Коррупционная преступность традиционный и достаточно распространенный вид преступности в большинстве стран мира. Борьба с ней является наиболее сложной и ответственной задачей мирового сообщества, а успех каждого государства в этом направлении, наряду с множеством факторов, во многом зависит и от совершенства национального законодательства.
К сожалению, возникающие в правоприменительной практике законодательные “нестыковки” зачастую негативно сказываются на эффективности правоохранительной деятельности. Исторический опыт борьбы со взяточничеством и иными формами коррупции свидетельствует, что наряду с уголовным правом важная роль должна также отводиться и другим отраслям. И в этой связи очень важно, чтобы нормы права одной отрасли не входили в противоречие с нормами других.
После принятия в Российской Федерации, а позже и в Республике Беларусь новых Гражданских кодексов, в соответствии с которыми было введено такое понятие как “обычный подарок” (ранее не известное законодательству Союза ССР) большинство юристов сошлись во мнении о наличии коллизии между нормами гражданского и уголовного права.
Отсутствие в правоприменительной практике единых и общепризнанных критериев по правовому разграничению “обычного подарка” от взятки свидетельствует о том, что данная проблема остается пока еще до конца не решенной. Не случайно этому вопросу посвящено множество научных статей и газетных публикаций. Эта проблема периодически обсуждается на страницах газет и журналов, но единого мнения пока нет и не только у юристов-практиков, но и среди ученых правоведов. Так, в одной из последних газетных публикаций по данной проблеме юрист Ж. Жданович предлагает разделить взятку и благодарность степенью “съедаемости” подношения <1>. Несоответствующие нормам права подобного рода суждения вынуждают нас проанализировать и оценить сложившуюся правовую ситуацию и еще раз предложить пути разрешения данной “коллизии”.
<1> См.: Взятка и благодарность. В чем разница? // Советская Белоруссия. 2004. 12 февраля.
Действующее законодательство Республики Беларусь содержит определенные нормы и ограничения, направленные на предупреждение и пресечение коррупции в системе государственной службы.
Так, в соответствии с пунктом 1.8 статьи 22 Закона Республики Беларусь от 14 июня 2003 г. “О государственной службе в Республике Беларусь” государственный служащий не вправе принимать от физических и юридических лиц любые не предусмотренные законодательством вознаграждения, включая подарки, в связи с исполнением служебных обязанностей, за исключением сувениров. Полученные в связи с исполнением служебных обязанностей сувениры, стоимость которых превышает установленный Правительством Республики Беларусь размер, передаются в доход государства или используются в установленном законодательством порядке <2>. Закон Республики Беларусь от 23 ноября 1993 г. “Об основах службы в государственном аппарате” также содержал аналогичную норму <3>.
<2> См.: Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. N 70.
<3> Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 32. Ст. 416.
В соответствии со статьей 8 Закона Республики Беларусь “О мерах борьбы с организованной преступностью и коррупцией” от 26 июня 1997 г. одной из мер по предупреждению коррупции является запрещение получения подарков в связи с исполнением служебных обязанностей, за исключением символических знаков внимания и символических сувениров при проведении протокольных и иных официальных мероприятий.
Данный запрет нашел отражение и в примерной форме контракта руководителя государственного органа (организации) с лицом, назначаемым на должность и освобождаемым от должности Президентом Республики Беларусь <4>.
<4> Постановление Совета Министров Республики Беларусь N 1055 от 5 августа 2002 г. “Об утверждении примерной формы контракта руководителя государственного органа (организации) с лицом, назначаемым на должность и освобождаемым от должности Президентом Республики Беларусь” // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. N 95.
Таким образом, в соответствии с действующим законодательством государственный служащий не вправе получать какие бы то ни было подарки за свою деятельность. Данное ограничение не явилось новеллой в национальном законодательстве. Подобные нормы содержатся и в законодательстве других стран СНГ <5>.
<5> например: п. 8. ст. 11 Федерального закона Российской Федерации от 31.07.1995 г. N 119-ФЗ “Об основах государственной службы Российской Федерации” (в ред. от 07.11.2000 г.).
