Деление соучастников на главных виновников и пособников, а также критерии такого деления (собственник преступления, господство над деянием, в чьем интересе совершается преступление и т.п.) имеют в большей мере историческое значение. Действительно, если взглянуть на данные вопросы с позиции современного уровня развития учения о соучастии, то сама постановка проблемы выглядит несколько архаичной.
Возможно, это и так. Но тогда как объяснить существование в настоящее время в немецком законодательстве положений, отраженных в одном из комментариев к Уголовному уложению Федеративной Республики Германия: “Правоприменительная практика и юридическая наука Германии отграничивают исполнительство от участия в зависимости от общих обстоятельств дела. Исполнителем является тот, кто заинтересован в результате деяния, а также обладает волей господства над деянием и чей вклад настолько весом, что он представляет собой “центральную фигуру” всего происходящего. Участником является тот, кто занимает, скорее, “второстепенную позицию”?
В юридической науке большинство авторов придерживаются “учения о господстве в деянии”, на основании которого исполнителем является тот, кто в силу своего каузального вклада в деяние один или совместно с другим лицом господствует над происходящим” <1>.
<1> Уголовное уложение (Уголовный кодекс) Федеративной Республики Германия: науч.-практ. комментарий и пер. текста закона. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Проспект, 2014. – С. 21 – 22.
Для понимания такого подхода обратимся к учебнику Г.Фристера: “Тот, кто исполняет деяние не сам, является соисполнителем независимо от значительности вклада, если он в соответствии с общим планом участвовал в принятии решения о совершении деяния”.
Таким образом, будет ли соучастник, вклад которого состоял не в непосредственном исполнении самого деяния, признан соисполнителем или всего лишь пособником, зависит, полагаем, не от весомости этого вклада, а от степени участия данного лица в принятии решения о совершении совместного деяния. Если бесспорный главарь банды отвел себе сравнительно безопасную роль стоящего “на стреме”, то он является соисполнителем, поскольку имеет “внутреннее” полномочие единолично принимать решения, даже если в данном конкретном случае функция стоящего “на стреме” никак не влияла на успех деяния. Это правило остается в силе и для того члена шайки из трех грабителей, который оставался “на стреме”, а решение о совершении деяния было принято всеми тремя злоумышленниками. А вот если “на стреме” стоял тот, кто не имел даже права участвовать в обсуждении такого решения, то он сам и не исполнял деяния, и не принимал решения о его совершении. Поэтому он рассматривается как пособник и тогда, когда в конкретном случае своевременное предупреждение об опасности быть обнаруженным было очень важной функцией при исполнении деяния.
Следует также проанализировать действия по налаживанию взаимодействия на стадии приготовления совместного деяния. Бесспорный главарь банды, по указанию которого совершается уголовное деяние, наказуем как соисполнитель уже из-за того, что он принимал решения, обязательные для выполнения внутри банды. Для установления соисполнительства не имеет значения, разрабатывал ли главарь банды план деяния во всех подробностях лично или поручил сделать это другому члену банды. Это правило действует и в отношении руководителя предприятия, который отдал распоряжение своим сотрудникам произвести действия, ведущие к уголовно наказуемому загрязнению окружающей среды, но даже расписанный до мельчайших деталей план деяния не может служить обоснованием соисполнительства, если его составитель право принимать решение о совершении деяния предоставил другим соучастникам <2>.
<2> Фристер, Г. Уголовное право Германии. Общая часть = Strafrecht. Allgemeiner Teil: пер. с нем. / Г.Фристер. – 5-е изд. – М.: Инфотропик Медиа, 2013. – С. 556.
Неужели все дело только в немецком консерватизме? Или фигура заинтересованного в результате совместного преступного деяния субъекта не столь и бесполезна хотя бы для науки уголовного права?
Почему, несмотря на достаточно высокий уровень научной разработанности института соучастия, даже применительно к таким преступлениям, как хищения, убийство и изнасилование, нет ясности в том, кто есть исполнитель, а кто только его пособник? Дабы не быть голословными, процитируем рассуждения С.И.Никулина в Энциклопедии уголовного права: “Пока же приходится признать, что отсутствие предельно четкого законодательного регулирования понятия соисполнительства в рамках института соучастия (ст. 33, 34 УК Российской Федерации) порождает известную коллизию, которую призваны преодолеть рекомендации Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В самом деле, такое уж важное значение при исполнении преступления имеет пол виновного или все-таки важнее характер фактически совершаемых им действий? Можно ли признать справедливым (с точки зрения защиты интересов потерпевшего), что мужчина, который являлся физическим пособником исполнителя изнасилования, будет признан соисполнителем, а потому они оба понесут ответственность по ч. 2 ст. 131 УК Российской Федерации, в то время как выполнявшая ту же роль женщина согласно ч. 4 ст. 34 УК должна признаваться пособником единолично совершенного исполнителем изнасилования, которое (при отсутствии других квалифицирующих признаков) квалифицируется по ч. 1 ст. 131 УК Российской Федерации? Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении “О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации” от 15 июня 2004 г. ответил на эти вопросы отрицательно, хотя с позиции буквального толкования ч. 2 ст. 33 и ч. 4 ст. 34 УК Российской Федерации такое толкование соисполнительства нельзя признать безупречным” <3>.
