В условиях рыночных отношений отношения в хозяйственном обороте строятся на основе договоров.
Составление договора – самая сложная, кропотливая работа и самая ответственная операция в процедуре заключения сделки, поскольку от его содержания во многом будет зависеть как его действительность, так и эффективность.
Для заключения договора необходимо согласование сторонами его содержания, то есть утверждение ими совокупности будущих взаимоотношений (согласование встречных обязательств). От того, как составлен договор, во многом зависит поведение сторон, их ответственность в случае неисполнения взятых на себя согласно условиям договора обязательств и т.п.
Действующее законодательство устанавливает только общие рамки договорного правоотношения. К нормам его обращаются, как правило, лишь тогда, когда какой-либо аспект правоотношения не урегулирован соглашением сторон.
Не секрет, что чем больше партнер заинтересован в сделке, тем больше уступок от него вы сможете добиться. Самая существенная и явная уступка со стороны партнера – это согласие на то, чтобы текст договора составляла именно ваша сторона. Правда, уступка эта будет для вас иметь значение лишь в том случае, если вы обладаете достаточными навыками и умением составлять договор так, чтобы он служил вашим интересам, прочно стоял на их страже.
Законодательством Республики Беларусь важное значение придается форме договора.
Согласно Гражданскому кодексу Республики Беларусь (далее – ГК) сделки между юридическими лицами разной формы собственности и индивидуальными предпринимателями в хозяйственном обороте, как правило, совершаются в письменной форме. Исключением являются сделки, где момент заключения договора и момент его исполнения не совпадают.
При этом письменная форма может выражаться не только в составлении сторонами одного документа, но и в обмене письмами, телетайпограммами, телеграммами, телефонограммами и использовании иных средств моментальной связи. Таким же образом по соглашению сторон оговаривается возможность вносить изменения в уже действующие договоры.
Если законодательство не требует письменной формы, но одна из сторон настаивает на ней, договор считается заключенным с момента придания ему письменной формы.
Несоблюдение простой письменной формы лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания в случае спора, если такая форма должна быть в соответствии с нормами действующего законодательства, например, это касается договора о залоге, поручительстве, поставке и т.д. Отсутствие простой письменной формы в данном случае приводит к недействительности договора с возвращением сторон в первоначальное положение.
Кроме формы договора важное значение придается его условиям.
Условия договора подразделяются на существенные условия – условия, без согласования которых договор считается незаключенным; условия, действующие в силу законодательного решения и применяемые вне зависимости от согласования их сторонами, а также иные условия, отсутствие которых, если сторона в преддоговорной период не настаивала на их включении в договор, не имеет значения для признания договора заключенным.
Статья 392 ГК закрепляет приоритет законодательства над договором, причем как действующего в момент заключения договора, так и вводимого в действие после его заключения.
Пункт 2 статьи 392 ГК устанавливает, что, если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством.
Для того чтобы заключенный договор имел действительную силу для сторон, необходимо:
1) согласие сторон, заключивших договор, на этот договор.
Нет действительности договора, если согласие стороной было дано вследствие заблуждения относительно самого существа соглашения (предмета и т.д.), обмана, злонамеренного соглашения (сговора) представителя одной стороны с представителем другой и т.п. В этом случае договор признается недействительным и стороны возвращаются в первоначальное положение;
2) способность лица, заключающего договор, заключить его, наличие у соответствующего лица полномочий на подписание договоров.
Субъект хозяйствования имеет право заключить любой договор при условии, что это не противоречит целям его деятельности, изложенным в уставе. Договор должен быть подписан правомочным лицом (у юридического лица это руководитель), его правомочия отражены в уставе юридического лица. Для юридического лица подпись должна быть удостоверена печатью.
Кроме того, договор от имени юридического лица может подписать любое другое лицо (как физическое лицо, так и субъект хозяйствования) при наличии доверенности на подписание договора. Такая доверенность выдается руководителем субъекта хозяйствования;
3) дозволенное законодательством основание заключения договора.
Договор должен иметь законное основание, соответствовать требованиям законодательства. Однако возможно заключение не только договоров, прямо предусмотренных законодательством, но и иных не противоречащих ему.
Договор должен быть заключен именно по тому предмету, который указан в договоре, иначе договор (мнимый договор) будет признан недействительным. Договор должен быть также непритворным, то есть он не должен совершаться лишь для вида.
