Современное состояние белорусского общества отражает результаты реформ и преобразований, которые оно претерпевало на протяжении последних десятилетий. Реформирование основ правовой системы способствовало росту прав и свобод граждан, особенно в области экономической деятельности, частной собственности. Современная модель организации хозяйства — смешанная экономика с элементами социально-ориентированных, рыночных отношений. Особая, значимая роль в такой парадигме отводится государству, где контроль за состоянием и развитием рынка предполагает регулируемое воздействие на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей, определение оснований и пределов публичного вмешательства в нее.
Согласно абз. 2 п. 1 ст. 1 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК) предпринимательская деятельность — это самостоятельная деятельность юридических и физических лиц, осуществляемая ими в гражданском обороте от своего имени, на свой риск и под свою имущественную ответственность и направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи вещей, произведенных, переработанных или приобретенных указанными лицами для продажи, а также от выполнения работ или оказания услуг, если эти работы или услуги предназначаются для реализации другим лицам и не используются для собственного потребления.
Из всех других юридических признаков предпринимательской деятельности принципиально важным при решении вопроса о наличии в деянии лица состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) (или преступления), является уяснение именно такого признака предпринимательской деятельности, как направленность на систематическое получение прибыли.
Так что же собой представляет деятельность, направленная на систематическое получение прибыли?
Предлагая варианты ответа на поставленный вопрос, необходимо отметить, что сам термин «систематичность» имеет разное значение в отраслевом законодательстве республики. Так, в трудовом законодательстве систематичность соответствует двухкратности (например, увольнение за систематическое неисполнение работником трудовых обязанностей без уважительных причин, п. 4 ст. 42 Трудового кодекса Республики Беларусь). Согласно ч. 15 ст. 4 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее — УК) под систематичностью понимается признак, указывающий на совершение лицом более двух тождественных или однородных правонарушений. Однако перечисленные примеры, полагаем, малоприменимы к предпринимательской деятельности.
С позиций гражданского права осуществление предпринимательской деятельности по своему содержанию состоит в систематическом совершении лицом действий, обладающих определенным единством, и в этом единстве направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных или предполагаемых услугах, имуществе, товарах. Вопрос о возможности признания предпринимательской деятельности, осуществляемой систематически, решается судом в зависимости от продолжительности и интенсивности возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов.
Систематичность отграничивает предпринимательство от других видов экономической деятельности, которые могут приносить прибыль (доход), но не систематически, не постоянно и без специальной направленности. Целевая направленность и систематичность выражаются путем совершения не одного, двух, трех разовых актов, а многочисленных, не ограниченных количественным пределом актов — операций, сделок, действий. Систематичность действий предпринимателя обеспечивает систематичность получения дохода (прибыли), а направленность, осознанная и целеустремленная, обуславливает соответствующее организационное построение профессиональной деятельности предпринимателя: выбор сегмента рынка, позиционирование на нем, проведение маркетинга и т.д. <1>.
<1> См.: Лебедев К.К. Предпринимательское и коммерческое право: системный аспект. — СПб., 2002. — С. 80; Каменков В. Роль договора в хозяйственной деятельности и хозяйственных отношениях // Юстиция Беларуси. — 2005. — N 8. — С. 51.
Многогранность суждений на сей счет порождает и различные подходы в трактовании признака деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.
Первый подход заключается в том, что осуществление предпринимательской деятельности по своему содержанию представляет собой систематическое совершение действий, обладающих определенным единством, и в этом единстве направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных либо предлагаемых услугах, имуществе, товаре.
В такой ситуации предпринимательская деятельность — это система, совокупность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли. Она может заключаться как в совершении одной крупной сделки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услуги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, изготовление большой партии товаров, той или иной продукции), в процессе которых фактически осуществляется система действий, направленных на извлечение прибыли <2>.
<2> См.: Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. — СПб., 2007. — С. 184.