<3> Энциклопедия уголовного права: в 35 т. – СПб.: Изд. проф. Малинина – СПб ГКА, 2007. – Т. 6: Соучастие в преступлении. – С. 152.
Этот же вопрос (“Такое уж важное значение при исполнении преступления имеет пол виновного или все-таки важнее характер фактически совершаемых им действий?”) может быть сформулирован и в несколько иной плоскости. Женщина не признается соисполнителем, так как она не намерена совершать и не может совершить половой акт. Если действительно характер действий важнее, то какая разница, если такие же действия и с теми же намерениями совершит мужчина? И не принципиально, по какой причине он не будет совершать половой акт: то ли потому что он импотент, то ли потому что он не хочет вступать в насильственный половой акт. Если такой субъект только применяет насилие и не совершает половой акт, то он тоже только помогает другому мужчине совершить насильственный половой акт. Следовательно, применяющий насилие, но не совершающий половой акт мужчина должен признаваться пособником изнасилования, так же как и применяющая насилие женщина.
Однако в такой плоскости вопрос не ставится в основном потому, что необходимо вменить квалифицированный группой лиц состав для усиления наказания. А в этом случае вопрос о том, в чьих интересах совершено преступление, становится более чем неудобным.
Представим самих себя никак не обремененными теоретическими познаниями из области уголовно-правовой науки. Но поскольку решать проблемы с сознанием, подобным чистому листу, весьма проблематично, вооружимся простой житейской мудростью, именуемой также здравым смыслом.
Субъект А. решил совершить кражу велосипеда и обратился за помощью к другу Б. Вдвоем они проникли в чужой двор, откуда и вынесли велосипед. Похищенный велосипед А. обратил в свою собственность, при этом никакого вознаграждения Б. за содействие не предоставлялось и согласно договоренности не предполагалось. Если кража означает обращение чужого имущества в свою собственность, то чужое имущество в свою собственность обратил только А. С этих позиций именно А. был главным в этом преступлении, он не только замыслил, организовал и исполнил преступление, но и один стал выгодоприобретателем. Именно А. и есть главный виновник, а уж как его именовать, пусть ученые придумают, это их профессия. Б. ничего чужого себе не взял, он только помог А. украсть велосипед, а потому он должен признаваться пособником. Суть-то кражи состоит вовсе не в том, чтобы взять и вынести чужое. Суть кражи состоит в том, что вор берет и присваивает себе чужое, обогащается за чужой счет, а потому вором является тот, кто присвоил себе чужое. А тот, кто только таскал имущество для вора, – пособник. То же касается изнасилования. Тот, кто не совершал половой акт, а только применял насилие, оказывает помощь другому в совершении насильственного полового акта, поэтому он по сути своей не кто иной, как пособник, а главным виновником будет тот, кто совершал половой акт.
Проводя жесткое разделение соучастников на исполнителей и пособников только по факту участия или неучастия в выполнении объективной стороны состава преступления, не забываем ли мы о содержании преступления, которое должно оказывать существенное влияние на определение исполнительства? На пути такого механистического подхода к анализу тонкой социальной материи нет решения многих проблемных вопросов соучастия.
Нельзя забывать о том, что совершается не просто деяние как признак объективной стороны, а совершается преступление, сущность которого состоит в общественно опасном нарушении установленного в обществе порядка поведения людей по поводу тех или иных социальных благ.
В преступлении субъект выступает как деятельный участник общественного отношения, которое им нарушается, а само преступление выступает противоположностью должного поведения, составляющего содержание нарушаемого общественного отношения.
Для иллюстрации важности учета содержания преступления сформулируем, возможно, только гипотетический пример. Коллекционер картин из зависти решил уничтожить жемчужину коллекции более удачливого коллеги по хобби. С этой целью он организовал А. и Б. на “похищение” картины коллекционера-конкурента, не посвящая их в свои собственные намерения. Картина “украдена” А. и Б., а затем уничтожена самим коллекционером.
