Появление дебиторской задолженности, в случае когда кредитору принадлежат права требования уплаты денежной суммы от должника для исполнения денежного обязательства, требует принятия ряда мер для целей ее уменьшения или создания условий увеличения ее ликвидности. Хотя дебиторскую задолженность и относят к высоколиквидным активам организации, обладающим повышенным риском <1>, но увеличение размера дебиторской задолженности может негативно сказаться на деятельности организации-кредитора, в особенности в условиях отсутствия у данной организации достаточных средств для погашения кредиторской задолженности. Неплатежеспособность контрагентов может привести к экономической несостоятельности (банкротству), что требует от субъектов хозяйствования, в особенности в складывающихся условиях, принятия ряда мер.
<1> Телеш, Е.Ю. Дебиторская задолженность — инструменты управления [Электронный ресурс] / Е.Ю.Телеш — Минск, 2015.
Такие меры, как представляется, должны носить превентивный характер для того, чтобы минимизировать риски неисполнения денежных обязательств еще до их возникновения, и должны быть приведены в некую систему управления рисками, в содержание которой включена совокупность организационной структуры субъекта хозяйствования, полномочий и ответственности должностных лиц, локальных нормативных правовых актов, определяющих стратегию, политику, методики и процедуры управления рисками, а также процесс управления рисками, направленных на обеспечение эффективного использования ресурсов при осуществлении предпринимательской деятельности.
Отдельные авторы разделяют систему управления дебиторской задолженностью условно на два блока: кредитную политику, позволяющую максимально эффективно использовать дебиторскую задолженность как инструмент увеличения продаж, и комплекс мер, направленных на снижение риска возникновения просроченной или безнадежной дебиторской задолженности <2>.
<2> Гайдук, Ю.Н. Юридическая деятельность на предприятии [Электронный ресурс] / Ю.Н.Гайдук — Минск, 2015.
В данном случае мы рассмотрим особенности тех мер, которые могут быть применимы для минимизации рисков появления просроченной дебиторской задолженности при осуществлении договорной работы.
1. До заключения договора.
1.1. Проверка контрагента.
Проверку можно осуществить как при специальной регламентации выбора контрагента (при проведении процедур государственных закупок, закупок за счет собственных средств, закупок товаров (работ, услуг) в строительстве), так и в общем порядке.
Такая проверка может включать в себя:
- проверку сведений о ликвидации (прекращении деятельности) субъекта хозяйствования — http://justbel.info/Liquidation/FindMyRequest <3>;
- проверку сведений, связанных с производством по делу об экономической несостоятельности (банкротстве), — http://bankrot.gov.by <4>;
- проверку сведений о включении субъекта хозяйствования в реестр коммерческих организаций и индивидуальных предпринимателей с повышенным риском совершения правонарушений в экономической сфере — http://www.nalog.gov.by/ru/reestr_ru <5>.
<3> Пункт 12 Положения о ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования, утвержденного Декретом Президента Республики Беларусь от 16.01.2009 N 1 «О государственной регистрации и ликвидации (прекращении деятельности) субъектов хозяйствования», п. 3 Инструкции о порядке размещения и опубликования сведений о нахождении юридического лица (индивидуального предпринимателя) в процессе ликвидации (прекращения деятельности), утвержденной постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 31.08.2011 N 1164 «О некоторых вопросах государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования и внесении изменений и дополнений в некоторые постановления Совета Министров Республики Беларусь».
<4> Статья 21 Закона Республики Беларусь от 13.07.2012 N 415-З «Об экономической несостоятельности (банкротстве)», Положение о Едином государственном реестре сведений о банкротстве, утвержденное постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 18.05.2013 N 391 «О некоторых вопросах Единого государственного реестра сведений о банкротстве», п. 3 Инструкции о порядке деятельности оператора по обеспечению технического и организационного функционирования Единого государственного реестра сведений о банкротстве, утвержденной постановлением Министерства экономики Республики Беларусь от 17.12.2013 N 93 «Об определении оператора по обеспечению технического и организационного функционирования Единого государственного реестра сведений о банкротстве и утверждении Инструкции о порядке деятельности оператора по обеспечению технического и организационного функционирования Единого государственного реестра сведений о банкротстве».
<5> Указ Президента Республики Беларусь от 23.10.2012 N 488 «О некоторых мерах по предупреждению незаконной минимизации сумм налоговых обязательств».