Стороны могут заключать и два договора по одному и тому же основанию. Один (главный) отражает существо обязательства сторон, второй (дополнительный) заключается для обеспечения исполнения обязательств. Кроме основных договоров можно заключать договоры о намерениях, в которых стороны определяют предмет договора без согласования иных существенных условий, реализуемых в последующих (основных) договорах. При этом условия договора о намерениях не являются обязательными для сторон, его заключивших. Заключение договора о намерениях не обязывает стороны заключить последующий договор. В отличие от договора о намерениях, субъекты хозяйствования могут заключать предварительные договоры, по которым они принимают на себя обязательства заключить последующие договоры на условиях, предусмотренных в предварительных договорах. Заключив такой договор, стороны обязаны заключить и последующий договор.
Все хозяйственные договоры заключаются на определенный период, который конкретизируется в договорах. Нередки случаи, когда договор заключается после выполнения сторонами взятых на себя обязательств, что является недопустимым. Договор должен быть составлен и подписан сторонами до момента выполнения обязательств.
В договорах не должно быть исправлений, зачеркиваний и необщепринятых сокращений.
Все приложения и документация, касающиеся предмета заключаемого договора, должны являться неотъемлемой частью такого договора. Об этом необходимо делать оговорку в договоре, а в документации, относящейся к договору, необходимо сделать ссылку на такой договор. Все приложения к договору должны быть подписаны лицами, уполномоченными сторонами.
За невыполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств стороны устанавливают в договоре имущественную ответственность.
В договорах за несвоевременное выполнение взятых на себя обязательств необходимо в обязательном порядке предусматривать ответственность, например в процентном отношении к общей стоимости поставляемого оборудования, производимых работ (услуг), неоплаченной сумме за каждый день просрочки.
При этом следует иметь в виду, что размеры санкций за неисполнение и ненадлежащее исполнение условий договоров, установленные сторонами, не должны быть менее размеров санкций, установленных законодательством. Увеличивать же размеры санкций, установленные законодательством, разрешено, если иное не установлено законодательством.
Заключая сделку, необходимо особо позаботиться о внесении в договор пунктов, касающихся гарантийных обязательств (гарантийные сроки, сроки устранения дефектов в период гарантийного обслуживания). В разделе имущественной ответственности следует предусмотреть ответственность за ненадлежащее исполнение взятых на себя гарантийных обязательств.
В случае если проект договора разрабатывался второй стороной и при его согласовании возникли замечания, договор отсылается второй стороне на доработку либо на основании представленных замечаний составляется протокол разногласий.
В повседневной практике многие юристы в тексте договора используют устойчивые выражения, или шаблоны. Шаблон, как определено в Толковом словаре русского языка под редакцией С.И.Ожегова, – это общеизвестный, избитый образец, которому слепо подражают. Зачастую их использование обусловлено тем, что эти фразы юристу не раз приходилось встречать ранее в других договорах (либо в образцах договоров).
Наличие в договоре, составленном партнером по сделке, шаблонов иногда вызывает внутреннее недовольство, но не желание услышать в свой адрес упрек в излишней придирчивости. Иногда чувство уважения к давнему партнеру с хорошей репутацией приводит к тому, что договор пестрит шаблонами, практически не имея положений, четко определяющих политику сторон по заключаемому договору.
Рассмотрим несколько устойчивых выражений, наиболее часто встречающихся в договорах:
– “За нарушение обязательств по настоящему договору стороны несут ответственность, предусмотренную действующим законодательством”.
Польза от такой формулировки невелика.
Во-первых, не каждое законодательство, регулирующее ту или иную сферу деятельности, содержит размер ответственности (например, Законы Республики Беларусь от 12.07.2013 N 53-З “Об инвестициях” и от 12.07.2013 N 63-З “О концессиях”, регулирующие вопросы инвестиционной и концессионной деятельности, глава 39 ГК, регулирующая вопросы возмездного оказания услуг).
В этом случае может применяться статья 14 ГК (возмещение убытков), а также статья 366 ГК (ответственность за неисполнение денежного обязательства), но не всегда.
Порядок взыскания убытков указан ниже, а для возмещения процентов за пользование чужими денежными средствами по тому или иному договору необходимо, чтобы обязательства по оплате поставляемого товара (оказанных услуг, выполняемых работ) были исполнены, а поставка товара (оказание услуг, выполнение работ) не была осуществлена надлежащим образом.
