Должностное лицо как системообразующий субъект взяточничества

Правовая категория «должностное лицо» являлась и является одной из центральной не только для теории уголовного права, но и для правовой науки в целом. В советском уголовном праве проблема понятия должностного лица рассматривалась в трудах В.А.Владимирова, Б.В.Волженкина, А.А.Жижиленко, Б.В.Здравомыслова, В.Ф.Кириченко, Н.И.Коржанского, А.Б.Сахарова, А.Н.Трайнина, Б.С.Утевского и др. <1>.

<1> См., например: Владимиров В.А., Кириченко В.Ф. Должностные преступления: Лекция. М., 1965; Волженкин Б.В. К вопросу о понятии должностного лица как субъекта должностных преступлений // Советское государство и право. 1991. N 11; Его же. Служебные преступления. М., 2000; Жижиленко А.А. Преступления против личности. Должностные (служебные) преступления. (Глава III УК). М.; Л., 1927; Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., 1975; Кириченко В.Ф. Виды должностных преступлений по советскому уголовному праву. М., 1959; Его же. Ответственность за должностные преступления по советскому уголовному праву (Общие вопросы). М., 1959; Коржанский Н.И. Квалификация следователем должностных преступлений: Учебное пособие. М., 1986; Сахаров А.Б. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву. М., 1956; Смолицкий Г.В. Должностные преступления. М., 1947; Соловьев В.И. Борьба с должностным злоупотреблением, обманом государства и приписками по советскому уголовному праву. М., 1962; Трайнин А.Н. Должностные и хозяйственные преступления. М., 1938; Утевский Б.С. Общее учение о должностных преступлениях. М., 1948.

В уголовно-правовой литературе советского периода выделяли три этапа развития законодательства о государственных служащих, а, следовательно, и различные подходы к определению должностного лица: 1) 1917 — 1922 гг., включая принятие первых УК, закрепивших предельно широкое понятие должностного лица; 2) 1922 — начало 60-х гг. — период противоборства расширительной и ограничительной тенденций в развитии данного понятия, который завершился принятием новых УК; 3) с начала 60-х гг. и до начала 90-ых гг. — этап, характеризующийся поиском оптимального определения понятия должностного лица <1>.

<1> См. подробнее об этом статью Петухов Г.Е., Васильев А.С. Понятие должностного лица в советском законодательстве и правовой науке // Правоведение. 1980. N 3. С. 40 — 49.

На наш взгляд, было бы целесообразным предложить иную периодизацию при рассмотрении этого вопроса, которая нуждается в уточнении и конкретизации. Во-первых, было бы неправильным отсчет в истории развития правовых категорий начинать только с 1917 года, когда многие правовые институты существовали и ранее, а во-вторых, распад СССР и образования суверенных государств ускорил процесс по формированию и становлению национального законодательства. Исходя из этого, было бы целесообразно предложить следующие этапы: 1) до 1917 года, когда господствовало предельно расширительное толкование понятия «должностное лицо»; 2) с 1917 по 1922 гг. — период законодательного закрепления понятия «должностное лицо», приравненного к дефиниции «служащий»; 3) с 1922 по 1960 гг. — период противоборства расширительной и ограничительной тенденции в развитии данного понятия; 4) с 1961 до начала 1990-х гг. — поиск оптимального определения правовой категории «должностное лицо»; 5) с начала 1990-х гг. до 2003 г. — пересмотр ранее устоявшихся формулировок с учетом социально-экономических преобразований и становлением нового национального уголовного законодательства; 6) с 2003 г. — период дальнейшей оптимизации понятия «должностное лицо» с учетом становления нового административного законодательства, а также с учетом ратификации и подписания международно-правовых документов по вопросам борьбы с коррупцией. Более подробно история правовой категории «должностное лицо» и целесообразность ее унификации изложена в одной из публикаций диссертанта <1>.

<1> См.: А.М.Клим. Генезис и пути совершенства правовой категории «должностное лицо».

Традиционно почти во всех работах, касающихся должностного лица как специального субъекта преступления (правонарушения) авторы стремились к разрешению следующего вопроса: должно ли определение должностного лица быть единым для всех отраслей права и законодательства в целом? В ходе этой дискуссии выявился ряд точек зрения, в том числе прямо противоположных. Одни ученые полагали, что сконструировать единое определение должностного лица для всех отраслей права представляется невозможным. Их доводы в этом случае сводились в основном к тому, что каждая из отраслей права и законодательства рассматривает указанную дефиницию лишь в связи с целями, задачами и особенностями своей правовой науки <1>. Бесспорно, что, исследуя понятие должностного лица, каждая из отраслей права исходит из своих целей, обусловленных собственным предметом и задачами. Несмотря на то, что различные отрасли права находятся между собой во взаимосвязи и взаимозависимости, каждая из них обладает специфическими свойствами и характерными признаками.

<1> См., например, Кисижинский М.М. Уголовная ответственность за злоупотребление служебным положением по советскому уголовному праву. Дисс. канд. юрид. наук. М. 1951. С. 255.

Другие полагали, что поскольку термин «должностное лицо» употребляется в нормативных актах, регулирующих различные общественные отношения, и в первую очередь в Конституции СССР, которая является источником всех отраслей советского права, необходимо единое понимание данного термина в уголовном, административном, трудовом и других отраслях права. По их мнению, это исключит ошибки и разноречивые толкования в практике <1>. Сторонники этой точки зрения были в большинстве <2>.

<1> См.: Маврин С.П., Плиев И.П. Понятие должностного лица в советском трудовом праве // Правоведение. 1983. N 4.

<2> См.: Петухов Г.Е., Васильев А.С. Понятие должностного лица в советском законодательстве и правовой науке // Правоведение. 1980. N 3. Сахаров А.Б. Ответственность за должностные злоупотребления по советскому уголовному праву. М. 1956. С. 79 — 80.; Кучерявый Н.П. Ответственность за взяточничество. М. 1957. С. 106. Мирошникова Н.И. О разработке общего понятия должностного лица в советском праве. В кн.: Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль. 1978. С. 73.

В то же время, как показал законодательный процесс как в Республике Беларусь, так и в Российской Федерации существуют два понятия должностного лица: одно дано в Уголовном кодексе, другое — в Кодексе об административных правонарушениях. В то же время вопрос о необходимости выработки единого теоретического и законодательного определения до сих пор остается открытым. Наиболее оригинальное решение в данной сложившейся ситуации мы находим у Т.Басовой, которая полагает, что «единое правовое и законодательное понятие «должностное лицо» должно родиться в результате глубокого и всестороннего обобщения отраслевых понятий. Только в этом случае можно добиться того, чтобы не было противоречия между указанными дефинициями (имеется в виду между понятием «должностное лицо» в уголовном и административном праве — отмечено мной). Из сказанного становится очевидным, что прежде чем приниматься за создание универсальной дефиниции должностного лица, следует уточнить, откорректировать, а может быть и изменить отраслевые определения указанного субъекта с учетом обозримых перспектив развития соответствующих общественных отношений, подлежащих правовому регулированию» <1>. В этой связи является актуальным выработка признаков должностного лица единых для всех отраслей права.

<1> См.: Басова Т. Необходима ли унификация понятия должностного лица в правовой науке и законодательстве России? // Уголовное право. N 4. 2003. С. 112 — 113.