Указанные сведения размещаются в открытом доступе, информация в них имеет правовой режим официальной и предоставляется без взимания платы.
1.2. Запрос сведений на возмездной основе о наличии возбужденных в отношении субъекта хозяйствования исполнительных производств. Сведения о наличии и количестве исполнительных производств, возбужденных в отношении должников, о сумме долга, подлежащей взысканию, об обременениях в отношении имущества должников, совершенных в рамках исполнительного производства, предоставляются на основании ст. 407 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь органами принудительного исполнения на возмездной основе с уплатой государственной пошлины на основании п. 3 приложения 16-1 к Налоговому кодексу Республики Беларусь (далее — НК) в размере 3 базовых величин за сведения о каждом должнике.
Для целей проверки сведений о контрагенте могут быть запрошены сведения из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на возмездной основе.
Так, в соответствии с п. 79 приложения 22 к НК за предоставление информации по каждому субъекту, содержащейся в Едином государственном регистре юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, взимается государственная пошлина в размере 1 базовой величины за каждый экземпляр выписки. Без взимания государственной пошлины информация из Единого государственного регистра юридических лиц и индивидуальных предпринимателей предоставляется в случаях, указанных в гл. 18 перечня административных процедур, осуществляемых государственными органами и иными организациями по заявлениям граждан, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 26.04.2010 N 200 «Об административных процедурах, осуществляемых государственными органами и иными организациями по заявлениям граждан», подп. 1.5 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 15.10.2015 N 422 «О представлении информации налоговым органам иностранных государств».
2. При заключении договора.
На данном этапе необходимо сформулировать условия договоров, заключаемых при осуществлении предпринимательской деятельности, проанализировать их на предмет наличия риска возникновения дебиторской задолженности в будущем.
Ниже приведены условия договоров, которые, на наш взгляд, минимизируют риски появления дебиторской, в том числе просроченной, задолженности:
— условие о форме расчетов: в договоре может быть предусмотрено проведение расчетов посредством банковского перевода с учетом положений Инструкции о банковском переводе, утвержденной постановлением Правления Национального банка Республики Беларусь от 29.03.2001 N 66, на основании платежного требования, которое инициируется самим кредитором (бенефициаром), а также в форме аккредитива (преимущественно покрытого), который, по нашему мнению, в значительной степени гарантирует исполнение денежного обязательства.
Аккредитив представляет собой обязательство, в силу которого банк, действующий по поручению клиента-приказодателя (банк-эмитент), должен осуществить платеж получателю денежных средств (бенефициару) либо акцептовать и оплатить или учесть переводной вексель, выставленный бенефициаром, или дать полномочия другому банку (исполняющему банку) осуществить такой платеж либо акцептовать и оплатить или учесть переводной вексель, выставленный бенефициаром, если соблюдены все условия аккредитива. Аккредитив может исполняться посредством платежа по предъявлении, платежа с отсрочкой, акцепта и оплаты или учета переводного векселя (ст. 254 Банковского кодекса Республики Беларусь (далее — БК)).
По общему правилу аккредитив является безотзывным, если иное прямо не оговорено в его тексте, то есть такой аккредитив не может быть отменен или изменен без согласия бенефициара.
В действующем законодательстве аккредитив является по умолчанию покрытым, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 260 БК приказодатель (плательщик, должник в денежном обязательстве) обязан одновременно с передачей банку-эмитенту инструкций предоставить ему денежные средства, необходимые для исполнения аккредитива, если иное не предусмотрено соглашением приказодателя и банка-эмитента. Исполнение приказодателем этой обязанности не влияет на отношения между банком-эмитентом и бенефициаром (иными банками, участвующими в исполнении аккредитива).
Тем самым денежные средства перечисляются приказодателем (должником), как правило, еще до момента начала исполнения обязательств по договору (в том числе до исполнения кредитором встречного обязательства по договору).
Также аккредитив может быть представлен в форме резервного аккредитива, который по сути схож с банковской гарантией.
Под резервным аккредитивом понимается аккредитив, по которому банк выдает независимое обязательство выплатить определенную сумму денежных средств бенефициару по его требованию (заявлению) или по требованию с представлением соответствующих условиям аккредитива документов, указывающих, что платеж причитается вследствие неисполнения приказодателем какого-либо обязательства или наступления какого-либо обстоятельства (события) (ч. 1 ст. 259 БК);
— условие о порядке оплаты: включение в договор положения о предварительной уплате суммы договора полностью или частично снижает риск кредитора не получить оплату по договору, хотя для должника такое положение в договоре может затруднить исполнение денежного обязательства.