В Республике Беларусь на законодательном уровне наряду с понятием “обычный подарок” введен также термин “сувенир”. С.И.Ожегов и Н.Ю.Шведова слово “сувенир” трактуют как разновидность подарка (подарок на память) <6>. Возникает логический вопрос: в чем правовая разница между сувениром и обычным подарком и насколько целесообразно было законодателю вводить этот термин? В соответствии со статьей 63 Закона Республики Беларусь от 14 июня 2003 г. “О государственной службе в Республике Беларусь” Совету Министров Республики Беларусь в трехмесячный срок предлагалось принять меры, необходимые для реализации настоящего Закона. Однако, по состоянию на 1 апреля 2004 г. еще не определен стоимостной размер сувенира превышение которого позволяло бы передавать его в доход государства. Правовым критерием разграничения сувенира от обычного подарка должна стать стоимостная величина, например, в размере одной базовой величины.
<6> Ожегов С.И. и Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений. М.: Азбуковник, 1998. С. 777.
Наряду с нормами административного права статья 546 Гражданского кодекса Республики Беларусь не допускает дарение государственным служащим в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает установленного законодательством пятикратного размера минимальной заработной платы.
Наиболее полное толкование слова “взятка” содержится в “Толковом словаре живого великорусского языка”. По В. Далю взятка означает “срыв, поборы, приношения, дары, гостинцы, приносы, пешкеш, бакшиш, хабару, магарычи, плату или подарок должностному лицу во избежание стеснений или подкуп его на незаконное дело” <7>. При этом взятка – это не то, что обещано, а то, что взято фактически. То, что обещано, но фактически не взято, есть посул. В русском языке, как видим из толкования В. Даля, есть взятка-срыв, взятка-подкуп, взятка-подарок и др.
<7> Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. В 4-х томах. М., 198\1 -\2991. Т. 1. С. 197.
В уголовном же законодательстве Республики Беларусь минимальный размер взятки не определен, а получение взятки в соответствии со статье 430 УК Республики Беларусь (в ред. Закона от 22.07.2003 г.) определено как “принятие должностным лицом для себя или для близких материальных ценностей либо приобретение выгод имущественного характера, предоставляемых исключительно в связи с занимаемым им должностным положением, за покровительство или попустительство по службе, благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, либо за выполнение или невыполнение в интересах дающего взятку или представляемых им лиц какого-либо действия, которое это лицо должно было или могло совершить с использованием своих служебных полномочий”. Таким образом, Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999г. под взяткой понимает как взятку-подкуп, так и взятку-благодарность, которая передается после выполнения обусловленных действий.
Сложившаяся ситуация по разграничению “обычного подарка” от “взятки” характерна и для законодательства, в частности, Российской Федерации и оценена многими юристами как коллизия между положениями УК Республики Беларусь, в котором минимальная сумма взятки не обозначена, положением пункта 1.8. статьи 22 закона Республики Беларусь “О государственной службе в Республике Беларусь” и подпунктом 3 статьи 546 ГК Республики Беларусь, который допускает возможность получения госслужащим обычных подарков, стоимость которых не превышает пятикратного размера минимальной заработной платы. В то же время имеются и другие точки зрения по оценке данной правовой ситуации, о которых я остановлюсь ниже.
В этой связи хотелось бы отметить, что в соответствии с действующим законодательством коллизия нормативных правовых актов определена как противоречие (несоответствие) норм действующих нормативных правовых актов, регулирующих одни и те же общественные отношения, а Гражданский кодекс Республики Беларусь имеет большую юридическую силу по отношению к другим кодексам и законам, содержащим нормы гражданского права <8>.
<8> Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. N 7.
Правовые оценки ученых Российской Федерации по разграничению “обычного подарка” от “взятки” и путях преодоления данной коллизии далеко не однозначны.
Так, Л.Д.Гаухман по этому поводу пишет: “По сути этой нормой допускается дарение подарков стоимостью, не превышающей пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. Соответственно, дача получение такой мелкой взятки не признается даже гражданским правонарушением и тем более преступлением. Эта норма “лазейка”, если не огромная “дыра”, для ухода должностных лиц от уголовной ответственности за получение взятки, ибо они могут дать практически не опровержимые показания, что их сознанием охватывалось получение подарка лишь на сумму, не превышающую пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда” <9>. По мнению С.Г.Келиной, “пять минимальных размеров оплаты труда это та граница, которая во всех случаях разделяет подарок от взятки” <10>.
<9> Гаухман Л. Коррупция и коррупционное преступление // Законность. 2000. N 6. С.5.
<10> Уголовное право России. Особенная часть // Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 1999. С. 387 – 388.