Развернутое определение понятия должностного лица применительно к уголовно-правовым отношениям содержится в п. 4 ст. 4 УК РБ. Под ними понимаются:

1. представители власти, то есть депутаты Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь, члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты местных Советов депутатов, а равно государственные служащие, имеющие право в пределах своей компетенции отдавать распоряжения или приказы и принимать решения относительно лиц, не подчиненных им по службе;
2. представители общественности, то есть лица, не находящиеся на государственной службе, но наделенные в установленном порядке полномочиями представителя власти при выполнении обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия;
3. лица, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающие в учреждениях, организациях или на предприятиях (независимо от форм собственности), в Вооруженных Силах Республики Беларусь, других войсках и воинских формированиях Республики Беларусь должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, либо лица, уполномоченные в установленном порядке на совершение юридически значимых действий.
4. должностные лица иностранных государств, члены иностранных публичных собраний, должностные лица международных организаций, члены международных парламентских собраний, судьи и должностные лица международных судов.

Первый признак должностного лица как представитель власти в УК Республики Беларусь 1999 г. получил новое определение. В то же время это понятие, на наш взгляд, еще нуждается в уточнении и совершенстве.

Согласно закону, к представителям власти, кроме депутатов различных уровней, отнесены также и государственные служащие, которые имеют право в пределах своей компетенции отдавать распоряжения или приказы и принимать решения относительно лиц, не подчиненных им по службе. В то же время, отнесение лиц к служащим государственного аппарата определяется в соответствии с Законом Республики Беларусь от 14.06.2003 г. «О государственной службе в Республики Беларусь» (в редакции от 29.06.2004 г.) <1>. Согласно ему действие настоящего Закона не распространяется на военнослужащих, лиц начальствующего и рядового состава органов внутренних дел, органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям, органов финансовых расследований Комитета государственного контроля Республики Беларусь, если иное не предусмотрено законодательными актами. Таким образом, работник милиции не относится к категории государственных служащих, а в соответствии со статьей 22 Закона Республики Беларусь «О милиции» <2> работники милиции являются «представителями власти и находятся под особой защитой государства». Налицо наличие формальных противоречий между п. 1 ч. 4 ст. 4 УК Республики Беларусь и соответствующими Законами Республики Беларусь, в соответствии с которыми работники правоохранительных органов являются представителями власти и в то же время они не являются государственными служащими.

<1> Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2003. N 70.

<2> См. Закон в ред. от 19.05.2000 г.

Одной из причин наличия таких «формальных нестыковок» связано с тем, что законодательство Республики Беларусь, регулирующее вопросы государственной службы, отстает от реалий и потребностей правоприменительной практики. Несмотря на то, что новая редакция закона о государственной службе принята недавно, все же в ней имеются определенные «шероховатости». Так, в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации «О системе государственной службы Российской Федерации» <1> (в ред. от 11.11.2003 г.) система государственной службы включает в себя следующие виды государственной службы: государственная гражданская служба; военная служба и правоохранительная служба. Было бы целесообразным и нашему законодателю дифференцировать государственную службу на аналогичные виды.

<1> См.: Собрание законодательства РФ. 02.06.2003. N 22, ст. 2063.

В теории уголовного права всегда считалось, что представитель власти — это должностное лицо, обладающее государственно-властными полномочиями в отношении граждан, не подчиненных им по службе, независимо от ведомственной принадлежности. Вполне прав Г.Ф.Поленков, который пишет: «… для характеристики представителя государственной власти, в смысле уголовного права, важнейшее значение имеют не такие признаки, как принадлежность должностного лица к органу государственной власти, осуществление его функций…, а содержание полномочий властного характера, сфера велений государственного органа и его представителей» <1>.

<1> Поленов Г.Ф. К понятию представителя власти в уголовном праве // Ученые труды Казахского государственного университета. Алма-Ата. 1976. Т. 8. с. 189.

Представитель власти — это лицо, предписания которого являются обязательными для граждан, учреждений, предприятий или организаций. Функции его могут быть самыми различными: административно-хозяйственные, организационно-распорядительные, но компетенция представителя власти одна — это полномочия властного характера.

Перечень лиц, относящихся к представителям власти в соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 4 УК Республики Беларусь не является исчерпывающим. Так, в соответствии с действующим законодательством к представителям власти относятся: аттестованные работники правоохранительных органов <1>, работники органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям при исполнении служебных обязанностей <2>, сотрудники Комитета государственного контроля и его территориальных органов <3>, судьи <4>, судебные исполнители <5>, военнослужащие при исполнении служебных обязанностей по защите и охране Государственной границы <6>, военнослужащие внутренних войск <7>, должностные лица органов и учреждений, осуществляющих государственный санитарный надзор <8> и др.

<1> Закон Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Республики Беларусь» // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 21. Ст. 252.

<2> Закон Республики Беларусь от 3 января 2002 г. «Об органах и подразделениях по чрезвычайным ситуациям Республики Беларусь» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2002. N 6.

<3> См. Закон Республики Беларусь от 9 февраля 2000 года «О комитете государственного контроля Республики Беларусь» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. N 18.

<4> См. Закон Республики Беларусь от 26 июня 1997 г. «О мерах борьбы с организованной преступностью и коррупцией» // Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. 1997. N 24. Ст. 460.

<5> См. «Закон о государственной защите судей, должностных лиц правоохранительных и контролирующих органов» // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. N 2.

<6> См. Закон Республики Беларусь от 5 ноября 1992 г. «О пограничных войсках Республики Беларусь» (в ред. от 19.05.2000 г.) // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1992. N 31. Ст. 511.

<7> Закон Республики Беларусь от 3 июня 1993 г. «О внутренних войсках Министерства внутренних дел Республики Беларусь» // Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 21. Ст. 252.

<8> Закон Республики Беларусь от 23 ноября 1993 года «О санитарно-эпидемическом благополучии населения» (в ред. от 23.05.2000) // Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2000. N 52.

Поэтому неслучайно пункт 3 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь N 12 от 16 декабря 2004 года отмечает, что к представителям власти могут быть отнесены работники правоохранительных органов, работники органов и подразделений по чрезвычайным ситуациям, судебные исполнители, военнослужащие пограничной службы (при непосредственном выполнении обязанностей по охране Государственной границы), военнослужащие внутренних войск (при непосредственном выполнении обязанностей по охране общественного порядка, конвоированию и охране исправительных учреждений), сотрудники государственных органов, осуществляющие контрольные и надзорные функции и др.

Наиболее удачно, на наш взгляд, разъяснение понятия представителя власти дано в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», согласно которому к представителям власти следует относить лиц, осуществляющих законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работников государственных, надзорных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами, а также организациями независимо от их ведомственной подчиненности. Такое толкование признано оптимальным и нашло одобрение и среди ученых <1>. В то же время законодательное определение представителя власти, данное в примечании к статье 318 УК РФ, по мнению Б.В.Волженкина, нельзя признать удачным, поскольку при сопоставлении его с определением должностного лица обнаруживается тавтологичность <2>.

<1> См., например, Б.В.Волженкин. Служебные преступления. М.: Юристъ. 2000. С. 100 — 101.

<2> Там же. — С.100.

Исходя из вышеизложенного очевидно, что исследуемое нами определение, данное в п. 1 ч. 4 ст. 4 УК Республики Беларусь целесообразно скорректировать и найти его оптимальные признаки с учетом особенностей развития национального законодательства. В этой связи нами предлагается изложить определение представителя власти в следующей редакции: «представители власти, то есть депутаты Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь, члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты местных Советов депутатов; государственные служащие, а также судьи, сотрудники правоохранительных, контролирующих и надзорных органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не подчиненных им по службе; иные лица, отнесенные в соответствии с законодательством к представителям власти».

