые соглашения в судебном процессе на всех его стадиях и в медиации (как в судебной, так и внесудебной) очень схожи по своему характеру и представляют собой результат урегулирования спора самими сторонами, но в первом случае — самостоятельно, во втором — при содействии третьего нейтрального лица — медиатора (примирителя). Вместе с тем медиативное соглашение закрепляет не только уступки сторон, но и иные виды условий, достигаемых сторонами и устраивающих каждую из них. Медиативное соглашение может содержать самый широкий круг условий и обстоятельств.

Мировое соглашение — институт процессуального права, в то время как медиативное соглашение (одновременно с процессуальными требованиями к его заключению) обладает всеми признаками гражданско-правового договора. Это замечание касается в первую очередь споров из гражданско-правовых отношений.

Поскольку медиация даже по четко определенному исковыми требованиями судебному делу предоставляет сторонам возможность вести переговоры более широкого свойства, не ограничиваясь исковыми требованиями, результат договоренностей может формулироваться гораздо шире. Так, в одном корпоративном споре между акционерами о признании недействительным решения общего собрания в медиации обсуждался личностный конфликт между семьями акционеров. Медиативное соглашение, заключенное по результатам медиации, регулировало семейные и гражданские, не связанные с предпринимательской деятельностью отношения, тем самым выходило за предмет заявленного иска. Очевидно, что при таких ситуациях подобные медиативные соглашения не могут утверждаться судом в качестве мировых соглашений. На практике подобного рода ситуации встречаются достаточно часто.

По результатам медиации стороны могут прийти к соглашению неправового характера, которое не может рассматриваться как юридический документ, но выработанные условия могут иметь существенное значение для стороны в целях исчерпания конфликта, например условия о принесении извинений, либо выражение сожаления по поводу сложившейся ситуации, или любые другие важные для сторон условия. Утверждать, что такого рода условия не могут быть включены в медиативное соглашение, является не верным.

На практике достаточно часто стороны определяются в необходимости трансформации связывающих их правоотношений, породивших спор, в новые отношения, которые позволят им в дальнейшем взаимодействовать в новом правовом режиме. Договоренности могут привести к новому правоустанавливающему договору (либо ряду договоров), который по своему содержанию не может утверждаться судом, поскольку представляет собой новую гражданско-правовую сделку (ряд сделок). Названный договор нельзя исполнить принудительно, поэтому неисполнение нового хозяйственного договора в последующем может влечь подачу в суд самостоятельного иска, связанного с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договора. Заключение нового договора свидетельствует о переформатировании спорных отношений в новые — бесспорные, что отражает урегулирование спорных отношений и продолжение сотрудничества сторон.

Таким образом, медиативное соглашение имеет обобщающий характер всех условий, обязательств и действий сторон (в том числе процессуальных, если медиация проводится по судебному делу), направленных на прекращение спорных материальных отношений (и прекращение производства по делу в суде) <78>.

<78> Бельская, И.А. Отдельные особенности урегулирования спора в хозяйственном процессе мировым соглашением в сравнении с разрешением спора по существу / И.А.Бельская // Весн. Выш. Гасп. Суда Рэсп. Беларусь. — 2010. — N 7.

Разумеется, медиативное соглашение должно соответствовать общеправовым требованиям — не противоречить законодательству, не нарушать интересов третьих лиц. Однако относительно его содержания комментируемый Закон никаких ограничений не содержит.

Установлены требования о письменной форме и некоторые требования к его содержанию: сведения о сторонах, предмете спора, проведенной процедуре, медиаторе, согласованные обязательства и сроки их выполнения.

ГК не содержит правовой конструкции соглашения или договора, направленного на достижение цели в виде прекращения спора (конфликта сторон).

Вместе с тем многие действия, обязанность совершить которые принимают на себя стороны медиативного соглашения, регулируются законодательством в качестве определенных видов договоров и сделок (действий). Если урегулируется спор, вытекающий из гражданско-правовых отношений, стороны принимают на себя обязательства в соответствии с гражданским законодательством. Соответственно медиативное соглашение, имеющее данное содержание, представляет собой гражданско-правовой договор. Признание медиативного соглашения гражданско-правовым договором требует распространения на него общих положений о таком договоре.

Предметом медиативного соглашения являются действия сторон по созданию, прекращению или изменению правоотношений. Основная особенность этих действий состоит в том, что их совокупность и заключение медиативного соглашения направлены на урегулирование спора (конфликта).