Тем не менее при неосуществлении предварительной оплаты или иных действий, после совершения которых должником (в денежном обязательстве) предполагается встречное исполнение кредитором (в денежном обязательстве), либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение (должником в денежном обязательстве) не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение (кредитор в денежном обязательстве), вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.
Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2 ст. 309 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК));
— установление в договоре способов обеспечения исполнения обязательств на основании ст. 310 ГК, включая иные не поименованные в ГК и законодательстве способы обеспечения исполнения обязательств, к примеру конструкция гарантийного перевода денежных средств на счет кредитора, механизм которой может действовать по принципу гарантийного депозита денег, названного в качестве способа обеспечения кредитного обязательства (ст. 148 БК).
Так, в соответствии с законодательством исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законодательством или договором (п. 1 ст. 310 ГК).
Хотя страхование кредитором предпринимательского риска (риск получения кредитором-страхователем убытков в результате частичного или полного неисполнения должником принятых на себя денежных обязательств) не названо как способ обеспечения исполнения обязательств, но оно может, на наш взгляд, выполнять обеспечительную функцию. Однако такой вид добровольного страхования может быть использован в данном случае при наличии соответствующих видов договоров, предлагаемых страховщиками к заключению.
Для отдельных видов договоров законодательством предусмотрена необходимость обязательного предоставления обеспечения в той или иной форме. К примеру, для некоторых договоров строительного подряда предусмотрено, что подрядчик обязан предоставить заказчику, застройщику обеспечение исполнения своих обязательств по устранению результата строительных, специальных, монтажных работ ненадлежащего качества, выявленного в период гарантийного срока эксплуатации объекта строительства жилищного, социально-культурного, коммунально-бытового назначения, в одной из следующих форм:
зарезервировать на специальном счете на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта средства в размере 1,5% стоимости выполненных на объекте строительных, специальных, монтажных работ;
представить банковскую гарантию;
заключить договор страхования ответственности по договору за неисполнение либо ненадлежащее исполнение таких обязательств на период действия гарантийного срока эксплуатации объекта. При этом страховые взносы по данному виду страхования не включаются подрядчиком в затраты по производству и реализации продукции, товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываемые при налогообложении (ч. 1 подп. 1.14 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 14.01.2014 N 26 «О мерах по совершенствованию строительной деятельности»), за исключением строительства объектов, указанных в п. 23 вышеназванного Указа;
— договором может быть предусмотрена возможность уступки требования (в первую очередь денежного). Также кредитор по денежному обязательству может дополнительно воспользоваться финансированием под уступку денежного требования (факторингом).
Право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании акта законодательства (п. 1 ст. 353 ГК).
Для того чтобы уступка требования была правомерной, необходимо, чтобы в договоре отсутствовал запрет на ее осуществление, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 359 ГК уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит законодательству или договору.
Для уступки требования в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (далее — договор факторинга) характерна действительность, даже если между кредитором и должником существует соглашение о ее запрете (ограничении). Но это не освобождает кредитора, который нарушил соглашение о запрете (ограничении) уступки денежного требования, от обязательств или ответственности перед должником в связи с такой уступкой (ст. 157 БК).
По договору факторинга одна сторона (фактор) — банк или небанковская кредитно-финансовая организация обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом (ч. 1 ст. 153 БК). Согласно нововведениям, предусмотренным подп. 1.2 п. 1 Указа Президента Республики Беларусь от 23.11.2015 N 471 «О вопросах финансирования под уступку денежного требования (факторинга)» <6>, право выступать одной из сторон договора факторинга будет предоставлено и кредитору, и должнику, также появится возможность установить фактору вознаграждение в иной форме, кроме дисконта, форма вознаграждения должна быть закреплена в договоре факторинга.
<6> Вступает в силу с 26.05.2016, за исключением отдельных положений.
Тем самым у кредитора имеется возможность передать дебиторскую задолженность банку-фактору за вознаграждение, которое будет уплачено фактору;
— договор может устанавливать наряду с неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательств возмещение убытков.
Так, по общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (то есть неустойка зачетная).
Законодательством или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (п. 1 ст. 365 ГК).