Лицо считается должностным с момента непосредственного выполнения обязанностей должностного лица, а также при получении соответствующих специальных полномочий. Однако при этом следует иметь в виду, что полномочия должностного лица должны быть оформлены должным образом. Это означает необходимость наличия соответствующего юридического документа, которым лицо зачисляется на должность, с которой связано наличие функций, определяющих в соответствии с законом сущность должностных полномочий. Такими документами могут быть Указ Президента Республики Беларусь, Постановление Совета Министров Республики Беларусь, приказ руководителей министерств, комитетов, предприятий, организаций или иных субъектов хозяйствования о назначении на должность соответствующего лица, а также и иные юридически значимые документы.

Функции представителей власти могут исполняться постоянно, временно или по специальному полномочию. Иными словами, для признания того или иного субъекта представителем власти не имеет значения, выполняет он эти специфические функции на постоянной основе или они предоставлены ему на определенный период, входят ли они непосредственно в его компетенцию или осуществляются по специальному полномочию.

Отнесение служащего государственного аппарата к категории должностного лица происходит на основании функциональных обязанностей, вытекающих из его служебного положения или временно занимаемой им должности. Существенным является положение о том, что каждый представитель власти является должностным лицом, но не всякое должностное лицо является представителем власти.

В работах Б.В.Здравомыслова выделяются три основные особенности представителя власти как субъекта должностного преступления: а) наделение властными функциями (полномочиями), б) право совершать действия, порождающие правовые последствия для всех или большего числа граждан, в) несвязанность служебной деятельности ведомственными рамками <1>.

<1> См. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М., «Юридическая литература». 1975. С. 44.

На наш взгляд наиболее удачно дана характеристика признаков представителя власти А.В. Бриллиантовым. Во-первых, представителям власти присущи распорядительные полномочия, а именно, они обладают возможностью требовать определенного поведения от граждан, либо представители власти обладают правом принимать в отношении граждан или организаций решения, имеющие юридическое значение; во-вторых, требования или решения представителей власти распространяются на неопределенно большой круг субъектов, т.е. на физических или юридических лиц, не находящихся в служебной зависимости или в ведомственной подчиненности у представителей власти; в-третьих, требования или решения представителей власти являются обязательными для исполнения гражданами или организациями; в-четвертых, неисполнения требований или решений представителей власти могут влечь за собой негативные правовые последствия для нарушителей <1>.

<1> См. Бриллиантов А.В. К вопросу о понятии должностного лица // «Российский следователь». 2001. N 6. С. 30.

На протяжении длительного промежутка времени как в правоприменительной практике, так и в научных публикациях велась дискуссия о том, является ли внештатный сотрудник милиции должностным лицом. На наш взгляд, наиболее аргументированные доводы о том, что внештатный сотрудник является должностным лицом по признаку представителя власти (применительно к законодательству Российской Федерации) привел в своей публикации А.Шнитенков и предложил целесообразность закрепления данного положения в постановлении «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» путем дополнения п. 1 <1>. Существенным шагом для правоприменительной практики Российской Федерации явилось также и признание стажера органов милиции (прокуратуры) должностным лицом в случае выполнения им функций представителя власти по специальному полномочию <2>.

<1> См.: А.Шнитенков. Внештатный сотрудник милиции — должностное лицо. // Уголовное право. 2003. N 3. С. 74 — 75.

<2> См. п. 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2000 г. N 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».

Очередным признаком должностного лица в новом Уголовном кодексе Республики Беларусь является такой признак как представители общественности. Как правильно отметил А.В.Барков, комментируя главу 1 УК Республики Беларусь 1999 г. «представители общественности — это относительно узкий круг должностных лиц, выполняющих функции, аналогичные функциям представителей власти, но, во-первых, не связанные с занятием должности на государственной службе и, во-вторых, в строго определенных сферах управленческой деятельности: при выполнении обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, отправлению правосудия» <1>.

<1> Комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменка, Н.А.Бабий, А.В.Барков и др.; Под общ. ред. А.В.Баркова. Мн.: Тесей. 2003. С. 15.

Согласно п. 4 вышеупомянутого постановления Пленума Верховного Суда к представителям общественности (п. 2 ч. 4 ст. 4 УК) относятся лица, не состоящие на государственной службе, но наделенные в установленном порядке полномочиями представителя власти при выполнении обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия.

К представителям общественности по смыслу Закона относятся народные дружинники, выполняющие обязанности по охране общественного порядка, общественные контролеры и инспектора, народные заседатели и др. В то же время хотелось бы отметить, что такая категория представителей общественности как общественные контролеры и инспектора выполняют обязанности по охране общественного порядка либо борьбе с правонарушениями через призму осуществления контрольных или надзорных функций предоставленных им в установленном порядке. Поскольку перечень представителей общественности не является исчерпывающим и в целях конкретизации (уточнения) его признаков было бы целесообразным п. 2 ч. 4 ст. 4 изложить в следующей редакции: «представители общественности, то есть лица, не находящиеся на государственной службе, но наделенные в установленном порядке полномочиями представителя власти при выполнении контрольных или надзорных функций, обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия».

Следующим признаком должностного лица является выполнение им организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей. Определение этих обязанностей в Уголовном кодексе Республики Беларусь отсутствует. Пленум же Верховного Суда в постановлении N 12 от 16 декабря 2004 г. отметил, что к занимающим должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных обязанностей, необходимо относить лиц, осуществляющих руководство деятельностью учреждения, организации или предприятия, их структурных подразделений, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы работников, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий и т.п., а занимающими должности, связанные с выполнением административно-хозяйственных обязанностей, следует признавать, в частности, лиц, осуществляющих полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, а также организацию учета и контроля за отпуском и реализацией материальных ценностей.

Заключение между работником и нанимателем договора о принятии на себя работником полной материальной ответственности за необеспечение сохранности имущества и других ценностей, переданных ему для хранения или для других целей, само по себе не может служить основанием для признания этого работника должностным лицом. Для этого необходимо, чтобы, наряду с обязанностями по непосредственному хранению имущества, материально ответственное лицо выполняло также функции по управлению или распоряжению им (например, распределение материальных ценностей и т.п.).

Таким образом, суть организационно-распорядительных обязанностей заключается в руководстве деятельностью других людей, участком работы, производственным процессом, а административно-хозяйственных обязанностей — в распоряжении и управлении имуществом и денежными средствами.

Следует, отметить, что данные разъяснения еще в свое время были озвучены Пленумом Верховного Суда СССР N 4 от 30 марта 1990 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге». Кроме того, в связи с быстрыми изменениями в экономической и социально-правовой сфере государства вышеуказанные разъяснения на сегодняшний день устарели, и практика требует новых рекомендаций по применению государственно-служебного законодательства.

