Закон Республики Беларусь от 15 июля 2015 года N 308-З “О внесении изменений и дополнений в некоторые законы Республики Беларусь по вопросам хозяйственных обществ” (далее – Закон), который вступает в силу 26 января 2016 г., предусматривает для участников хозяйственных обществ возможность заключать акционерные соглашения и договоры об осуществлении прав участников ООО (ОДО) (далее – корпоративное соглашение).
Закон устанавливает, что корпоративное соглашение должно заключаться:
- в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Это значит, что корпоративное соглашение не может заключаться путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, электронной или иной связи;
- в отношении всех акций или долей (далее – акции), принадлежащих участнику хозяйственного общества.
Кроме того, сторонами корпоративного соглашения не могут быть все участники хозяйственного общества одновременно. Таким образом, хозяйственные общества, состоящие из двух участников, заключить корпоративное соглашение не вправе. Скорее всего, на практике участники таких хозяйственных обществ будут дробить свои акции путем отчуждения их незначительной доли подконтрольным третьим лицам. Это позволит заключить корпоративное соглашение и формально соблюсти требования Закона.
Предмет соглашения
По корпоративному соглашению участники хозяйственного общества обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от их осуществления.
В соответствии с Законом перечень обязательств участников, которые могут включаться в корпоративное соглашение, является открытым.
Рассмотрим примеры таких обязательств.
1. Обязательство голосовать определенным образом на общем собрании участников.
Стороны могут установить закрытый перечень вопросов, по которым участник всегда обязан голосовать “за”, или же указать, при каких обстоятельствах участник обязан голосовать “за”.
Например, т.к. в ООО (ОДО) ряд вопросов согласно законодательству требуют единогласия всех присутствующих на общем собрании лиц или всех участников хозяйственного общества, закрепление данного обязательства в соглашении может заранее гарантировать голосование “за” определенных участников.
2. Обязательство согласовывать вариант голосования с другими участниками.
При включении данного условия в соглашение рекомендуется указать перечень вопросов, требующих согласования, а также детально описать процедуру согласования.
Например, в соглашении можно закрепить, что при включении в повестку дня определенных вопросов участник А обязан голосовать в соответствии с полученными письменными указаниями участника Б. При неполучении указаний в предусмотренный срок участник А голосует в порядке, установленном соглашением.
3. Обязательства, связанные с приобретением или отчуждением акций.
Стороны могут предусмотреть следующие условия:
- запрет на отчуждение акций в течение определенного срока после заключения соглашения или до наступления других обстоятельств, например до реализации хозяйственным обществом конкретного проекта, до достижения предусмотренных финансовых показателей (мораторий на отчуждение акций);
- приобретение или отчуждение акций по заранее определенной цене. Например, стороны обязуются приобретать акции общества по цене не ниже какой-либо суммы в случае их отчуждения сторонами соглашения или отчуждать акции общества по цене не выше какой-либо суммы в случае их приобретения сторонами соглашения;
- приобретение или отчуждение акций при наступлении определенных обстоятельств. Перечень таких обстоятельств Закон не ограничивает. Так, в зарубежном корпоративном праве широко используются так называемые опционы пут и колл (англ. put option и call option) и условия тэг элон и дрэг элон (англ. tag-along и drag-along):
- в случае конструкции опциона пут участник имеет право требовать, чтобы другой участник выкупил его акции при наступлении определенных обстоятельств. Такой опцион позволяет защитить права миноритарного участника;
- опцион колл предоставляет право участнику (как правило, мажоритарному) при наступлении определенных обстоятельств требовать продажи ему другим участником своих акций;
- конструкция тэг элон направлена на защиту интересов миноритарного участника хозяйственного общества и предоставляет такому участнику право требовать покупки его акций третьим лицом на тех же условиях, на которых свои акции отчуждает этому же третьему лицу другой участник. Данное условие в соглашении оформляется обычно как обязательство мажоритарного участника известить миноритарного участника о том, что он собирается продать акции третьему лицу. Миноритарий имеет право продать свои акции третьему лицу на тех же условиях, что и мажоритарный участник;
- под условием дрэг элон принято понимать право мажоритарного участника требовать от миноритарного акционера присоединения к сделке по продаже акций третьему лицу на тех же условиях. Данное условие обеспечивает защиту интересов мажоритарного участника хозяйственного общества, в случае когда у него возникнет необходимость продать определенный пакет акций третьему лицу (инвестору).