Во-вторых, даже если законодательство и предусматривает конкретную ответственность по регулируемым им правоотношениям, то может так случиться, что на момент возникновения ответственности норма ответственности будет отменена.
В-третьих, размер штрафных санкций (пени, неустойки), предусмотренный отдельными актами законодательства, является далеко не совершенным. В качестве примера можно привести неустойку за нарушение подрядчиком сроков выполнения строительных работ, включая оформление документов, подтверждающих их выполнение, которая ограничена всего лишь 20 процентами их стоимости, или за превышение им по своей вине установленных договором сроков сдачи объекта в эксплуатацию (передачи результата строительных работ) – 10 процентами стоимости объекта (результата строительных работ) (абзацы второй и третий пункта 85 Правил заключения и исполнения договоров строительного подряда, утвержденных постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 N 1450);
– “Убытки, причиненные ненадлежащим исполнением договора, взыскиваются в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь”.
Вопрос о взыскании убытков особенно важен при составлении договора. Согласно части второй статьи 100 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается. Исключение составляет взыскание неустойки. В соответствии с пунктом 1 статьи 311 ГК при взыскании штрафных санкций не требуется доказывать причинение убытков. Таким образом, в обратном случае для взыскания убытков необходимо будет доказать как сам факт причинения убытков, так и заявленную величину убытков. Именно доказывание величины убытков и представляет собой в судебной практике весьма значительную сложность.
Практика показывает, что суды зачастую отказывают в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков (особенно упущенной выгоды) именно по мотивам их недоказанности. В связи с этим формулировка в договорах вышеуказанного содержания не будет представлять собой практической ценности, поскольку национальное законодательство не содержит четких критериев для исчисления убытков.
В настоящее время действует Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (Методические рекомендации Совета Министров СССР от 21.12.1990).
Что касается законодательства Республики Беларусь, то им установлен порядок определения величины убытков только по обязательствам, вытекающим из использования электрической и тепловой энергии (Порядок определения размера ущерба, причиненного при нарушениях в использовании электрической и тепловой энергии, утвержденный Министерством топлива и энергетики Республики Беларусь от 17.04.1997). Существует ряд документов о порядке определения ущерба по обязательствам, вытекающим из причинения вреда, но это уже в сфере внедоговорных отношений;
– “Вопросы, не урегулированные настоящим договором, разрешаются в соответствии с действующим законодательством Республики Беларусь”.
Известно, что в сфере гражданских правоотношений существуют схожие между собой виды обязательств. Поэтому для разграничения схожих правоотношений при рассмотрении споров применяются правила толкования договоров. Если буквальное толкование содержащихся в договоре слов и выражений не позволит определить характер договора, то судом будет выясняться действительная общая воля сторон. Для подтверждения того, что стороны имели в виду, при заключении договора полезным может оказаться такого рода уточнение: “Вопросы, не предусмотренные содержанием настоящего договора, регулируются действующим законодательством Республики Беларусь о договорах строительного подряда (или же хранения, займа, поставки, аренды и т.д. в зависимости от предмета договора)”. Вышеизложенное не касается такого вида заключаемого договора, как смешанный договор.
В случае составления протокола разногласий договор и протокол разногласий подписываются стороной, которая готовила протокол, а в договоре в обязательном порядке делается оговорка о существовании протокола разногласий. В противном случае при возникновении спора трудно будет доказать (или вообще невозможно) наличие такого протокола.
На практике отметка о разногласиях делается на всех экземплярах договора около подписи и печати того лица, которое данный протокол составляло.
При получении протокола разногласий согласно части первой пункта 2 статьи 415 ГК сторона обязана в течение 30 дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора с учетом протокола разногласий либо об отклонении его, что оформляется соответствующим протоколом согласования разногласий.
Данный протокол подписывается стороной, его составившей, и в двух экземплярах отсылается контрагенту для рассмотрения и подписания.
Если контрагент не согласен заключить договор с учетом условий, предусмотренных в протоколе согласования разногласий, то он не подписывает данный протокол, а следовательно, договор не заключает.
При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (часть вторая пункта 2 статьи 415 ГК).
Договор вступает в силу с момента его заключения, если договором или законодательством не установлено иное.
Договор, вступивший в силу, имеет обязательную силу для сторон.
Таким образом, составление договора заслуживает самого пристального внимания, поскольку даже безобидные, на первый взгляд, выражения могут скрывать в себе потенциальные проблемы.