Следует обратить внимание, что законодатель в п. 3 ч. 4 ст. 4 УК Республики Беларусь использовал термин «обязанность», а не «функция». В Российской Федерации, наоборот, решили использовать термин «функция» при конструировании признаков должностного лица (см. примечание к статье 285 Уголовного кодекса РФ). Чтобы найти ответ на вопрос, какой термин при характеристике должностного лица наиболее удачен, следует провести разграничения между понятиями «функция» и «обязанности». Под функциями принято понимать основные направления деятельности государственного служащего. А обязанности определяют, прежде всего, границы (объем) осуществления функций, способы и правовые методы обеспечения их выполнения. Т.е. термин «функция» вбирает в себя «обязанность» и трактуется гораздо шире. При определении должностного лица, на наш взгляд, целесообразно было бы использовать такую научную категорию как «функция». Функции должностных лиц определяют то, чем занимаются эти служащие. Полномочия (обязанности) определяют объем реализации определенных функций, а также то, какими методами гарантируется выполнение функций должностного лица.

В то же время Пленум Верховного Суда Российской Федерации в своем постановлении N 6 от 10 февраля 2000 г. при толковании таких терминов как организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции поставил знак равенства между «функцией» и «обязанностью», что не совсем правильно. В юридической литературе уже имеются мнения по данной проблеме. Так, А.Я.Аснис в своей монографии при исследовании субъекта служебного преступления констатирует, что «термины «функция» и «обязанности» возможно рассматривать как идентичные лишь условно, причем главным образом для редакционного упрощения, а второе — что названные термины соотносятся как целое и часть: являясь целым, термин «функция» полностью охватывает термин «обязанность» и кроме того, включает еще права и полномочия. Последнее означает, что под функцией следует, по нашему мнению, понимать совокупность обязанностей, прав и полномочий» <1>.

<1> А.Я.Аснис. Служебное преступление: понятие и субъект. М.: АО «Центр ЮрИнфоР». 2003. С. 52 — 53.

Закон Республики Беларусь от 15 июня 1993 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Беларусь» <1> изменил редакцию примечания к статье 166 УК Республики Беларусь 1960 г., что способствовало появлению нового признака должностного лица. Согласно этому Закону к должностным лицам стали относить наряду с другими лицами и лиц, уполномоченных в установленном порядке на совершение юридически значимых действий. Этот признак должностного лица стал характерным и для нового Уголовного кодекса Республики Беларусь, который вступил в законную силу с 1 января 2001 года.

<1> Ведомости Верховного Совета Республики Беларусь. 1993. N 22.

Официальное толкование определения «юридически значимые действия» было дано Конституционным Судом Республики Беларусь спустя более 8 лет после его введения в законодательство Республики Беларусь, который 12 ноября 2001 года вынес заключение «О соответствии Конституции положения пункта 3 части четвертой статьи 4 Уголовного кодекса Республики Беларусь и основанной на нем практики применения понятия должностного лица по признаку совершения юридически значимых действий» <1> и определил, что «юридически значимыми признаются такие действия, в результате совершения которых наступают или могут наступить правовые последствия в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений».

<1> См. Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. N 108.

Юридически значимые действия как категория теории права была впервые прокомментирована в отечественной литературе авторским коллективом научного издания «Комментарий к уголовному кодексу Республики Беларусь (изменения и дополнения 1993 — 1994 гг.)». Так, «юридически значимые действия — это действия, которые способны порождать, изменять или прекращать какие-либо правоотношения. В соответствии с этим субъект, наделенный от имени государства (или негосударственной структуры) правом совершать действия, влекущие правовые последствия для других граждан, может быть признан должностным лицом. К должностным лицам следует также отнести нотариусов, юрисконсультов, экспертов, поскольку все они совершают юридически значимые действия. Субъектом должностных преступлений необходимо признать и брокера, который выступает посредником при совершении биржевых операций с товарными и ценными бумагами и заключает сделки по поручению и за счет клиентов. Данный вывод прямо вытекает из юридической природы любой гражданско-правовой сделки, которая, как известно, направлена на установление, изменение, или прекращение гражданских прав и обязанностей» <1>

<1> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь (изменения и дополнения 1993 — 94 гг.) // С.Е.Данилюк, А.И.Лукашов, Э.А.Саркисова; Под общей ред. доц. А.И.Лукашова. Мн.: РИА Репринт. 1994. С. 189 — 190.

Данную точку зрения авторского коллектива представители кафедры уголовного права БГУ оценили как весьма спорную. Так как, «во-первых, не все юрисконсульты выполняют такие действия, во-вторых, если и выполняют, то могут признаваться должностными лицами лишь при выполнении действий такого рода» <1>. «Следуя этой логике (имеется в виду логика рассуждения авторского коллектива вышеупомянутого учебного пособия), к должностным лицам мы вынуждены будем отнести любого маклера, комиссионера, представителя, любого участника гражданско-правовой сделки. Такой подход не учитывает одно важное обстоятельство: должностная деятельность — это деятельность, имеющая публично-правовой характер. Следовательно, должностными лицами признаются лишь те лица, которые совершают юридически значимые действия, влекущие последствия публично-правового характера. Участие лица в гражданско-правовой сделке в качестве стороны или ее представителя само по себе не влечет признание лица должностным» <2>. Данная точка зрения не нашла поддержки в Конституционном Суде Республики Беларусь. Так, в своем решении от 12.11.2001 г. он указал, что если судебные органы считают необходимым закрепить в законе признаки юридически значимых действий (наступление юридических последствий, публично-правовой характер и др.), либо предусмотреть для этих лиц (имеется в виду преподавателей высших и средних специальных заведений — авт. примеч.) иную уголовную или другую юридическую ответственность, им следует инициировать в установленном порядке внесение изменений в действующее законодательство <3>. Кстати, при подготовке проекта Уголовного кодекса разработчиками вносилось предложение о том, чтобы этот признак должностного лица носил публично-правовой характер. Однако законодатель в конечном итоге не счел необходимым сделать такую оговорку, что бесспорно вызвало определенные проблемы для правоприменительного процесса.

<1> См. А.Барков, И.Грунтов, В.Хомич. Комментарий к Уголовному кодексу: плюсы и минусы // Судовы веснiк. 1995. N 3. С. 39 — 41.

<2> Там же.

<3> См. Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. N 108.

Небезынтересно отметить, что впервые ссылка на такой юридический признак как действия, имеющие юридическое значение, впервые в обобщенном виде был сделан в административно-правовой литературе. Ц.А.Ямпольская, проанализировав большой нормативный материал, пришла к выводу, что «должностными лицами являются те государственные служащие, которые при осуществлении своей служебной компетенции имеют право на совершение юридически значимых действий» <1>.

<1> Ямпольская Ц.А. О должностном лице в советском государственном аппарате // Сб. «Вопросы советского административного права». М.: АН СССР. 1949. С. 141.

В советский период видные ученые в области уголовного права, занимающиеся теоретической разработкой определения субъекта должностных преступлений, также связывали выполнение служебных обязанностей с правом должностного лица совершать юридически значимые действия <1>. Обстоятельное рассмотрение этот признак получил в трудах В.Ф.Кириченко. Однако он несколько расширительно толковал закон того времени, поскольку действия, имеющие правовое значение, могут совершать и рядовые работники.

<1> См. В.Ф.Кириченко. Должностные преступления по советскому уголовному праву. Дисс. …докт. юрид. наук. М. 1965. С. 199.

Позиция, состоящая в признании должностными лицами работников, наделенных по службе правом совершения юридически значимых действий, нуждалась в уточнении. Ее развил Здравомыслов Б.В., который указал, что совершение юридически значимых действий должно быть признано формой реализации или конкретным проявлением указанных в законе организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных функций. Без такого ограничительного условия признание права совершения действий, порождающих правовые последствия, решающим признаком для отнесения отдельных категорий работников к числу должностных лиц поведет к неосновательному и практически неограниченному расширению круга субъектов должностных правонарушений <1>. Кроме того, Здравомыслов Б.В. возражал против предложения Н.Коржанского о дополнении законодательного определения субъекта должностного преступления указанием на лиц, совершающих юридические действия <2>.