Тем самым договором может быть установлена обязанность уплаты как неустойки, так и убытков.
3. После заключения договора.
Меры, которые могут быть приняты при исполнении договора, различны и включают следующие.
3.1. При возникновении дебиторской задолженности могут быть использованы способы прекращения обязательств даже в случае, если о них не содержалось специальных условий в самом договоре.
Например, стороны могут согласовать условия об отступном, новации. Так, при уже заключенном договоре стороны могут прийти к соглашению о прекращении обязательств, вытекающих из договора, путем предоставления взамен исполнения отступного (уплата денег, передача имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (ст. 380 ГК). Тем самым при заключении соглашения об отступном обязательства по договору прекращаются посредством замены исполнения (уплаты денежной суммы) должником на иное действие (передачу имущества, оказание услуги, выполнение работы и проч.).
При новации обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным обязательством, если иное не предусмотрено соглашением сторон (ст. 384 ГК).
Тем самым при новации вместо обязательств, вытекающих из договора, появляется иное обязательство с иным содержанием, что также влечет изменение структуры дебиторской задолженности.
При этом необходимо учитывать, что варианты, устраивающие стороны при отступном, новации, должны обсуждаться, что может быть осуществимо при проведении переговоров между сторонами непосредственно или при участии третьих лиц (профессиональных переговорщиков, медиаторов). По этой причине очевидно, что в договоре в качестве досудебного порядка урегулирования споров следует предусмотреть переговоры (медиацию) (на основании ч. 2 п. 2 ст. 10 ГК), в ходе которых могут быть установлены причины неисполнения денежных обязательств и, возможно, произойдет обсуждение вариантов применения способов прекращения обязательств.
Помимо этого, общие нормы ГК допускают, что исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из законодательства, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом (п. 1 ст. 294 ГК).
3.2. Требовать взыскания дебиторской задолженности в добровольном порядке, используя механизмы досудебного урегулирования споров (по правилам ст. 10 ГК), судебной защиты (исковое производство, приказное производство), иных мер защиты, в том числе принудительного исполнения на основании исполнительной надписи нотариуса.
3.3. Уступка прав требования налоговым органам.
Так, в соответствии со ст. 58 НК взыскание налога, сбора (пошлины), пени за счет средств дебиторов плательщика (иного обязанного лица) — организации производится в бесспорном порядке на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа по месту постановки на учет плательщика (иного обязанного лица) или таможенного органа, осуществляющего взыскание таможенных платежей.
В свою очередь плательщик налогов обязан вести учет дебиторской задолженности и представлять перечень дебиторов с указанием суммы дебиторской задолженности, а также копии документов, подтверждающих факт наличия дебиторской задолженности:
- в налоговый орган по месту постановки на учет — не позднее 5 рабочих дней со дня возникновения задолженности по уплате налогов, сборов (пошлин), пеней;
- таможенный орган, осуществляющий взыскание таможенных платежей, — не позднее 10 рабочих дней со дня получения плательщиком (его представителем) решения таможенного органа о взыскании налогов, сборов (пошлин), пеней (подп. 1.5 п. 1 ст. 22 НК).
Форма справки о наличии дебиторской задолженности у плательщика налогов, сборов (пошлин) (иного обязанного лица) — организации установлена постановлением Министерства по налогам и сборам Республики Беларусь от 31.12.2010 N 97 «Об установлении форм документов, применяемых налоговыми органами и их должностными лицами при обеспечении исполнения налогового обязательства, уплаты пеней, взыскании налогов, сборов (пошлин), пеней, иных обязательных платежей, контроль за исчислением и (или) уплатой которых возложен на налоговые органы, осуществлении контроля за соблюдением законодательства, и уведомления о проведении мероприятий по выявлению имущества плательщика (иного обязанного лица), а также его дебиторов», форма справки о наличии дебиторской задолженности у плательщика (иного обязанного лица) — организации установлена постановлением Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 20.02.2015 N 4 «Об установлении форм справки о наличии дебиторской задолженности у плательщика (иного обязанного лица) — организации и уведомления о проведении мероприятий по выявлению имущества плательщика (иного обязанного лица), а также его дебиторов».
Таким образом, с учетом приведенных мер, реализуемых как до момента заключения договора, так и в ходе его исполнения, возможно управление дебиторской задолженностью, минимизируются риски во избежание их отрицательного влияния на платежеспособность самого кредитора.