Преступление, предусмотренное статьей 398 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК), выражается в производстве заведомо незаконного обыска.
Непосредственным объектом комментируемого преступления являются общественные отношения, регулирующие законную деятельность органов, осуществляющих предварительное расследование, при проведении следственного действия в виде обыска.
Объективная сторона преступления выражается в совершении активных действий по проведению незаконного обыска.
Обыск является следственным действием, которое производится в целях обнаружения орудия преступления, предметов, документов или ценностей, имеющих значение для уголовного дела, а также задержания разыскиваемых лиц или обнаружения трупа.
Обыск производится только после возбуждения уголовного дела уполномоченным лицом (дознавателем, следователем, должностным лицом органа дознания, прокурором) на основании постановления о производстве обыска, санкционированного прокурором, в целях, прямо закрепленных статьями 208, 211 Уголовно-процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — УПК). Не требуется санкции прокурора на проведение обыска в случаях проведения обыска по постановлению Министра внутренних дел Республики Беларусь, Председателя Комитета государственной безопасности Республики Беларусь, заместителя Председателя Комитета государственного контроля Республики Беларусь — директора Департамента финансовых расследований или лиц, исполняющих их обязанности (часть 1 статьи 210 УПК).
Вне указанных выше вариантов без санкции прокурора обыск может производиться в следующих случаях.
Во-первых, когда имеется реальное опасение, что разыскиваемый и подлежащий изъятию объект может быть из-за промедления с его обнаружением утрачен, поврежден или использован в преступных целях либо разыскиваемое лицо может скрыться, обыск может быть проведен без санкции прокурора с последующим направлением ему в течение 24 часов сообщения о проведенном обыске (часть 3 статьи 210 УПК).
Во-вторых, личный обыск может быть проведен без вынесения постановления и без санкции прокурора, а также без участия понятых, если он проводится при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором проводится обыск, скрывает при себе орудие преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (часть 2 статьи 211 УПК).
Производство обыска должно соответствовать уголовно-процессуальным нормам, регулирующим основание проведения обыска (статьи 208, 211 УПК) и порядок его проведения (статья 210 УПК, части 8 — 10 статьи 204 УПК). Нарушение обозначенных требований, предъявляемых к обыску, является основанием для признания его незаконным и соответственно привлечения виновных к ответственности по статье 398 УК.
Незаконным обыском во всех случаях следует признавать обыск без достаточных оснований, являющихся обязательными для его производства.
Вместе с тем нарушение порядка проведения обыска, указанного в статье 211 УПК, не во всех случаях будет являться основанием для признания таких действий преступлением.
Как преступление, предусмотренное статьей 398 УК, следует рассматривать несоблюдение правил проведения обыска, указывающее на заведомость незаконных действий по его производству. Например, проведение обыска без понятых, без предъявления постановления, без санкции прокурора (его заместителя) при отсутствии исключительных обстоятельств, позволяющих проводить обыск без санкции (часть 3 статьи 210, часть 2 статьи 211 УПК), в отсутствие совершеннолетнего лица, проживающего в обыскиваемом помещении, и т.п.
Несоблюдение иных требований, являющихся сопутствующими, регулирующих порядок осмотра, обеспечение мер охраны частной жизни и т.п., предъявляемых к проведению обыска, нельзя рассматривать как производство заведомо незаконного обыска. Например, следователь осуществил вскрытие запертого помещения при согласии жильца открыть его добровольно (часть 7 статьи 210 УПК) либо не исполнил иные требования подобного рода, предусмотренные частями 11, 13, 15 статьи 210 УПК.
При наличии всех необходимых признаков такие действия подлежат самостоятельной правовой оценке и квалифицируются как преступление против интересов службы, преступление против человека либо иное преступление.
Незаконным обыск может признаваться при производстве любого вида обыска (жилища, производственного помещения, кабинета и т.п. либо личного обыска).
Частью 2 статьи 211 УПК предусмотрены отступления от порядка проведения личного обыска, в соответствии с которыми обыск может проводиться без вынесения постановления и без санкции прокурора, а также без участия понятых.
Преступление, предусмотренное статьей 398 УК, является юридически оконченным началом проведения обыска, а фактически оконченным — с его прекращением (обыск закончили, незаконный обыск был прекращен из-за вмешательства прокурора и т.п.).
Совершение при производстве заведомо незаконного обыска действий, содержащих в себе признаки иного преступления, требует дополнительной квалификации по соответствующим нормам.
Субъективная сторона комментируемого преступления характеризуется умышленной виной в виде прямого умысла — виновный осознает заведомо незаконный характер проведения обыска и желает проводить его.
Привлечение к ответственности по статье 398 УК исключается, если будет установлено, что виновный действовал незаконно вследствие отсутствия должной квалификации или знаний. При наличии всех необходимых признаков такие действия можно рассматривать как служебную халатность (статья 428 УК).
Мотивы и цели для квалификации по статье 398 УК значения не имеют. Вместе с тем выявление корыстной заинтересованности при совершении данного преступления, выразившейся в получении взятки, требует дополнительной квалификации по статье 430 УК.
Субъектом данного преступления может являться вменяемое лицо, производящее дознание, следователь или прокурор. Прокурор будет признан исполнителем по данному преступлению не только в случае, когда он лично совершает данное следственное действие, но и при опосредованном исполнении (например, при даче прокурором следователю императивных указаний по проведению данного следственного мероприятия).