На практике продажа одновременно большого пакета акций инвестору существенно выгоднее продажи пакета по частям. Конструкция дрэг элон включается в соглашение, для того чтобы миноритарии не могли блокировать продажу определенного пакета акций инвестору и были обязаны продать ему свои акции по требованию мажоритария.
При включении в корпоративное соглашение похожих механизмов следует подробно урегулировать порядок их реализации, чтобы получить необходимый результат при наступлении определенных обстоятельств. В частности, рекомендуется предусмотреть:
- порядок определения цены акций (фиксированная цена, цена устанавливается по формуле с учетом тех или иных финансовых показателей хозяйственного общества или формируется конкретным независимым оценщиком; иные способы с учетом интересов сторон);
- перечень обстоятельств, при наступлении которых приобретаются или отчуждаются акции. В качестве таких обстоятельств может быть, например, истечение заранее оговоренного срока, недостижение хозяйственным обществом каких-либо финансовых показателей и др.
В целях предотвращения в будущем споров к корпоративному соглашению могут прилагаться проекты договоров купли-продажи акций, которые стороны должны будут подписать при реализации его условий.
Для минимизации рисков неисполнения условий корпоративного соглашения сторонам рекомендуется максимально широко использовать в нем различные способы обеспечения обязательств и меры гражданско-правовой ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.
4. Обязательства по осуществлению согласованно иных действий.
При этом согласованные действия участников могут быть связаны с управлением хозяйственным обществом, его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией. Полагаем, что данные обязательства могут иметь разнообразный характер: в Законе перечень не закрыт.
Например, соглашение может регулировать порядок согласованного осуществления действий, сопряженных с выдвижением кандидатов в органы управления хозяйственного общества; устанавливать дополнительные обязанности участников по финансированию общества, в том числе условия и порядок предоставления займов, внесения дополнительных вкладов; предусматривать механизм разрешения тупиковых ситуаций.
В частности, при возникновении описанной в соглашении тупиковой ситуации может предусматриваться порядок раздела общества путем его реорганизации, порядок и принципы раздела имущества по разделительному балансу, последовательные действия участников при реорганизации.
В соглашении можно указать дополнительные случаи добровольной ликвидации общества. В качестве оснований ликвидации могут выступать различные обстоятельства, оговоренные участниками (недостижение обществом определенных финансовых показателей; неплатежеспособность одного из участников; смена состава акционеров, способная повлиять на деятельность общества, и др.).
Как и в случае с обязательствами по сделкам с акциями, рекомендуем учитывать риски и предусматривать действенные способы обеспечения обязательств по корпоративному соглашению.
Положения корпоративного соглашения должны учитывать требования антимонопольного законодательства Республики Беларусь. Так, недопустимо включать условия, ограничивающие конкуренцию, в противном случае суд может признать их недействительными. Это особенно актуально для хозяйственных обществ, занимающих доминирующее положение на товарных рынках, а также для хозяйственных обществ, в отношении сделок с акциями которых антимонопольный орган осуществляет контроль в связи с балансовой стоимостью их активов и показателями по выручке.
Применимое право
Закон прямо не устанавливает требование о выборе сторонами права, подлежащего применению к корпоративному соглашению, поэтому допускаются различные подходы.
Например, в Российской Федерации изначально суды признавали недопустимым применение к корпоративным соглашениям иностранного права, ссылаясь на необходимость применения исключительно личного закона юридического лица и на нарушение норм публичного порядка.
На данный момент в гражданском законодательстве Российской Федерации содержится ряд норм о том, что выбор права, подлежащего применению к корпоративным соглашениям, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, которые определяются на основании личного закона юридического лица (в том числе содержание правоспособности, внутренние отношения, включая отношения юридического лица с его участниками).
Таким образом, данные нормы позволяют сторонам выбрать применимое к корпоративному соглашению право и в то же время устанавливают приоритет императивных норм личного закона юридического лица.
В соответствии со ст. 1124 ГК стороны договора по соглашению могут избрать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору, если это не противоречит законодательству. В силу положений ст. 1100 ГК императивные нормы права Республики Беларусь, регулирующие соответствующие отношения, обязательны для сторон независимо от права, применимого по договору. Согласно ст. 1111 ГК законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено.
Институт корпоративных соглашений новый для Республики Беларусь. Принимая во внимание вышеизложенное и то, что в течение ближайшего времени правоприменительная практика только будет формироваться, при выборе иностранного права в качестве применимого рекомендуем учитывать императивные нормы законодательства о хозяйственных обществах, а также потенциальные риски.