Тот факт, что медиативное соглашение не закреплено в ГК, не дает оснований считать его непоименованным договором уже потому, что данный договор прямо назван в комментируемом Законе. Медиативное соглашение является вполне самостоятельным договором гражданского права, обеспечивающим единую уникальную направленность отдельных действий (сделок) на урегулирование существующего спора (конфликта).

Следует также учитывать, что может различаться предмет медиативного соглашения по результатам медиации и предмет спорного правоотношения, поступивший в медиацию, выраженный в заявленном требовании или иске.

Например, стороны, обратившиеся к медиации в связи с урегулированием спора, возникшего в связи с неисполнением договора поставки, могут заключить новый договор купли-продажи в отношении совсем иного товара либо заключить дополнительное соглашение к спорному договору, установив рассрочку, отсрочку платежа, изменив график поставки товара либо объем товара.

Медиативное соглашение, заключенное в результате процедуры медиации сторонами, может быть как оформлено в виде самостоятельного документа, к которому в Законе установлены свои конкретные требования, так и являться частью иного договора (купли-продажи, договора поставки, новации, дарения и т.п.).

В том случае, если законом предусматривается обязательная регистрация такого договора, данное действие для сторон является обязательным. Если обязательно соблюдение установленной юридической формы договора, данные требования также будут распространяться на медиативное соглашение. Например, залог предприятия государственной формы собственности, предусмотренный в медиативном соглашении, должен быть в установленном порядке согласован с компетентными органами и зарегистрирован в регистрирующем органе.

К медиативному соглашению комментируемым Законом установлены свои существенные условия, при отсутствии которых соглашение считается незаключенным. Существенными признаются условия о сторонах, медиаторе, предмете спора, а также о принятых сторонами обязательствах, направленных на урегулирование спора, и сроках их выполнения.

Следует разграничивать существенные условия, установленные к содержанию медиативного соглашения и к отдельным соглашениям, которые являются его частью.

Наконец, важным квалифицирующим признаком медиативного соглашения является его заключение при наличии спора и в присутствии медиатора, в том числе оно должно содержать его подпись.

Нельзя ограничивать медиативное соглашение только пониманием гражданско-правового договора. Если медиативное соглашение заключено по спору, правовое содержание которого регулируется иным законодательством, например трудовым, семейным, земельным, жилищным или иным, то его содержание должно отвечать императивным требованиям специального законодательства как в части существенных условий заключаемого договора, так и в части требований к оформлению сделки.

Например, заключенный в результате медиации брачный договор подлежит утверждению нотариусом. Подписание его медиатором наряду со сторонами не освобождает стороны от обязанности обращения к нотариусу, который оценивает заключенное медиативное соглашение, содержащее в себе брачный договор, на его соответствие требованиям законодательства о брачном договоре.

Поскольку медиативное соглашение подчиняется общим нормам о договорах, оно также может быть признано недействительным. Заключая медиативное соглашение, стороны должны руководствоваться нормами гражданского и иного специального законодательства о сделках, обязательствах, условиях отдельных видов договоров, порядке их оформления.

Еще одним важным признаком медиативного соглашения является то обстоятельство, что существовавшие ранее между сторонами основанные на заключенных договорах правоотношения, приобретшие спорный характер, с момента заключения медиативного соглашения прекращают свое существование или видоизменяются. Медиативное соглашение трансформирует спорные правоотношения в новые — бесспорные. Нельзя обратиться в суд за восстановлением нарушенных прав, существовавших до заключения медиативного соглашения. В случае неисполнения медиативного соглашения защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения, будет осуществляться именно по данному договору способами, предусмотренными законодательными актами для подобного типа правоотношений. То есть путем подачи соответствующего иска, связанного с неисполнением содержащихся в медиативном соглашении обязательств, путем приказного производства и т.п. в зависимости от содержания медиативного соглашения.

Поскольку правоотношения между сторонами претерпели трансформацию, а в медиативном соглашении стороны предусматривают установление новых взаимных прав и обязанностей, предыдущий договор обычно, если стороны не установили иное, прекращает свое действие. В случае неисполнения медиативного соглашения в судебном порядке может производиться защита прав по условиям медиативного соглашения, а не по существовавшему первично гражданскому договору. Таким образом, исключается коллизия между двумя изначально взаимосвязанными материальными правоотношениями по договору.

Сторонам следует учитывать при заключении медиативного соглашения то обстоятельство, что они теряют право ссылаться на существовавшие ранее условия в спорном договоре, если они не установили или не перенесли необходимые условия в содержание медиативного соглашения.

Основное содержательное требование к медиативному соглашению, что сближает его с мировым соглашением в судебном процессе, состоит в том, что оно не должно противоречить требованиям законодательства и нарушать права третьих лиц.