<1> Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятия и квалификация, М., «Юридическая литература». 1975. С. 33.

<2> Там же. — С. 33.

Так, Н.И.Коржанский считал, что закон следует привести в соответствие с практикой, которая признает должностными лицами продавцов магазинов, преподавателей учебных заведений, общественных контролеров, врачей, не выполняющих организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, но наделенных правомочиями, осуществление которых порождает для других лиц права и обязанности. Он тогда предложил следующее определение: «Должностными, применительно к статьям главы седьмой УК РСФСР, признаются лица: а) постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти; б) постоянно или временно выполняющие в государственных или общественных учреждениях, организациях и на предприятиях организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности, а также в) лица, наделенные правомочиями от имени социалистических организаций совершать юридические действия, порождающие для граждан либо государственных или общественных организаций определенные права и обязанности» <1>.

<1> См. Н.Коржанский. Понятие должностного лица // «Советская юстиция». 1970. N 21. С. 10 — 11.

Сегодня, согласно п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь N 12 от 16 декабря 2004 г. лицами, уполномоченными в установленном порядке на совершение юридически значимых действий, являются работники, совершающие такие действия, в результате которых наступают или могут наступить юридически значимые последствия в виде возникновения, изменения или прекращения правоотношений, субъектами которых являются иные лица.

В одной из последних работ, посвященным уголовно-правовым аспектам взяточничества Яни П.С. полностью разделяет мнение профессора Волженкина Б.В. о том, что если субъект занимает должность, в связи с которой он обладает правом совершать по службе юридически значимые действия, влекущие определенные правовые последствия, то он, следовательно, выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции и является должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации <1>.

<1> См. П.С.Яни. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. М.: ЗАО Бизнес-школа «Интел-Синтез». 2002. С. 24.

В то же время применительно к действующему законодательству Конституционный Суд Республики Беларусь указал на то, что «выполнение организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей связано с выполнением юридически значимых действий, однако выполнение последних выступает и как самостоятельное основание для отнесения того или иного работника, не наделенного организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными полномочиями, к категории должностных лиц» <1>.

<1> См.: Национальный реестр правовых актов Республики Беларусь. 2001. N 108.

Следует отметить, что признак должностного лица как совершение им юридически значимых действий в уголовном законодательстве Российской Федерации отсутствует. В то же время судебная практика этого государства исходит из того, что «некоторые категории работников (например, педагоги и медицинские работники), не являясь должностными лицами, при осуществлении профессиональных обязанностей (лечение, проведение занятий, прием зачетов и экзаменов и т.п.) совершают юридически значимые действия, т.е. такие, которые порождают права и обязанности у других лиц (например, выписывают листок временной нетрудоспособности, устанавливают группу инвалидности, выставляют оценки на вступительных и выпускных экзаменах). В этом случае они также относятся к категории должностных лиц» <1>.

<1> См.: Уголовное право. Особенная часть. Учебник для вузов / Ответственные редакторы: И.Я.Козаченко, З.А.Незнамова, Г.П.Новоселов. М.: Издательство НОРМА. 2001. С. 596.

Самой преподавательской деятельности, связанной, в частности, с контролем над знаниями учащихся, присущи некоторые распорядительные функции. Как правильно подмечено Б.В.Волженкиным «прием зачетов и экзаменов, выставление по ним оценок — это деятельность, имеющая организационно-распорядительный характер (выделено автором статьи), так как от результатов экзаменов зависит возможность поступления в учебное заведение, право обучающегося продолжать учебу, получать стипендию, наконец, получить свидетельство об окончании учебного заведения и т.д. Преподаватель, совершающий злоупотребления в связи с наличием у него подобных прав и обязанностей, несет ответственность как должностное лицо» <1>.

<1> См.: Б.В.Волженкин. Служебные преступления. М.: Юристъ. 2000. С. 122.

К сожалению, этот аспект, когда прием зачетов и экзаменов преподавателями высших и средних специальных учреждений рассматривается не только как совершение юридически значимых действий, но и как выполнение ими организационно-распорядительных обязанностей, Конституционный Суд Республики Беларусь не прокомментировал.

Целесообразно напомнить, что судебная практика прошлых лет при определении является педагог или медицинский работник должностным лицом руководствовалась положением, изложенным в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь N 4 от 4 июня 1993 г. «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебными полномочиями, превышении власти или служебных полномочий, служебной халатности и должностном подлоге». Тогда было определено, что «работники государственных, кооперативных и общественных организаций, предприятий, учреждений, которые выполняют сугубо профессиональные или технические обязанности, должностными лицами не являются. Такие работники могут быть субъектом преступления против интересов службы в том случае, если наряду с осуществлением профессиональных или технических обязанностей на них в установленном порядке возложено и исполнение организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций либо выполнение юридически значимых действий (например, врач — за злоупотребление полномочиями, связанными с выдачей листков нетрудоспособности или с участием в работе ВТЭК, призывных комиссий; преподаватель — за нарушение обязанностей, возложенных на него как на члена квалификационной или экзаменационной комиссии; учитель или воспитатель — за неисполнение возложенных на них обязанностей по обеспечению порядка и безопасности во время проведения мероприятий или занятий» <1>. Такая формулировка на тот период времени была признана оптимальной, так как она соответствовала требованиям подзаконных нормативных актов, регулирующих вопросы проведения государственных экзаменов и т.д.

<1> См.: Сборник действующих постановлений Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, постановлений и определений кассационных и надзорных судебных инстанций за 1994 — 1998 гг. и обзоров судебной практики / Сост. Н.А.Бабий. Мн., Тесей. 2000. С. 90.

Сложнее обстоит дело при разграничении должностных и профессиональных обязанностей. Среди публикаций последних лет, касающихся выполнения преподавателем профессиональных и должностных функций, имеются те, которые заслуживают, на наш взгляд, особого внимания. Так, А.Шнитенков констатирует, что в период приема текущих экзаменов и зачетов педагоги исполняют свои профессиональные обязанности, предусмотренные трудовым договором (контрактом). Для осуществления этих функций не требуется издания специального приказа или распоряжения. И оценки, выставленные на сессии, автоматически не порождают никаких последствий. Это проста форма выполнения профессиональных функций преподавателя, равно как постановка диагноза заболевания — выполнение профессиональных функций врача. Поэтому выставление оценок не может рассматриваться как поощрение или взыскание <1>.

<1> См.: Шнитенков А. Выполнение преподавателем профессиональных и должностных функций // Уголовное право. 2001. N 4. С. 69.

Т.В.Кондрашова, анализируя ситуацию, когда в 1999 г. Верховный Суд РФ опубликовал решение по конкретному делу, где преподавателя вуза признал должностным лицом в период приема текущих экзаменов указывает, что подобное решение противоречит закону, поскольку проверка знаний студентов и других учащихся (в том числе и на экзаменах) является профессиональной, а не должностной обязанностью и педагог не наделен ни административно-хозяйственными, ни организационно-распорядительными функциями. Утверждение же высшей судебной инстанции, что несдача зачета или экзамена влечет за собой определенные правовые последствия — студент не допускается к следующей сессии, не переводится на следующий курс и может быть отчислен из вуза, — не вполне соответствует действительности. Несдача экзаменов и зачетов как таковая не влечет всех перечисленных последствий. Она является лишь информацией к размышлению для сотрудников деканатов, институтов, которые с учетом всех обстоятельств могут разрешить студенту неоднократную пересдачу. Лишь соответствующий приказ может должностных лиц послужит основанием для его отчисления <1>.