Согласно протоколу об административном правонарушении составленному в отношении гражданина Г., при проверке установлено, что 13.08.2009 в 20.40 в д. Задворники Островецкого района Г., не являющийся индивидуальным предпринимателем, реализовал дизельное топливо в количестве 110 литров и получил доход в сумме 176000 руб. Судом установлен факт занятия предпринимательской деятельностью без государственной регистрации. Г. привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП <3>.
<3> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 995-3Ап/2009.
По материалам административного дела гражданином Ш. допущено занятие предпринимательской деятельностью без государственной регистрации в сфере оказания услуг по перевозке пассажиров автомобильным транспортом, выразившееся в осуществлении перевозки двух пассажиров в автомобиле «Опель Астра» г/н 8795 ЕА-4 по маршруту г.п. Россь — г. Волковыск и в принятии от них 5000 руб. в качестве оплаты за проезд, не имея государственной регистрации в качестве субъекта предпринимательской деятельности. Доход не установлен. Факт совершения правонарушения и свою вину Ш. не признал. Судом Ш. привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП <4>.
<4> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 1050-3Ап/2009.
Согласно протоколу об административном правонарушении, составленному в отношении гражданина Л., установлено, что Л. 22.08.2009 в помещении Ивьевской школы-интерната осуществлял музыкальное обслуживание свадьбы, то есть занимался предпринимательской деятельностью без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Доход не установлен. Судом Л. привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП <5>.
<5> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 1012-3Ап/2009.
В соответствии с материалами административного дела гражданин Д. осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность: без государственной регистрации (не являясь индивидуальным предпринимателем) с целью систематического получения прибыли реализовал две флэш-карты на сумму 96000 руб. Тем самым гражданин Д. нарушил статью 5 Закона Республики Беларусь от 28.05.1991 N 813-XII «О предпринимательстве в Республике Беларусь» (далее — Закон N 813-XII), ст. 22 ГК. Указанные обстоятельства отражены в протоколе об административном правонарушении. Суд установил, что гражданином Д. совершено административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 12.7 КоАП <6>.
<6> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 977-2АП/2009.
Гражданин П. в нарушение ст. 5 Закона N 813-XII, ст. 22 ГК допустил занятие предпринимательской деятельностью без государственной регистрации, выразившееся в реализации автозапчасти к автомобилю «Ауди» (стартер) по цене 115000 руб., не имея государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя (акт контрольной закупки). Деятельность, направленная на систематическое получение дохода, подтверждается протоколом опроса гражданина П. (т.е. самого правонарушителя). Согласно протоколу опроса гражданина П. им получен доход от занятия предпринимательской деятельностью без государственной регистрации в сумме 100000 руб. <7>.
<7> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 1102-9Ап/2009.
В. признан судом виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью по ч. 1 ст. 233 УК. Свидетель Г. подтвердил, что В., которого он считал индивидуальным предпринимателем, оказал ему услуги по изготовлению и установке мебели, за что была произведена оплата. Доводы В. о том, что услуги Г. он оказывал из дружеских побуждений и дохода из этого не имел, проверялись судом и были отвергнуты с приведением убедительных мотивов принятого решения <8>.
<8> См.: Добродей А. Незаконная предпринимательская деятельность // Юрист. — 2009. — N 8. — С. 82 — 83.
Таким образом, вывод лежит в той плоскости, что целенаправленность деятельности на систематическое получение прибыли может заключаться либо в совершении действий, носящих систематический характер, а не от случая к случаю, либо в совершении такого рода сделок, которые хотя и носят разовый характер, но направлены на систематическое получение прибыли <9>.
<9> Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство. — СПб., 2002. — С. 96.
В этом отношении нередко указывается, что систематическое получение прибыли должно увязываться именно с целью предпринимательской деятельности. Следовательно, систематическое получение прибыли нельзя рассматривать в качестве обязательной характеристики деяния <10>. Предпринимательская деятельность может приносить вовсе не прибыль, а убытки, однако от этого она не перестает быть предпринимательской, не утрачивает своих характерных признаков. Наличие неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств, не позволяющих получить предполагаемую прибыль, не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками.