На наш взгляд, данные позиции не совсем убедительны и обоснованны. Это подтверждает и профессор Волженкин Б.В. Высказывая мнение по этому поводу, он утверждает, что независимо от размера незаконного вознаграждения должностного лица за выполнение им действия (бездействия) с использованием служебного положения должно расцениваться как взятка в следующих случаях: 1) если имело место вымогательство этого вознаграждения; 2) если вознаграждение (или соглашение о нем) имело характер подкупа, обусловливало соответствующее, в том числе и правомерное, служебное поведение должностного лица; 3) если вознаграждение передавалось должностному лицу за незаконные действия. И только в том случае, когда имущественное вознаграждение без какой-либо предварительной договоренности об этом было передано должностному лицу за его правомерное действие (бездействие) по службе, решающим для разграничения подарка и взятки будет размер этого вознаграждения <11>.
<11> Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 203 – 204.
Итак, подарок отличается от взятки не только размером, но и функциональным предназначением. Для преодоления данной коллизии Б.В. Волженкин предлагает “воспользоваться рекомендацией Модельного уголовного кодекса для государств участников СНГ, где предложено не признавать преступлением в силу малозначительности содеянного получение публичным служащим имущества, права на имущество или иной имущественной выгоды в качестве подарка при отсутствии предварительной договоренности за уже совершенное действие (бездействие), не нарушающее служебных обязанностей данного лица, если стоимость подарка не превышает одного минимального размера оплаты труда, установленного законодательством. Эту рекомендацию закрепил в качестве уголовно-правовой нормы УК Республики Казахстан (прим. 2 к ст. 311)” <12>.
<12> См.: Совершенствование деятельности органов государственного управления по предупреждению преступности в экономике и коррупции: Материалы науч.-практ. конф. // Редкол.: В.М. Хомич (гл.ред.) и др. Мн.: Тесей, 2003. С. 17 – 18.
Вызывает одобрение и позиция профессора Н.А.Лопашенко, которая попыталась аргументировать отличие взятки от гражданско-правовых отношений. Так, в одной из своей публикации по обсуждаемой проблеме она пишет: “Получение взятки категорически исключает договор дарения, предполагающий безвозмездную передачу имущества. В ст. 572 ГК подчеркивается, что при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением, и к нему применяются правила о притворной сделке. Взяточничество, как коррупционное преступление, является, по сути, сделкой; в нем наиболее очевиден возмездный обмен благами, выгодами, преимуществами. В большинстве случаев это обмен обусловлен между сторонами сделки заранее, причем не имеет значения, до или после совершения взяткополучателем обещанных действий, и встречный характер передачи вещи, права, встречное обязательство, исключающие договор дарения, выражены вполне отчетливо” <13>.
<13> Лопашенко Н.А. Взяточничество: проблемы квалификации // Правоведение. 2001. N 6. С. 111.
При обобщении судебной практики по делам о взяточничестве многие ученые Российской Федерации высказывались о целесообразности разрешения этой дискуссии через ее отражение в соответствующем документе. Однако в постановлении N 6 Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе” этот вопрос остался без разрешения, несмотря на то, что на стадии подготовки и обсуждения проекта постановления в его тексте содержались различные формулировки, с помощью которых предлагавшие их ученые и практики пытались разрешить обсуждаемую проблему.
По мнению Яни П.С., “Пленум Верховного Суда недаром отказался обсуждать данную проблему, полагая, что несмотря на наличие, так сказать, соответствующего “разрешения”, любое получение чиновником вознаграждения за конкретные действия (а не просто “в связи”), будучи запрещено законом, влечет уголовную ответственность за взяточничество” <14>.
<14> Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. М.: ЗАО “Бизнес-школа “Интел-Синтез”, 2002. С. 42.
Пленум же Верховного Суда Республики Беларусь в своем постановлении N 6 от 26 июня 2003 г. “О судебной практике по делам о взяточничестве” констатировал, что не является получением взятки принятие должностным лицом сувениров и подарков при проведении протокольных и иных официальных мероприятий, а равно подарков по случаю дня рождения и праздников, если они были вручены должностному лицу без какой-либо обусловленности вознаграждения соответствующими действиями по службе. Если же будет установлено, что под видом подарка передавалась взятка за использование должностным лицом своих служебных полномочий в интересах лица, вручившего подарок, то содеянное квалифицируется как взяточничество независимо от стоимости предмета взятки <15>.
<15> См.: Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. N 77.
При оценке и анализе различных точек зрения вызывает определенный интерес не только мнения ученых и практиков, занимающихся проблемами уголовного законодательства, но и точка зрения цивилистов.