<1> Т.В.Кондрашова. Уголовная ответственность за взяточничество: Учебное пособие. Екатеринбург. Изд-во УрГЮА, 2003. С. 21 — 22.

Подобная точка зрения нашла одобрение и среди белорусских ученых. Как справедливо отмечает В.М. Хомич, преподаватель не определяет юридическую значимость (обязательность) определенных правовых последствий для студента, выставляя ему ту или иную оценку на экзамене <1>.

<1> Хомич В.М. Взяточничество через призму уголовного закона и судебной практики // Судовы весн. 2003. N 2. С. 51.

Вместе с тем, судебная практика Республики Беларусь последних лет однозначно решает вопрос, что преподаватель при приеме даже курсовых экзаменов и зачетов всегда является должностным лицом.

Так, органами предварительного следствия обвинялся гр-н М. в том, что, работая старшим преподавателем кафедры электрооборудования Белорусского аграрного технического университета (БАТУ), являясь должностным лицом, на которое в соответствии с Уставом БАТУ и Положением «О курсовых экзаменах и зачетах в высших учебных заведениях», возложено преподавание предмета, прием зачетов, экзаменов, курсовых и дипломных работ, т.е. выполнение юридически значимых действий, злоупотребляя своим служебным положением, неоднократно вымогал и принимал от студентов БАТУ взятки за благоприятное решение вопросов, входящих в его компетенцию, что влекло бы для студентов юридически значимые последствия в виде отчисления из ВУЗа.

По приговору суда Первомайского района г.Минска от 10 января 2001 г. гр-н М. оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления, поскольку, по мнению суда, он не являлся субъектом данного преступления, выполняемые им действия являлись исполнением профессиональных обязанностей преподавателя, предусмотренных положением N 235-А «О курсовых экзаменах в высших учебных заведениях», утвержденных Министерством образования Республики Беларусь 22 августа 1994 г. В момент инкриминируемых деяний он не был наделен по выполняемой им преподавательской работе организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями в отношении студентов и не являлся лицом, выполнявшим юридически значимые действия.

Вместе с тем, согласно заключению Конституционного Суда Республики Беларусь от 12 ноября 2001 г. N 3-129/2001 «О соответствии Конституции положения п. 3 ч. 4 ст. 4 УК Республики Беларусь и основанной на нем практики применения понятия должностного лица по признаку совершения юридически значимых действий» преподаватели высших или средних специальных учебных заведений, уполномоченные в установленном порядке на принятие у обучаемых экзаменов или зачетов, являются субъектами юридически значимых действий и в связи с осуществлением указанных полномочий подпадают под признаки должностного лица. Учитывая вышеназванное Заключение Конституционного Суда Республики Беларусь, определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Беларусь от 18 января 2002 г. состоявшиеся судебные решения отменены, а дело направлено на новое судебное разбирательство.

На наш взгляд, в подобных ситуациях единоличный прием различного рода текущих курсовых экзаменов и зачетов является содержанием профессиональной деятельности преподавателей, и допускаемые в подобной области злоупотребления не могут быть расценены как получение взятки.

Обозначенная проблема характерна и для судебной практики Российской Федерации и последняя точка, казалось бы, в таком несложном вопросе, еще не поставлена.

Следует согласиться с позицией А.Р.Леонович, которая в своей публикации констатирует, что «допуская широкую трактовку юридически значимых действий, Конституционный Суд, на наш взгляд, едва ли обеспечит единообразный подход к определению понятия должностного лица по признаку совершения юридически значимых действий. Согласно логике его заключения встает еще больше вопросов о том, подлежат ли уголовной ответственности, например, другие педагоги или лица, уполномоченные на подготовку материалов и документов, могущую породить правовые последствия, либо лица, в компетенцию которых входит совершение гражданско-правовых сделок, либо специалисты или многие другие лица, уполномоченные на совершение действий, которые сами не порождают и не изменяют правового положения лиц, но могут повлечь такого рода последствия» <1>.

<1> А.Р.Леонович. К понятию должностного лица по признаку совершения юридически значимых действий. // Сб. Эффективность уголовной юстиции в контексте верховенства права: Материалы межд. научн. конф. Минск, 17 октября 2003 г. Мн.: БГУ. 2003. С. 37 — 38.

Как правильно отмечает Лукашов А.И. «понятие юридически значимого действия является оценочным, требует выяснения целого ряда обстоятельств и оценки их в совокупности, в том числе изучения правовых актов, регламентирующих правовое положение субъектов права (было ли лицо уполномочено на совершение того или иного действия, какие юридические последствия влечет совершение такого действия, являются ли такие последствия обязательными только в силу совершения такого действия и др.)» <1>.

<1> А.Лукашов. Проблемы уголовной ответственности должностных лиц. // Юрист. N 6 (7). 2001. С. 13 — 17.

По мнению же Г.А.Василевича, указание в УК такого признака при определении понятия «должностное лицо», как совершение юридически значимых действий, сделано с целью исключения каких-либо сомнений относительно возможности привлечения некоторых категорий лиц (например, врачи, преподаватели) к уголовной ответственности за взяточничество <1>.

<1> Василевич Г.А. Ответственность за взяточничество в контексте равенства всех перед законом. // Право Беларуси. 2003. N 24. С. 75 — 76.

Аутентичное толкование признака «как совершение юридически значимых действий» вследствие отсутствия данного определения в уголовном законодательстве Беларуси является не лучшей законодательной конструкцией. Во-вторых, в подавляющем своем большинстве видные советские ученые в области уголовного права были против дополнения уголовного законодательства расширением видов специального субъекта должностного преступления лицами, совершающими юридически значимые действия. Как было правильно отмечено еще авторским коллективом Курса советского уголовного права «стремление найти формулу, которая дала бы возможность подвергать ответственности лиц, не наделенных правомочиями управленческого характера (продавца, врача), противоречит задаче законодательства об уголовной ответственности за должностные преступления, обеспечить охрану правильной работы государственного аппарата, а не просто должного осуществления профессиональных или технических функций, не носящих управленческого характера. Формула: «Действия, порождающие для других лиц права и обязанности», не вносит нового в содержание правомочий должностного лица, так как осуществление организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, о которых сказано в примечании к ст. 170 УК РСФСР, предполагает действия, порождающие права и обязанности» <1>.

<1> Курс советского уголовного права. Часть Особенная. Т. 4. ЛГУ. 1978. С. 238.

Новый признак рассматриваемой правовой категории как «должностные лица иностранных государств, члены иностранных публичных собраний, должностные лица международных организаций, члены международных парламентских собраний, судьи и должностные лица международных судов» был введен в уголовное законодательство в соответствии с Законом Республики Беларусь от 22 июля 2003 г. «О внесении дополнений и изменений в Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы Республики Беларусь», а одной из причин, послуживших к такому нововведению, явилось то, что Республика Беларусь в соответствии с Законом от 26 мая 2003 г. ратифицировала с заявлением Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г.