<10> См.: Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. — М., 2005. — С. 134; Хакулов М.Х. Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объекта уголовно-правовой охраны // Российский следователь. — 2005. — N 1. — С. 25.
От предпринимательской сделки, операции, направленной на систематическое получение прибыли, следует отличать совершение единичной сделки (например, по купле-продаже). Так, продажа личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или выполнение поручений за плату и т.п. не является предпринимательством, и в данном случае нельзя требовать государственной регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера (даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок). Если гражданин продает свое имущество в силу затруднительного материального положения или вследствие ненадобности имущества, это не является предпринимательской деятельностью, т.к. в данном случае гражданин продает свое имущество не с целью извлечения прибыли.
Предпринимательской деятельностью не является и выполнение обязанностей по трудовому договору, контракту, так как в трудовых отношениях работник попадает в подчинение к работодателю, возникают дисциплинарные отношения. Труд работника организует работодатель, который присваивает доход и несет коммерческий риск убытков от предпринимательской деятельности.
Таким образом, устанавливая признаки предпринимательства в деятельности конкретного лица и рассматривая ту или иную деятельность в качестве незаконного предпринимательства, мы должны четко выяснять субъективное отношение лица к своим действиям, т.е. как к разовой сделке или как к эпизоду деятельности, направленной на систематическое получение прибыли <11>. Искомое субъективное отношение лица к своим действиям часто с очевидностью вытекает из объективных обстоятельств дела:
- использование специального места торговли (оказания услуг) — магазина, павильона, мастерской, иного производственного помещения;
- использование специально оборудованного транспортного средства для перевозки грузов, пассажиров;
- использование вывесок информационного характера, предоставление услуг через СМИ, их реклама;
- торговля новыми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента;
- длительный и стабильный режим работы лица, оказывающего услуги или выполняющего работы в течение дня (недели);
- предоставление возможности практически неограниченному кругу лиц — потребителей или контрагентов приобрести товар;
- наличие иных источников дохода, сопоставимых с имущественными или трудовыми затратами к полученному доходу, и т.д.
<11> См.: Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктивные признаки // Хозяйство и право. — 1997. — N 3. — С. 78 — 79; Клепицкий И.А. Система хозяйственных преступлений. — М., 2005. — С. 135.
Согласно протоколу об административном правонарушении, составленному в отношении индивидуального предпринимателя К., при проверке установлено, что 13.08.2009 в 14.50 индивидуальный предприниматель К. реализовала арбуз на сумму 10000 руб. (согласно акту контрольной закупки), а также в период с 12.08.2009 по 13.08.2009 осуществляла розничную торговлю арбузами, получив доход в размере 20000 руб., не имея специального разрешения (лицензии) на розничную торговлю. Всего получен доход в сумме 30000 руб. Судом К. привлечена к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП <12>.
<12> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 1010-3Ап/2009.
Гражданин Г. на автомобиле «Ауди-80», оборудованном плафоном такси, осуществлял перевозку пассажира по маршруту ул. Пушкина — ул. Врублевского в г. Гродно, получив доход в размере 6000 руб., не имея свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Судом Г. привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП <13>.
<13> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 1046-3Ап/2009.
Гражданин А. в нарушение подпункта 1.2 пункта 1 Положения о государственной регистрации субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», путем дачи объявлений о продаже легковых автомобилей в средства массовой информации, а также путем размещения на автомобилях предложений к реализации, информации о продаже и характеристике автомобилей осуществлял розничную торговлю автомобилями без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Доход от осуществления указанной деятельности не установлен. Судом А. привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 12.7 КоАП <14>.
<14> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 1034-9Ап/2009. См. ниже аналогичный пример, приводимый судьей Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь Л.Колесниковой, где по аналогичной ситуации принято противоположное решение.