Медиативное соглашение подписывается сторонами и медиатором. Требование личной подписи медиатора обусловлено повышением ответственности медиатора за достигнутое сторонами соглашение, поскольку оно всегда должно быть законным. Это обстоятельство должно служить также завоеванию профессионального авторитета медиатора.

Что касается вопросов исполнимости медиативного соглашения, то оно подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон, то есть добросовестно. Последствия неисполнения медиативного соглашения могут быть установлены сторонами в медиативном соглашении. В соответствии с содержанием договоренностей могут быть установлены неустойка или наступление каких-либо процедурных (поведенческих) последствий для сторон.

Отдельные медиативные соглашения могут быть исполнены принудительно в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Такими медиативными соглашениями могут быть соглашения, по содержанию аналогичные мировому соглашению в хозяйственном процессе. Принципиальное понимание состоит в том, что принудительному исполнению подлежат только те соглашения, условия которых без дополнительных правовых обстоятельств могут быть реально исполнены судебными исполнителями в порядке исполнительного производства.

Комментируемый Закон устанавливает формальное основание, когда принудительное исполнение невозможно. Согласно пункту 5 комментируемой статьи не подлежат исполнению в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, медиативные соглашения, заключенные с участием медиатора, не включенного в Реестр медиаторов. Данным установлением стимулируется юридизация и добросовестное поведение медиаторов по включению в указанный Реестр согласно требованиям комментируемого Закона.

В зависимости от подсудности спора судам существует некоторое различие в подходах применения медиации, определенных в ХПК и ГПК, в том числе по вопросам принудительного исполнения медиативных соглашений.

Согласно статье 262 ГПК суд разъясняет сторонам их процессуальные права и обязанности, в том числе право на добровольное урегулирование спора путем заключения мирового соглашения либо применения медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного разбирательства, а также последствия таких действий.

Если стороны направились к медиатору из суда, в этом случае будет приостановлено производство по делу. После заключения медиативного соглашения сторонам необходимо будет в суд вернуться, чтобы утвердить мировое соглашение и завершить производство по делу. Согласно статье 285-1 ГПК в случае заключения сторонами медиативного соглашения и поступления в связи с этим в суд заявления об утверждении мирового соглашения, отказе истца от иска, о признании иска ответчиком суд возобновляет приостановленное производство по делу и рассматривает поступившее заявление об утверждении мирового соглашения, отказе истца от иска, о признании иска ответчиком.

Медиативное соглашение, заключенное по делу, находящемуся в производстве суда согласно ГПК, не может быть исполнено, если оно не утверждено судом в качестве мирового соглашения в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством.

В суде, рассматривающем экономические дела, ситуация иная. К внесудебному медиатору суд может рекомендовать направиться по уже возбужденному в соответствии с ХПК делу. По письменному соглашению сторон спор до начала рассмотрения дела по существу может быть передан для урегулирования сторонами с участием медиатора (медиаторов). В случае передачи спора для урегулирования сторонами с участием медиатора (медиаторов) судом выносится определение по статье 151 ХПК об оставлении искового заявления без рассмотрения. Суд возвращает уплаченную при обращении в суд государственную пошлину. Тем самым право на обращение в суд сохраняется по этому конкретному спору, если в медиации спор не удается урегулировать. В случае если часть спорных обстоятельств будет урегулирована в медиации, а в оставшейся части потребуется судебная защита, можно будет вновь подать иск с уплатой государственной пошлины уже в меньшем размере.

Но не обязательно нужно обращаться в суд, чтобы попасть к внесудебному медиатору. Стороны во внесудебном порядке могут самостоятельно принять такое решение, а в суд обратиться, только если заключенное медиативное соглашение не будет исполнено. При обращении в установленной ХПК процессуальной форме ходатайства о принудительном исполнении медиативного соглашения оно подлежит проверке судом по аналогии с проверкой мирового соглашения при его утверждении. Такое медиативное соглашение не будет исполнено, только если суд установит, что оно не отвечает требованиям хозяйственного процессуального законодательства о мировом соглашении, а именно нарушает законодательство либо права и интересы третьих лиц.

После вынесения соответствующих судебных определений в обоих случаях согласно ГПК и ХПК они могут быть исполнены в порядке исполнительного производства.

Вышеприведенные правила подробно регламентированы в изменениях и дополнениях в ХПК и ГПК, которые, наряду с дополнениями в ГК, включены в Закон Республики Беларусь от 12.07.2013 N 59-З «О внесении дополнений и изменений в некоторые кодексы Республики Беларусь по вопросам развития медиации» и приняты одновременно с Законом «пакетным методом».