Анализируя эту новеллу Уголовного кодекса Республики Беларусь, Б.В.Волженкин справедливо отмечает, что «вряд ли такое решение можно признать лучшим и рекомендовать его другим государствам, которые ратифицируют Конвенцию. Иностранные должностные лица, принимая взятки, не совершают преступления против государственной власти и интересов государственной службы национальных государств. Они посягают на другой объект. Возможно, в связи с увеличением числа преступлений международного характера (конвенционных преступлений) следует предусмотреть в национальных кодексах самостоятельную главу — «Преступления против международного правопорядка» <1>.

<1> Б.В.Волженкин. Пути совершенствования уголовного законодательства в борьбе с коррупционной преступностью в государствах — участниках СНГ // Сб. Совершенствование деятельности органов государственного управления по предупреждению преступности в экономике и коррупции: Материалы науч.-практ. конф. Мн.: Тесей. 2003. С. 16.

Публичная власть в иностранных государствах (в аспекте неподкупности ее представителей) на сегодняшний день национальным уголовным законодательством незащищены. Не является объектом уголовно-правовой охраны по УК Республики Беларусь и законная служебная деятельность в международных организациях, международных парламентских собраниях и международных судах. В этой связи было бы логично указать в постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь, что должностными лицами могут признаваться как граждане Республики Беларусь, так и иностранцы и лица без гражданства, как это указано в Постановлении Пленума Верховного Суда Украины N 5 от 26.04.2002 «О судебной практике по делам о взяточничестве».

Сегодня как юристы-практики, так и ученые в области уголовного права не однозначны в ответе на вопрос: является ли фермер либо индивидуальный предприниматель должностным лицом? К сожалению, официально никто не публиковал в Республике Беларусь свои суждения по этой проблеме. Одни считают эту категорию лиц должностными, так как фермер либо индивидуальный предприниматель наделен правом приема граждан на работу, с вытекающими отсюда правовыми последствиями для работника, а другие — нет, полагая, что должностное положение по занимаемой должности или службе обусловлено тем, что указанные обязанности и полномочия работники (должностные лица) осуществляют от имени юридического лица и поэтому, в этой связи, не может быть признан должностным лицом индивидуальный предприниматель даже в тех случаях, когда, он осуществляет организационно-распорядительные обязанности в связи с приемом на работу других физических лиц для осуществления предпринимательской деятельности, поскольку во всех случаях он действует как физическое лицо, представляя свои личные интересы. Последняя точка зрения является более предпочтительней.

Постановление Пленума Верховного Суда Республики Беларусь N 12 от 16 декабря 2004 г. не содержит ответа на этот вопрос. В то же время, в судебной практике наметились различные взгляды о правовом статусе индивидуального предпринимателя. Так, Е.Ф.Шумак констатирует, что поскольку индивидуальные предприниматели не являются субъектами коррупционных преступлений, суд Центрального района г.Могилева, не усмотрев в действиях Г. состава преступления, предусмотренного ст. 427 УК, оправдал ее по данному эпизоду <1>.

<1> Шумак Е.Ф. Криминалистический подход к исследованию полномочий должностного лица при расследовании коррупционных преступлений. // Сб. науч. труд. «Вопросы криминологии, криминалистики и судебной экспертизы». N 1(18). Мн.: «Право и экономика». 2005. С. 167.

С другой стороны, субъектом преступления, предусмотренного ст. 427 УК, наряду с должностным лицом является и иное уполномоченное лицо. Некоторые суды к таким лицам относят индивидуальных предпринимателей. Так, индивидуальный предприниматель П. с целью уклонения от уплаты налогов вносил заведомо ложные сведения в товарно-транспортные накладные и представлял их в налоговые органы.

Суд Борисовского района и г.Борисова осудил П. по ч. 1 с. 427, указав в приговоре, что он как уполномоченное лицо вносил заведомо ложные сведения в официальные документы. Мотивы, по которым суд признал индивидуального предпринимателя уполномоченным лицом, в приговоре не приведены <1>.

<1> См. О судебной практике по делам о преступлениях против интересов службы (ст.ст. 424 — 428 УК) (по материалам обзора). // Судовы веснiк. 2005. N 1. С. 39.

В решении обозначенного нами вопроса следует обратиться к практике тех государств, которые в уголовном законодательстве не дифференцировали ответственность публичных служащих и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях, не являющихся государственными или муниципальными органами (Украина, Узбекистан и др.).

До принятия Пленумом Верховного Суда Украины постановления от 08.10.2004 N 15 «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» правоприменительная практика этого государства исходила, что гражданин как субъект предпринимательской деятельности быть признан должностным лицом, а значит, и субъектом преступлений в сфере служебной деятельности лишь тогда, когда у него реально возникает возможность выполнения указанных в п. 1 примечания к ст. 364 обязанностей. Это возможно в случае, когда такой гражданин на условиях трудового договора нанимает работников для содействия ему в осуществлении предпринимательской деятельности. При таких обстоятельствах он получает организационно-распорядительные полномочия по отношению к наемным работникам (право ставить перед ними определенные задачи, определять размер заработной платы, распорядок рабочего дня, применять дисциплинарные взыскания и т.п.). Указанное не распространяется на случаи, когда содействие гражданину — субъекту предпринимательской деятельности осуществляется на условиях гражданско-правового договора подряда, а не трудового договора.

Собственника частного предприятия, не имеющего наемных работников, нельзя признать должностным лицом, поскольку функциями должностного лица не может охватываться руководство самим собой или своим собственным имуществом. Уголовно-правовая оценка участия такого собственника частного предприятия в совершении преступления в сфере служебной деятельности (за исключением дачи взятки) возможна лишь с учетом положений института соучастия <1>.

<1> См.: Научно-практический комментарий Уголовного кодекса Украины от 5 апреля 2001 года / Под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавронюка. — К.: Каннон; А.С.К., 2002. С. 912 — 913.

Однако, после принятия вышеупомянутого постановления в п. 5 отмечено, что «предприниматель — физическое лицо, который зарегистрирован в соответствии с законом и осуществляет хозяйственную деятельность, не может признаваться таким, которое выполняет постоянно, временно или по специальным полномочиям обязанности (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) должностного лица, а поэтому в случае осуществления операций с активами, которые пребывают в налоговом залоге, без письменного согласия налогового органа не должен привлекаться к ответственности за совершение преступления в сфере служебной деятельности».

Исходя из содержания разъяснения Пленума оно распространяется на все проявления хозяйственной деятельности частных предпринимателей (предприниматель — физическое лицо), при выполнении которой они не могут определяться должностными лицами.

Поскольку же Верховный Суд Республики Беларусь счел нецелесообразным изложить свою позицию в этом вопросе, то одним из путей решения противоречивых подходов в определении и толковании должностного лица является дальнейшее совершенствование законодательной конструкции этой правовой категории.

В этой связи мы являемся сторонниками той точки зрения, чтобы в уголовном законодательстве существовала правовую грань между государственным должностным лицом и лицами, выполняющими управленческие функции в организациях, где доля государственной собственности не является преобладающей. Это позволило бы снять многие спорные вопросы, касающиеся правоприменения категории «должностное лицо».