С другой стороны, если признак систематичности попытаться привязать к формально-количественной характеристике деятельности (например, лицо скупает товар многократно, а собственную партию продает один раз), цели получить прибыль систематически можно и не выявить. Впрочем, если представить, что лицо имеет целью реализовать единожды приобретенную им партию товара в результате предложения к продаже ряду контрагентов, то планируемая им прибыль будет образовываться в результате совершения многочисленных сделок по продаже этого товара, и тогда искомая цель будет иметь место <15>.
<15> Яни П.С. Цель систематического получения прибыли — спорный признак незаконного предпринимательства // Российская юстиция. — 2005. — N 6. — С. 62.
Указанные обстоятельства (а также приведенные примеры) еще раз свидетельствуют, что совершение одной хозяйственной сделки, но сопряженной с очевидным намерением продолжать ее в виде промысла, т.е. постоянно на профессиональной основе, является незаконным предпринимательством. Здесь предпринимательская деятельность рассчитана на неопределенное число актов, имеющих целью получить прибыль, и нет необходимости в таком случае ждать, чтобы лицо совершило ряд торговых операций (сделок), достаточно одного действия, открывающего промысел. В то же время в данных случаях проблема доказывания цели извлечения прибыли у конкретного лица является ключевой.
Постановлением Хозяйственного суда Гродненской области от 7 сентября 2009 г. на гражданина Г. наложено административное взыскание в виде штрафа в размере 10 базовых величин с конфискацией дохода в размере 7300000 руб. Гражданин Г. обратился с жалобой в порядке, установленном ст. 12.2 Процессуально-исполнительного кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — ПИКоАП). В соответствии с протоколом об административном правонарушении от 17 августа 2009 г. гражданину Г. вменялось административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 12.7 КоАП, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации. Так, в протоколе об административном правонарушении указано, что гражданин Г. реализовал гражданину А. бетонный забор на общую сумму 3600000 руб. Также гражданин Г. через объявление в газете реализовал нескольким гражданам бетонный забор, получив доход в размере 3700000 руб. Высший Хозяйственный Суд Республики Беларусь постановление по делу об административном правонарушении отменил, исходя из следующего. Доказательствами, подтверждающими факт занятия незаконной предпринимательской деятельностью, направленной на систематическое получение дохода, могут являться любые фактические данные, полученные в предусмотренном законом порядке. Так, в материалах дела имеется заключение Гродненского РОВД от 16 июля 2009 г., из которого следует, что гражданин Г. получил от граждан А. и С. сумму в размере 3600000 руб. за бетонный забор. В то же время ИМНС в протоколе об административном правонарушении от 17 августа 2009 г. указано, что гражданин Г. реализовал гражданину А. забор на общую сумму 3600000 руб. В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что ИМНС в надлежащем порядке были опрошены граждане А. и С. по вышеуказанному факту. Следовательно, надлежащие доказательства по данному обстоятельству ИМНС не представлены. Также в протоколе об административном правонарушении указано, что гражданин Г. через объявления в газете реализовал нескольким гражданам бетонный забор и получил доход в размере 3700000 руб. ИМНС не установлены лица, которым гражданин Г. реализовал бетонный забор на сумму 3700000 руб. Данный вывод ИМНС сделан только на основании протокола опроса Г. Таким образом, при рассмотрении дела Хозяйственным судом Гродненской области с достоверностью не установлены все обстоятельства, имеющие значение для дела. При таких обстоятельствах обжалуемое постановление было отменено и направлено на новое рассмотрение <16>.
<16> Архив Хозяйственного суда Гродненской области. — Дело N 990-3Ап/2009/600жн.
Второй подход состоит в том, что предпринимательская деятельность, как и всякая иная экономическая деятельность, складывается из некоего ряда действий, их системы (т.е. предпринимательство — это не действия, а деятельность). Разовые, единичные действия, предметом которых могут выступать конкретные материальные блага (вещи, в том числе имущество, работы и др.), не могут рассматриваться как предпринимательская деятельность. Как полагает А.И.Лукашов, такое понимание деятельности непосредственно не сформулировано законодателем, но оно следует из этимологии этого слова и признаков, которыми оно характеризуется в гражданском праве <17>.