В первом издании комментария к Гражданскому кодексу Республики Беларусь под редакцией В.Ф. Чигиря комментируя главу N 32 “Дарение” авторский коллектив не затронул вопроса, связанного с вышеупомянутой коллизией норм <16>. Не дана оценка и не озвучены предложения по преодолению этого противоречия и в последующих изданиях.
<16> Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь: В 2 кн. Кн.2./ Отв. Ред. В.Ф. Чигир. Мн.: Амалфея, 1999. 624 с.
На наш взгляд по этому вопросу заслуживает внимание точка зрения Заслуженного деятеля науки РФ, доктора юридических наук, профессора, руководителя рабочей группы по подготовке проекта ГК РФ А.Л.Маковского, который считает: при применении норм, содержащихся в ст. 575 ГК РФ, следует иметь в виду, что речь идет о чисто гражданско-правовых и они ни в коей мере не отменяют запреты принимать подарки, установленные для определенных категорий лиц нормами публичного (уголовного, административного). “Поэтому правило, содержащееся в пункте 3 статьи 575 ГК и являющееся дополнительным ограничением к приведенным нормам, охватывает лишь узкую сферу отношений, когда подарки государственным служащим делаются от коллег по работе или организации, в которой они работают (по поводу юбилея, присвоения почетного звания, завершения государственной службы и т.п.). Равным образом, упомянутые правила ГК не отменяют и не могут отменять норм уголовного законодательства об ответственности за взятку” <17>.
<17> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) // Под ред. О.М. Козырь, А.Л.Маковского, С.А. Хохлова. М., МЦФЭР, 1996.
Далее А.Л.Маковский констатирует, что “применение правил, тем или иным образом ограничивающих дарение, в случае их коллизии не может быть альтернативным. Вопрос о их соотношении должен решаться, как правило, по наиболее ограничительному варианту либо путем “сложения” этих ограничений (например, к дарению имущества унитарным предприятием акционерному обществу должны применяться и п. 4 ст. 575, и п. 1 ст. 576), либо путем “поглощения”, то есть применения наиболее строгого из них (в частности, к подаркам государственным служащим, если они вообще запрещены, не может применяться правило о допустимости “обычных подарков”). Объясняется такой подход исключительностью безвозмездных отношений в общей массе имущественных отношений, регулируемых гражданским правом” <18>.
<18> Там же.
Административист А.Д.Бахрах, исследуя эту проблему, предложил пункт 3 из статьи 575 ГК РФ исключить, так как нормы Гражданского кодекса не могут регулировать служебные отношения государственных служащих. И в дальнейшем в отношении подарков государственным служащим использовать наиболее ограничительный вариант: строгий запрет <19>.
<19> Бахрах Д.Н., Новоселова Н.В. Подарок или взятка? (Коллизии российских законов) // Организованная преступность и коррупция. Выпуск 1. Екатеринбург: Центр по изучению организованной преступности и коррупции при Американском университете, 2000. С. 96 – 98.
Изучая данный аспект целесообразно обратиться и к зарубежному опыту других государств. Так, в США чтобы предупредить распространение коррупции в органах государственной власти федеральное и штатное законодательство, как правило, запрещает должностным лицам принимать “что-либо, представляющее ценность” от тех, кто заинтересован в том, чтобы были приняты конкретные официальные решения или меры. Однако закон разрешает ведомствам, которые осуществляют надзор за соблюдением норм по этике, “устанавливать разумные исключения в отношении таких правил”.
В частности, действие запретов на получение подарков не распространяется на:
- (а) вознаграждение, получение которого госслужащим предписано законом, или иное любое благо, за которое получатель предоставляет встречное удовлетворение или на которое он иным образом управомочен;
- (б) подарки или иные материальные блага, предоставляемые в связи с родством или иными личными, профессиональными или деловыми взаимоотношениями, независимо от должностного положения получателя;
- (в) малозначительные блага, связанные с личными, профессиональными или деловыми контактами и не создающие серьезной опасности репутации должностных лиц.
Уголовное законодательство некоторых штатов предусматривает обстоятельства, при которых получение должностным лицом подарков не рассматривается как получение взятки. Так, закон штата Техас не содержит запрета на предоставление таких услуг, как оплата обедов, номеров в гостиницах, транспортных расходов или развлечений, если такие услуги принимаются государственным служащим “в качестве гостя” и о них сообщается в определенном законом порядке.
Подношения должностным лицам подарков, оплата их гостиничных счетов и туристических поездок, бесплатные заправки автомобиля, билеты на спортивные мероприятия и т.п. часто не воспринимаются общественным мнением как нечто преступное, если не достигают больших размеров <20>.
