В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, орган, начавший административный процесс, часто ссылается в направляемых в хозяйственный суд протоколах об административных правонарушениях, составленных по части 1-1 статьи 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее – КоАП), на неоднократность (повторность) совершения физическим лицом незаконной предпринимательской деятельности, осуществляемой без государственной регистрации, за которую он ранее привлекался хозяйственными судами к административной ответственности по части 1 статьи 12.7 КоАП (в редакции Закона Республики Беларусь от 29.06.2006 N 137-З “О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам лицензирования отдельных видов деятельности и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Республики Беларусь” (далее – Закон N 137-З)) и по которым не исполнены вынесенные постановления.
Однако данный подход контролирующих органов не поддержан судебной практикой применения статьи 2.5 КоАП.
Данные доводы контролирующего органа в обоснование необходимости принятия судом более строгого административного взыскания были предметом оценки одного из дел об административном правонарушении в отношении физического лица, привлекаемого к административной ответственности по части 1-1 статьи 12.7 КоАП за занятие нелегальным извозом пассажиров.
Согласно протоколу об административном правонарушении от 02.06.2011 в нарушение пункта 1 статьи 22 Гражданского кодекса Республики Беларусь и подпункта 1.2 пункта 1 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 “О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования”, гражданин В., будучи незарегистрированным в Республике Беларусь в качестве индивидуального предпринимателя, 2 июня 2011 г. в 10 часов 45 минут оказал услуги по перевозке пассажиров за 20000 руб. (частный извоз) легковым автомобилем “Мерседес-Бенц”, принадлежащим на праве собственности гражданину Ю., по маршруту: г. М., пересечение ул. Б. и ул. Н. – ул. С., 16.
Ранее постановлением хозяйственного суда г. М. от 20.04.2011 гражданин В. был привлечен к административной ответственности за занятие предпринимательской деятельностью без государственной регистрации по части 1-1 статьи 12.7 КоАП в виде штрафа в размере 30 базовых величин, что составило 1050000 руб. Постановлением хозяйственного суда г. М. от 27.05.2011 правонарушителю была предоставлена рассрочка исполнения постановления хозяйственного суда г. М. от 20.04.2011 на шесть месяцев.
В судебном заседании лицо, в отношении которого велся административный процесс, вину в совершении административного правонарушения признало, пояснило, что совершило правонарушение в виду тяжелого материального положения. Правонарушителем указано, что автотранспортное средство – легковой автомобиль “Мерседес-Бенц” – принадлежит на праве собственности гражданину Ю. Также лицо, в отношении которого велся административный процесс, просило суд назначить наказание в виде штрафа без конфискации автотранспортного средства в связи со значительными выплатами по кредитному договору на строительство жилья, заявило ходатайство о приобщении к материалам дела копии трудовой книжки, копии кредитного договора, справки ОАО “Беларусбанк” об остатке задолженности.
Изучив материалы дела, выслушав пояснения лица, в отношении которого велся административный процесс, суд пришел к выводу о достаточности доказательств, подтверждающих наличие в действиях гражданина В. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1-1 статьи 12.7 КоАП.
Факт совершения вышеуказанного правонарушения подтверждается протоколом об административном правонарушении от 02.06.2011, актом внеплановой тематической оперативной проверки от 02.06.2011, актом контрольной закупки от 02.06.2011, протоколом описи арестованного и (или) изъятого имущества от 02.06.2011, протоколом опроса самого гражданина от 02.06.2011.
В соответствии с частью 1-1 статьи 12.7 КоАП предпринимательская деятельность, осуществляемая без государственной регистрации либо без государственной регистрации и специального разрешения (лицензии), когда такое специальное разрешение (лицензия) обязательно, если в этом деянии нет состава преступления, – влечет наложение штрафа в размере до ста базовых величин с конфискацией предметов административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения независимо от того, в чьей собственности они находятся, а также дохода, полученного в результате такой деятельности, или без конфискации.
Санкция части 1-1 статьи 12.7 КоАП предусматривает два вида административных взысканий: основное и дополнительное.
В силу положений части 3 статьи 6.3 КоАП конфискация применяется в качестве дополнительного административного взыскания.
В соответствии с частью 2 статьи 7.1 КоАП при наложении на физическое лицо административного взыскания учитываются характер административного правонарушения, обстоятельства его совершения и личность физического лица, совершившего административное правонарушение, степень его вины, характер и размер причиненного вреда, а также обстоятельства, смягчающие или отягчающие административную ответственность.
В качестве обстоятельств, отягчающих административную ответственность, орган, начавший административный процесс, ссылался на неоднократность совершения гражданином В. административного правонарушения, предусмотренного частью 1-1 статьи 12.7 КоАП.