<17> Лукашов А.И. Понятие предпринимательской деятельности и проблемы ответственности за нарушения порядка ее осуществления // Право Беларуси. — 2002. — N 2. — С. 64.
Например, в настоящее время ряд административных дел о незаконном предпринимательстве прекращается на основании п. 2 ч. 1 ст. 9.6 ПИКоАП в связи с отсутствием в деянии лица состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.7 КоАП. Основной причиной прекращения административных дел по указанному основанию является вменение единичного эпизода противоправного деяния.
В подобных ситуациях речь, как правило, идет о том, что когда деятельность лица по извлечению прибыли носит разовый характер, в его намерениях не усматривается система действий <18> и, следовательно, такого рода деятельность не обладает признаками предпринимательской. Например, по делам о занятии предпринимательской деятельностью без государственной регистрации (ч. 1-1 ст. 12.7 КоАП) сущность совершаемого правонарушения раскрывается не всегда (чаще всего это относится к перевозке пассажиров за плату, продаже вещей, продуктов питания и т.д.). Как деятельность (фактически — ее выявленный фрагмент, свидетельствующий об устоявшемся поведении лица, направленном на систематическое получение прибыли) или как длящееся (продолжаемое) правонарушение такого рода действия не квалифицируются. Как полагает А.В.Карамышев, некой попыткой восполнить данный пробел является составление на практике нескольких актов контрольной закупки товара, однако с учетом того, что эти закупки производятся одна за другой (в течение нескольких минут), доказательствами систематического извлечения дохода в контексте предпринимательства как деятельности они являться не могут <19>.
<18> Ковалев С. Актуальные вопросы административного судопроизводства // Обзор судебной практики. — 2009. — N 1. — С. 30 — 31.
<19> Карамышев А.В. Доказательства и доказывание в административном процессе // Обзор судебной практики. — 2008. — N 5. — С. 9.
Некоторыми юристами по этому поводу делается вывод, согласно которому признак систематичности относится сразу к двум компонентам предпринимательской деятельности: а) сама предпринимательская деятельность должна осуществляться постоянно и систематически; б) систематическим должно быть получение прибыли. Иначе говоря, признак систематичности означает также и то, что данная деятельность осуществляется в течение определенного, длительного времени с известной повторяемостью выполненных действий.
В такой ситуации незаконная предпринимательская деятельность представляет собой единое продолжаемое правонарушение (а в некоторых случаях — преступное деяние). Значимость подобного заключения состоит в том, что доход, полученный в результате каждой такой операции, можно суммировать, а это уже позволяет говорить о различных аспектах ответственности в зависимости от размера полученного дохода.
Рассматривая различные аспекты указанного подхода, нельзя не отметить, что в данном случае систематичность понимается как деятельность, характеризующаяся единой целью, осуществляемая на плановой основе, регулярно в течение длительного времени. Именно поэтому представителями, например, уголовно-правовой науки предпринимательская деятельность рассматривается как система действий (должна включать не менее трех действий), объединенных единой целью получения прибыли за определенный отрезок времени. Как деятельность, направленная на получение прибыли, она должна преследовать цель постоянного получения прибыли, т.е. получения ее в течение определенного отрезка времени также не менее трех раз <20>.
<20> См.: Лукашов А.И. Понятие предпринимательской деятельности и проблемы ответственности за нарушения порядка ее осуществления // Право Беларуси. — 2002. — N 2. — С. 66; Гутурова Н.А. Преступления в сфере хозяйственной деятельности. — Харьков, 2003. — С. 30.
Так, по одному из уголовных дел было установлено, что в течение непродолжительного времени гражданин совершил пять поездок в Западную Европу, каждый раз привозя оттуда новый автомобиль. Эти пригнанные автомобили он продал пятерым покупателям и в общей сложности получил доход в особо крупном размере. Однако уголовное дело было прекращено за отсутствием состава преступления, поскольку этот гражданин дал не опровергнутые следствием объяснения относительно своей деятельности. В частности, он пояснил, что каждая из купленных автомашин приобреталась им для себя, а не с целью продажи, но продавались машины потому, что каждый раз они имели некие дефекты или же недостатки.