<20> См.: Николайчик В.М. США: правовое регулирование этики официальных лиц. М., Институт США и Канады РАН, 1998. С. 36 – 38.
К интересным выводам, применительно к рассматриваемой нами проблеме, пришел американский исследователь С.Роуз-Аккерман. Исследуя феномен коррупции он, в частности, пишет: “Дать четкое определение взятки и подарка возможно только в культурном контексте, но “культура” динамична и постоянно меняется. Если поведение, называемое некоторыми сторонними наблюдателями коррупционным, в данной стране рассматривается как приемлемая практика дарения или дача чаевых, то его следует открыто легализовать и учитывать. Если же, однако, такая практика чревата скрытыми или косвенными издержками, бремя которых несет население, аналитики должны выявить и оценить эти издержки. Определения приемлемого поведения могут меняться по мере того, как люди будут получать больше информации о реальной цене своего толерантного отношения к взяточникам-политикам и взяточникам-госслужащим” <21>.
<21> Роуз-Аккерман С. Коррупция и государство. Причины, следствия, реформы: Пер. с англ. О.А.Алякринского. М.: Логос, 2003. С. 147.
Проведенный нами анализ позволяет сделать следующие выводы:
1. Дарение договор безвозмездный. Статья 543 ГК Беларуси предусматривает: “При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением”. Взятка же, в соответствии с действующим уголовным законодательством, в отличие от дарения, предполагает обязательное встречное предоставление материальных ценностей либо приобретение выгод имущественного характера. Поэтому понятие “взятка” и “подарок” вне зависимости от размера первой и стоимости второго, по нашему мнению, не пересекаются, и между положениями норм УК и ГК Беларуси нет ни коллизии, ни конкуренции. Такой точки зрения придерживается и ряд ученых <22>. Обстоятельства получения госслужащими подарков в соответствии со статьей 546 ГК Беларуси вовсе не означает, что эти подарки могут обусловить встречное предоставление в виде совершения конкретных действий (бездействия) по службе, общего покровительства и попустительства.
<22> См.: Куракин А.В. Право государственного служащего на получение подарков // Современное право. 2002. N 5.
2. Незначительный размер взятки не исключает ответственность за взяточничество. Но это вовсе не означает, что получение взятки не может быть малозначительным в соответствии с ч. 4 ст. 11 УК Беларуси. Необходимо отметить, что “малозначительность деяния” является оценочным признаком, и суд в каждом конкретном случае должен учитывать все обстоятельства дела. Так, судом Лоевского района в августе 2003 г. осуждена к 2 годам лишения свободы с лишением права занимать ответственные должности сроком на 3 года председатель одного из сельских Советов депутатов Лоевского района гражданка К., которая получила взятку в размере 15000 рублей за выдачу справки о наличии в хозяйстве взяткодателя крупного рогатого скота. В данном случае трудно признать вынесенный судом приговор справедливым и соответствующим тяжести совершенного деяния.
Представляет определенный интерес точка зрения отдельных ученых, которые в этой связи предлагают “в качестве малозначительных (не являющихся преступлением) взяток рассматривать, например: 1) собственно “ничтожные” взятки, когда стоимость имущественного предоставления составляет около 1 МРОТ и менее, если не было вымогательства взятки и взятка дана за правомерные действия; и 2) мелкие (до 5 МРОТ) традиционные (в том числе неоднократные) заранее не обусловленные взятки вознаграждения (“благодарность”), если взятка дана за правомерные действия” <23>.
<23> См. Клепицкий И.А.,. Резанов В.И. Получение взятки в уголовном праве России. Комментарий законодательства. М.: Издательский центр АРиНА, 2001.
Поэтому было бы целесообразным в законодательстве Республики Беларусь по опыту Республики Казахстан предусмотреть критерии малозначительности как получения, так и дачи взятки, а также рассмотреть вопрос об исключении пункта 3 из статьи 546 ГК Беларуси, так как нормы гражданского права не должны регулировать служебные отношения государственных служащих и тем самым не создавать “коллизийной ситуации”.
3. Одним из направлений в борьбе с коррупцией должно стать ревизия законодательства для внесения в него норм, призванных противодействовать этому феномену и не допускать наличия коллизий в законодательстве. Тем более, что работа по организации и проведению криминологических экспертиз проектов нормативных правовых актов вытекает из Государственной программы по усилению борьбы с коррупцией на 2002 – 2006 г.г., утвержденной в соответствии с Указом Президента Республики Беларусь N 500 от 2 октября 2002 г.