Так, в отношении гражданина В. представителями налоговых органов 14 августа 2007 г., 29 марта 2011 г. и 2 июня 2011 г. были составлены протоколы об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Согласно части 1 статьи 2.5 КоАП повторностью совершения административных правонарушений признается совершение двух или более административных правонарушений, предусмотренных одной и той же частью статьи либо статьей Особенной части КоАП, когда статья состоит из одной части.
Совершение административного правонарушения не признается повторным, если за ранее совершенное административное правонарушение физическое лицо, его совершившее, или юридическое лицо были освобождены от административной ответственности по основаниям, предусмотренным КоАП, либо в связи с истечением срока, по окончании которого физическое или юридическое лицо считается не подвергавшимся административному взысканию.
Из содержания статьи 2.8 КоАП следует, что физическое или юридическое лицо также считается не подвергавшимся административному взысканию, если в течение одного года со дня окончания исполнения административного взыскания не совершит нового административного правонарушения.
Как следует из обстоятельств дела, за осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя гражданин В. постановлением хозяйственного суда г. М. от 29.08.2007 был привлечен к административной ответственности по части 1 статьи 12.7 КоАП в виде штрафа в размере 310000 руб.
В редакции Закона N 137-З указанная часть статьи 12.7 КоАП предусматривает ответственность в виде наложения штрафа в размере от десяти до пятидесяти базовых величин с конфискацией дохода, полученного в результате такой деятельности.
Постановлением хозяйственного суда г. М. от 20.04.2011 гражданин В. был привлечен к административной ответственности по части 1-1 статьи 12.7 КоАП.
Согласно предыдущей редакции части 1 статьи 2.5 КоАП повторностью совершения административных правонарушений признается совершение двух или более административных правонарушений, предусмотренных одной и той же статьей Особенной части КоАП.
В соответствии с частью 1 статьи 2.5 действующей редакции КоАП повторностью совершения административных правонарушений признается совершение двух или более административных правонарушений, предусмотренных одной и той же частью статьи либо статьей Особенной части КоАП, когда статья состоит из одной части.
Сравнительный анализ приведенных норм свидетельствует о том, что действующая редакция указанной статьи предъявляет более жесткие требования к понятию повторности, когда статья имеет несколько частей.
Таким образом действующая редакция статьи 2.5 КоАП улучшает правовое положение лица, в отношении которого может вестись административный процесс, который ранее привлекался по одной части статьи, а теперь привлекается по другой части этой же статьи.
В силу положений части 2 статьи 1.5 КоАП акт законодательства, устраняющий противоправность деяния, смягчающий или отменяющий ответственность или иным образом улучшающий положение физического или юридического лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого акта законодательства в силу и в отношении которого постановление о наложении административного взыскания не исполнено.
Анализ части 1 статьи 12.7 КоАП (в редакции Закона N 137-З) и части 1-1 статьи 12.7 КоАП свидетельствует о наличии различий как в диспозициях, так и санкциях вышеуказанных норм.
Исходя из порядка обозначения статьи и частей статьи, наличия различий в их обозначении, времени введения части 1-1 статьи 12.7 КоАП, буквального толкования статьи 2.5 КоАП, суд пришел к выводу, что совершение гражданином В. административных правонарушений (осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя) 14 августа 2007 г. и 29 марта 2011 г. не образует повторности.
С учетом вышеизложенного подхода повторность образуют административные правонарушения, совершенные гражданином В. 29 марта 2011 г. и 2 июня 2011 г.
Таким образом, повторность совершения гражданином В. административных правонарушений состоит только из двух административных правонарушений.
Принимая во внимание, что лицо, в отношении которого ведется административный процесс, вину в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1-1 статьи 12.7 КоАП, признало, совершило правонарушение в связи с тяжелым материальным положением, что суд расценивает как смягчающие административную ответственность обстоятельства, а также наличие отягчающего административную ответственность обстоятельства (повторность), исходя из обстоятельств совершения правонарушения, суд счел возможным наложить штраф в размере 50 базовых величин, что составило 1750000 руб., что превышает в 1,6 раза ранее наложенный штраф, без конфискации дохода и без конфискации транспортного средства, поименованного в протоколе описи арестованного и (или) изъятого имущества от 02.06.2011.
Доход от осуществления предпринимательской деятельности без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, кроме суммы контрольной закупки, органом, начавшим административный процесс, не установлен.
Не применяя дополнительное административное взыскание в виде конфискации средства административного правонарушения, суд исходил из характера и обстоятельств совершения административного правонарушения, а также из значительной для лица суммы штрафа, а также из того, что повторность совершения гражданином В. административных правонарушений состоит только из двух административных правонарушений.