Как видно, вывод в данном вопросе заключается в том, что не образует состава преступления (административного правонарушения) единичный акт продажи, одноразовое выполнение какой-либо работы, сдача гражданином квартиры внаем (поднаем) и т.д. Такой подход основан на том соображении, что толкование предпринимательской деятельности как однократной торговой операции означало бы, что УК и КоАП вопреки ГК требуют регистрировать и лицензировать даже разовую продажу какой-либо вещи либо оказание разовой услуги.
Однако ГК (ст. 1) говорит не о том, что действия, направленные на получение прибыли, должны носить систематический характер, а об их направленности на систематическое, т.е. многократное, повторяющееся получение прибыли. Поэтому деятельность и по одной сделке может вестись достаточно долго (например, строительство объекта недвижимости может включать многочисленные действия: закупку материалов, аренду складов и размещение в них этих стройматериалов, наем сотрудников, заказ проекта и т.д.). По этой сделке может быть предусмотрена рассрочка платежа, оплата работы частями на протяжении нескольких лет с различной периодичностью. В то же время оплата может быть и разовой, когда строительство лицом ведется на заемные средства.
В этой ситуации, как отмечает А.П.Горелов, если признать факт рассрочки платежа, предусмотренный договором на выполнение работ, систематическим получением прибыли, а единовременную выплату по тому же договору — отсутствием систематичности, то будет непонятно, какой, собственно, критерий объективно существует для отнесения деятельности к предпринимательской <21>. Итак, суть данного подхода состоит в том, что направленность деятельности на систематическое получение прибыли имеет место только тогда, когда лицо заключает несколько договоров на продажу товаров, оказание услуг, выполнение работ с одним или несколькими контрагентами.
<21> Горелов А.П. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности как направление обеспечения экономической безопасности: автореф. дис. … д-ра юрид. наук: 12.00.08. — М., 2004. — С. 49 — 50.
Постановлением хозяйственного суда, оставленным без изменения Высшим Хозяйственным Судом Республики Беларусь, было прекращено производство по административному делу по ч. 1 ст. 12.7 КоАП в отношении П. на основании п. 2 ч. 1 ст. 9.6 ПИКоАП за отсутствием состава административного правонарушения. В соответствии с протоколом об административном правонарушении, составленным налоговым органом в марте 2009 г., гражданке П. вменялось административное правонарушение, предусмотренное ч. 1 ст. 12.7 КоАП, выразившееся в осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации в установленном порядке, а именно: предложение оказания услуг по оклейке помещений обоями дважды в течение марта 2009 г. Доход от осуществления предпринимательской деятельности не установлен. При рассмотрении дела установлено, что гражданка П. имела намерение осуществить деятельность по возмездному оказанию услуг по оклейке помещений обоями дважды в течение марта 2009 г., но не совершала действий или деятельности по оклейке помещений обоями и не получала оплату (аванс, предварительную оплату) за услуги, которые собиралась оказать. Деятельность, связанную с оказанием услуг по оклейке помещений обоями, в марте 2009 г. гражданка П. не реализовала по независящим от нее обстоятельствам, поскольку в качестве заказчиков услуг выступали работники налогового органа, которые объявили гражданке П. о проведении проверки до начала оклейки помещений обоями и оплаты за услуги. Таким образом, гражданка П. не оказала заказчикам возмездных услуг, поэтому отсутствуют основания для вывода об осуществлении ею предпринимательской деятельности, определение которой дано в ч. 2 п. 1 ст. 1 ГК. Действия гражданки П. являются покушением на осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации (ч. 1 ст. 2.3 КоАП). В силу ч. 2 ст. 2.3 КоАП административная ответственность за покушение на административное правонарушение наступает в случаях, прямо предусмотренных статьями Особенной части КоАП. Ч. 1 ст. 12.7 КоАП установлена административная ответственность за предпринимательскую деятельность, осуществляемую без государственной регистрации. В указанной норме прямо не закреплена административная ответственность за покушение на административное правонарушение. Таким образом, судом сделан правильный вывод об отсутствии в деянии гражданки П. состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 12.7 КоАП <22>.