Из числа последних работ, посвященных вопросам совершенствования правовой категории должностное лицо Б.В.Волженкин предлагает «признавать субъектами преступлений против интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления не только должностных лиц этих органов, а в целом государственных и муниципальных служащих (публичных служащих). Дело не только в том, что признаки должностного лица, сформулированные в национальных кодексах, достаточно неопределенные. Фактически, любое лицо, состоящее на государственной или муниципальной службе, обладает определенными полномочиями (правами и обязанностями) и, злоупотребляя ими, способно существенно нарушить права граждан, организаций, интересы общества и государства. Такое решение позволило бы, в частности, решить проблему привлечения к уголовной ответственности за служебные преступления (получение взятки и др.) консультантов, референтов, помощников и т.п. лиц. Все они состоят на службе и, злоупотребляя своими служебными возможностями, способны совершить серьезные преступления против интересов службы» <1>.

<1> См. Б.В Волженкин. Пути совершенствования уголовного законодательства в борьбе с коррупционной преступностью в государствах — участниках СНГ // Сб. Совершенствование деятельности органов государственного управления по предупреждению преступности в экономике и коррупции: Материалы науч.-практ. конф. Мн.: Тесей. 2003. С. 16.

Подобное решение, даже с учетом особенностей национального законодательства, было бы для Республики Беларусь наиболее оптимальным. Во-первых, государственная служба в Республике Беларусь как социально-правовой институт достаточно динамична. Периодически реформируется структура исполнительной власти, что влечет видоизменение государственных органов, ведение новых должностей и т.д. Статус отдельных государственных служащих выше, чем, например, у тех, которые согласно части 5 статьи 4 УК Беларуси входят в перечень должностных лиц, занимающих ответственное положение. Так, например, помощник Президента Республики Беларусь, должность которого включена в кадровый реестр Главы государства обладает куда более широкими полномочиями, чем следователь органа внутренних дел. Однако первый является всего лишь государственным служащим, а второй — должностным лицом, занимающим ответственное положение. Подобные «нестыковки» по правовому статусу, как государственных служащих, так и должностных лиц должны быть преодолены.

Во-вторых, в Уголовных кодексах ряда государств СНГ значительно расширен круг лиц, подпадающих под признаки специального субъекта преступлений в сфере служебной деятельности. Так, например, УК Казахстана наряду с понятием должностное лицо содержит такой термин как лица, уполномоченные на выполнение государственных функций. Это должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи и все государственные служащие в соответствии с законодательством Республики Казахстан о государственной службе. Субъектом получения взятки является лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций, либо приравненное к нему лицо, т.е. не только должностное. Аналогичная картина характерна и для УК Грузии. Субъектом получения взятки признаются чиновники или приравненные к ним лица.

В связи с тем, что термин «должностное лицо» в законодательстве Республики Беларусь содержится не только в Уголовном кодексе, но и в Кодексе Республики Беларусь об административных правонарушениях 2003 года представляется целесообразным включить в УК Беларуси 1999 года вместо термина «должностное лицо» термин «государственное должностное лицо». Это, во-первых, позволит индивидуализировать специальный субъект преступлений против интересов службы от специального субъекта правонарушений, а, во-вторых, поскольку термин «должностное лицо» характерен и для других отраслей права, то целесообразно придать ему «отраслевой оттенок».

На основании вышеизложенного полагали бы предложить следующую правовую конструкцию термина «государственное должностное лицо». Это: во-первых, представители власти, т.е. депутаты Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь, члены Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, депутаты местных Советов депутатов; государственные служащие, а также судьи, сотрудники правоохранительных, контролирующих и надзорных органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не подчиненных им по службе и иные лица, отнесенные в соответствии с законодательством к представителям власти. Во-вторых, государственные служащие, отнесенные к таковым в соответствии с законодательством Республики Беларусь о государственной службе. В-третьих, представители общественности, т.е. лица, не находящиеся на государственной службе, но наделенные в установленном порядке полномочиями представителя власти при выполнении контрольных или надзорных функций, обязанностей по охране общественного порядка, борьбе с правонарушениями, по отправлению правосудия.

Такой подход, на наш взгляд, наиболее оптимален и при дифференциации должностных и профессиональных обязанностей. Целесообразно в этой связи предусмотреть уголовную ответственность за получение незаконного вознаграждения от граждан лицом, не подпадающим под признаки государственного должностного лица.

В части 5 статьи 4 УК Беларуси предусмотрен исчерпывающий перечень лиц, которые относятся к должностным лицам, занимающим ответственное положение. К таким лицам относятся:

1. Президент Республики Беларусь, Председатель Палаты представителей и Председатель Совета Республики Национального собрания Республики Беларусь, Премьер-министр Республики Беларусь и их заместители;
2. руководители государственных органов, непосредственно подчиненных или подотчетных Президенту, Парламенту, Правительству Республики Беларусь, и их заместители;
3. руководители местных Советов депутатов, исполнительных и распорядительных органов и их заместители;
4. судьи;
5. прокуроры областей, города Минска, прокуроры районов (городов), межрайонные и приравненные к ним прокуроры и их заместители;
6. начальники следственных подразделений, органов дознания и их заместители, следователи;
7. руководители органов государственного контроля, внутренних дел, государственной безопасности, финансовых расследований, таможенных органов и их заместители.

Вместе с тем, как было отмечено выше, этот перечень нуждается в корректировке с учетом развития института государственной службы. В соответствии с действующим законодательством в Республике Беларусь ведутся кадровый реестр Главы государства Республики Беларусь, кадровый реестр Правительства Республики Беларусь, кадровые реестры облисполкомов и Минского горисполкома. Перечни высших государственных должностей Республики Беларусь, иных государственных должностей, подлежащих включению в кадровые реестры, утверждаются соответственно Президентом Республики Беларусь, Премьер-министром Республики Беларусь, председателями областных и Минского городского исполнительных комитетов.

Кадровый реестр Главы государства Республики Беларусь, утвержденный Указом Президента Республики Беларусь от 8 ноября 2001 г. N 644 с последующими изменениями и дополнениями включает в себя перечень высших государственных должностей Республики Беларусь, а также перечень должностей руководящих работников государственных органов и иных организаций. В указанный перечень включены должности, назначение (утверждение, освобождение) или согласование назначения (освобождения) на которые осуществляется Президентом Республики Беларусь. Указанный перечень насчитывает в настоящее время более 50 позиций.

Кадровый реестр Правительства Республики Беларусь утвержден постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27 декабря 2001 г. N 1869. Реестр включает в себя перечень должностей руководящих работников республиканских органов государственного управления и иных государственных организаций, подчиненных Правительству Республики Беларусь.

Поэтому часть 5 статьи 4 УК Республики Беларусь целесообразно откорректировать и с учетом наличия в национальном законодательстве института кадровых реестров. Это позволит как с правовой, так и с социальной позиций очертить круг государственных служащих, имеющих более высокий статус по сравнению с иными лицами, находящимися на государственной службе. В этой связи предлагается в перечень государственных должностных лиц, занимающих ответственное положение, включить следующие категории:

• лица, занимающие высшие государственные должности Республики Беларусь;
• руководящие работники государственных органов и иных организаций, должности которых включены в кадровый реестр Главы государства;
• руководящие работники республиканских органов государственного управления и иных государственных организаций, должности которых включены в кадровый реестр Совета Министров Республики Беларусь;
• руководители местных Советов депутатов, исполнительных и распорядительных органов и их заместители;
• судьи;
• прокуроры районов (городов), межрайонные и приравненные к ним прокуроры и их заместители;
• руководители органов государственного контроля, внутренних дел, государственной безопасности, финансовых расследований, таможенных органов и их заместители.