С точки зрения выполнения объективной стороны преступления действия А. и Б. образуют оконченное хищение имущества по предварительному сговору группой лиц. Именно так и квалифицировались бы их действия при условии, что именно это преступление было задумано и совершено всеми соучастниками преступления. Для признания содеянного А. и Б. хищением необходимо наличие в содеянном всех необходимых признаков хищения, к числу которых относится корысть, выражающаяся в незаконном безвозмездном обогащении путем обращения чужого имущества в свою собственность. Но в содеянном ни у организатора-коллекционера, ни у А. и Б. в отношении изымаемой картины нет намерения обратить ее в свою собственность. Отсутствие корыстных побуждений означает отсутствие хищения. Заблуждение А. и Б. о наличии корысти в совершаемом ими преступлении является ошибкой в признаках преступления, имеющих юридическое значение, что и дает основание для квалификации их действий как покушения на хищение.
Как видим, несмотря на полное внешнее сходство с выполнением объективной стороны состава преступления – хищения, содеянное А. и Б. образует хищение только в их представлении, но в действительности таковым не является, поскольку по своему действительному содержанию является приготовлением к уничтожению чужого имущества. Если бы законодатель установил уголовную ответственность не за хищение, а за незаконное изъятие чужого имущества из владения, и при этом не указывал на его содержание (обращение в свою собственность), то содеянное А. и Б. было бы вполне оконченным преступлением, поскольку в этом случае содержанием преступления являлось бы не присвоение изъятого имущества, а изъятие имущества.
Попутно нельзя не отметить, что данный пример указывает на имеющиеся существенные недостатки в определении хищения в законодательстве. В ч. 1 примечаний к гл. 24 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) хищение определено как умышленное противоправное безвозмездное завладение чужим имуществом или правом на имущество с корыстной целью путем кражи, грабежа, разбоя, вымогательства, мошенничества, злоупотребления служебными полномочиями, присвоения, растраты или использования компьютерной техники. На обращение имущества в свою собственность указывает только корыстная цель. Корысть разъясняется в ч. 10 ст. 4 УК: “Под корыстными побуждениями понимаются мотивы, характеризующиеся стремлением извлечь из совершенного преступления для себя или близких выгоду имущественного характера либо намерением избавить себя или близких от материальных затрат”. Но здесь не идет речь о цели, а указывается на побуждения как мотивы через стремление извлечь выгоду. Да и в ст. 205 УК кража определена не как вид хищения, а как похищение. При такой терминологической невыдержанности законодателя неудивительно, что у практиков масса герменевтических проблем, впрочем, как и проблем с правоприменением. Разве суть хищения составляет завладение имуществом, а не его обращение в свою собственность (пусть собственность и берется обычно в кавычки, поскольку собственность не бывает противоправной)? Что есть корыстная цель? Корысть кроется в указанной в определении хищения безвозмездности (взять и ничего не дать взамен). Но тогда цель завладения не проясняется, ведь и при временном заимствовании без оплаты имеет место завладение с корыстной целью: не платить за пользование и тем самым получить материальную выгоду.
Завуалирована суть хищения и в его более полном (в сравнении с белорусским) определении в примечании к ст. 158 Уголовного кодекса Российской Федерации, согласно которому под хищением понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества. Поскольку априори предполагается знание законодателем русского языка, то использование рядом прилагательных во множественном (противоправные) и единственном (безвозмездное) числе означает, что противоправность относится и к изъятию, и к обращению одновременно, а безвозмездность относится только к завладению. Но как быть, если похищение осуществляется без изъятия, например при присвоении или растрате либо при мошенничестве, неужели в этом случае не нужна безвозмездность? Кроме того, как сочетается в уточнении сути преступления указание на корысть и пользу других лиц (не близких), ведь передача чужого имущества чужим людям не влечет извлечение личной выгоды и не может быть корыстной. В свете указанного хотелось бы, чтобы нормы законодательства были изложены четко и не оставалось места для неоднозначного толкования, особенно в уголовном законодательстве.
С позиции учета содержания преступления к исполнительству должны относиться только те действия, которые совершаются надлежащим субъектом в отношении объекта уголовно-правовой охраны и представляют собой нарушение содержания охраняемого уголовным законом общественного отношения. Совершение иных действий, которые только обеспечивают нарушение в отношении объекта уголовно-правовой охраны, должно относиться к пособничеству совершению преступления.
Проведение дальнейших исследований в указанном направлении позволит вернуть науке уголовного права ныне утрачиваемую связь с социологией как основополагающей наукой о социальном поведении, разновидностью которого (пусть и со знаком минус) является преступление.