<22> См.: Колесникова Л. Административная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность // Юрист. — 2009. — N 10. — С. 70 — 71.
Итак, в настоящее время можно встретить неоднозначные подходы к трактовке признака систематичности. Исходя из предложенных сентенций и вовсе можно сказать, что наличие признака систематичности можно постичь только в ходе изучения конкретного факта осуществления определенной деятельности, и в данном случае квалификация деятельности как предпринимательской зависит не от количества и систематичности заключаемых сделок (договоров), а от направленности на систематическое получение прибыли.
Поэтому лицо, решившее осуществлять предпринимательскую деятельность, признается осуществляющим ее, едва начав торговлю (оказание услуги), т.е. еще до того, как совершена хотя бы одна сделка. Уже сам факт предложения товара к продаже до заключения договора можно признать деятельностью. Существующая же неопределенность в понимании признака систематического получения прибыли не может не сказаться на реализации прав собственника.
На сегодняшний день при толковании признака систематичности при осуществлении лицом незаконной предпринимательской деятельности (ст. 12.7 КоАП) хозяйственные суды исходят из того, что при квалификации незаконной предпринимательской деятельности существенное значение имеет характер направленности действий для систематического получения дохода. Согласно п. 3 постановления Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 13.03.2008 N 14 «О некоторых вопросах применения хозяйственными судами статьи 12.7 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях» в отдельных случаях продажа вещей (выполнение работ, оказание услуг) может не образовывать состава незаконной предпринимательской деятельности, если количество, ассортимент вещей, объем выполненных работ или оказание услуг, иные обстоятельства не свидетельствуют о направленности на систематическое получение дохода.
Полагаем также, что не должно признаваться предпринимательством заключение разовых гражданско-правовых сделок, выполнение работ или оказание услуг, не имеющих целью получение прибыли (для собственных нужд, по просьбе родственников или знакомых, в силу тяжелого материального положения и т.д.), выполнение обязанностей наемного работника на основании трудового договора.
Доказательствами, подтверждающими факт занятия деятельностью, направленной на систематическое получение дохода, могут являться любые фактические данные, полученные в предусмотренном законом порядке, в частности объяснения лиц, оплативших товары, работы, услуги; расписки в получении денежных средств; выписки из банковских счетов лица, в отношении которого ведется административный процесс; накладные; акты выполнения работ, оказания услуг; доказательства, подтверждающие размещение рекламных объявлений, выставления образцов товаров в местах продажи, закупку товаров и материалов, заключение договоров аренды помещений и другие.
Тем не менее наличие нескольких подходов в толковании признака предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, функционирующих в различных отраслях законодательства, не может не сказаться на стабильности правоприменительной практики. Почему, например, один и тот же термин, используемый для определения предпринимательской деятельности в гражданском праве, по-иному трактуется в уголовном, налоговом и иных отраслях права. Хотя по сути своей трактовка понятия систематичности, используемая при привлечении лиц к административной или уголовной ответственности за занятие незаконной предпринимательской деятельностью, не должна существенным образом отличаться (тем более предлагать свои варианты) от имеющегося понятия в цивильном праве. Проблема же состоит в том, что само гражданское законодательство не выработало единого подхода в названном вопросе. Вот и получается, что термин, используемый в одной отрасли права, применительно к предпринимательству трактуется «под себя» иными отраслями.
Тенденция автономного существования норм гражданского, уголовного, административного, налогового и иных отраслей права, регулирующих (охраняющих) экономическую деятельность, сохранилась и поддерживается в современном законодательстве. В этом аспекте можно было бы порекомендовать Высшему Хозяйственному Суду Республики Беларусь и Верховному Суду Республики Беларусь принять совместное постановление, которое бы разъясняло отдельные вопросы осуществления предпринимательской деятельности (в том числе и деятельности, направленной на систематическое получение прибыли).