Статья 16. Конфиденциальность информации, относящейся к медиации

Комментарий к статье 16

Наиболее подробно в комментируемой статье раскрывается принцип конфиденциальности. Установлено, что при проведении медиации сохраняется конфиденциальность всей информации, относящейся к медиации, за исключением информации о заключении соглашений о применении медиации и о прекращении медиации. Предусмотренное исключение сделано для возможности оценки судом вопросов приостановления течения исковой давности при рассмотрении дела в судебном порядке.

Следует признать неоднозначность действия принципа конфиденциальности в отношении медиативного соглашения. Во-первых, оно может заключаться при содействии третьих лиц, не являющихся стороной в споре (юристы, адвокаты, другие специалисты), на которых комментируемым Законом не налагаются требования сохранения конфиденциальности. Во-вторых, в случае неисполнения добровольно медиативного соглашения сторона вправе обратиться в суд в порядке, установленном процессуальным законодательством. В этом случае медиативное соглашение будет либо оцениваться актом, подлежащим исполнению согласно статье 327 ХПК, либо выступать процессуальным основанием иска, доказательством по делу.

Если для сторон обстоятельства конфиденциальности имеют существенное значение, то можно рекомендовать заключить соглашение о конфиденциальности и предусмотреть подробные условия сохранения конкретной информации, последствия несоблюдения такого соглашения для сторон, в том числе материального характера.

Принцип конфиденциальности распространяется не только на стороны, но и на медиатора, который не вправе разглашать информацию, относящуюся к медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без письменного согласия сторон.

В случае если медиатор получил от одной из сторон информацию, относящуюся к спору, при проведении медиации, он может раскрыть такую информацию другой стороне только с согласия стороны, предоставившей эту информацию. Поэтому он должен у стороны выяснить это обстоятельство в индивидуальной беседе. Это действие необходимо осуществлять медиатору при окончании каждой индивидуальной встречи (кокуса).

Реализация конфиденциальности обеспечивается и в следующих положениях Закона. Стороны, медиатор, а также другие лица, участвовавшие в медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного или третейского разбирательства на информацию, полученную в ходе медиации. Закон содержит конкретное указание, какая это информация: мнения или предложения, высказанные одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора, равно как и о готовности одной из сторон принять предложение другой стороны об урегулировании спора; заявления и признания, сделанные одной из сторон. Эти доказательства не будут являться допустимыми, и вторая сторона должна указать суду на данные обстоятельства, если требование конфиденциальности будет нарушено противной стороной.

Вышеописанным образом комментируемым Законом конфиденциальность презюмируется. Вместе с тем стороны могут договориться о том, чтобы отказаться от этого требования. Целесообразно заключить письменное соглашение, возможность составления которого медиатор должен разъяснить сторонам.

Статья 17. Вознаграждение медиатора

Комментарий к статье 17

Медиатор имеет право на получение вознаграждения, размер которого устанавливается по соглашению со сторонами, главный принцип определения вознаграждения медиатора и его размера — соглашение сторон. В учреждениях медиации могут приниматься локальные правовые акты, определяющие порядок, условия, размер и иные рекомендации по вознаграждению медиатора.

Статья 18. Меры по реализации положений настоящего Закона

Комментарий к статье 18

Правительству Республики Беларусь совместно вначале с Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь, а после его ликвидации с Верховным Судом Республики Беларусь, Национальным центром законодательства и правовых исследований Республики Беларусь комментируемым Законом поручено в шестимесячный срок обеспечить приведение актов законодательства в соответствие с Законом и принять иные меры по реализации положений Закона.

В частности, во исполнение этого поручения были приняты: постановление N 1184; постановление N 1150; постановление N 21; постановление N 15; постановление N 14; постановление N 13; постановление N 12 и иные правовые акты. Перечень, уровень, характер и содержание перечисленных нормативных правовых актов еще свидетельствуют о серьезности подходов государства к теме медиации.

Статья 19. Вступление в силу настоящего Закона

Комментарий к статье 19

Комментируемая статья установила порядок вступления в силу правовых норм Закона в два этапа: статьи 1 — 17 — через шесть месяцев после официального опубликования комментируемого Закона, а преамбула и нормы статей 18 — 19 — сразу после официального опубликования Закона. Такой порядок необходим был в том числе для ознакомления всех заинтересованных лиц с Законом, с его нововведениями, с необходимостью подготовки медиаторов, с организацией работы по исполнению правовых норм комментируемого Закона, в том числе по принятию актов законодательства в развитие комментируемого Закона, для решения иных организационных и технических вопросов, предусмотренных в ст. 18 комментируемого Закона.