Правовое регулирование отношений преимущественно отличается формализованностью и определенностью, кроме случаев коллизий и пробелов в регулировании. В то же время при формировании юридической рамки следует учитывать экономическое содержание отношений, в особенности в тех сферах, которые непосредственно связаны с экономическими процессами. Один из наглядных примеров — сфера государственных закупок, где сочетаются экономические и правовые аспекты, в равной степени требующие внимания со стороны законодателя и правоприменителей.
С правовой точки зрения отношения в сфере государственных закупок регламентированы на уровне наднациональных актов, в частности Договора о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014), а также национальных нормативных правовых актов, ключевыми из которых являются Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 N 419-З «О государственных закупках товаров (работ, услуг)» (далее — Закон), Указ Президента Республики Беларусь от 31.12.2013 N 590 «О некоторых вопросах государственных закупок товаров (работ, услуг)» и иные.
Внимание законодателя сконцентрировано на определении правил планирования государственных закупок, организации и проведения процедур государственных закупок, заключения договора на государственную закупку, обеспечения открытости информации о государственных закупках.
Процесс исполнения договора на государственную закупку фактически исключен из сферы регулирования Закона и иных нормативных правовых актов о государственных закупках, кроме установления случаев его правомерного изменения; все иные отношения при исполнении договора на государственную закупку регулируются нормами гражданского и в определенной степени бюджетного законодательства.
Так, по общему правилу договор на государственную закупку между заказчиком и участником-победителем (участником процедуры закупки из одного источника) заключается на условиях, указанных в предложении такого участника и документах, представляемых участнику для подготовки предложения, а в случае проведения электронного аукциона — по цене последней ставки этого участника, в том числе с учетом ее уменьшения, если такое уменьшение имело место, а также с учетом применения преференциальной поправки (ч. 1 п. 1 ст. 25 Закона).
Договор на государственную закупку включает в себя ряд существенных и иных условий, требования к которым содержатся в п. 2, 3 ст. 25 Закона, в нормах гражданского законодательства и зависят в данном случае от предмета государственной закупки, который влияет на вид (разновидность) заключаемого договора и его условия, а также в нормах бюджетного законодательства, поскольку исполнение денежных обязательств по договору осуществляется на основании норм Бюджетного кодекса Республики Беларусь и принятых в его исполнение нормативных правовых актов.
Законом установлено, что не допускается изменение условий договора на стадии его заключения или исполнения в части объема (количества) предмета государственной закупки, цены и срока его исполнения, за исключением случаев:
- изменения объема (количества) предмета государственной закупки в соответствии с п. 4 ст. 20 Закона, а именно допускается изменение объема (количества) предмета государственной закупки, но не более чем на 10 процентов, если это предусмотрено условиями проведения процедуры государственной закупки или договором. В этом случае стоимость товаров (работ, услуг) изменяется пропорционально изменению их объема (количества), а сопутствующих работ (услуг) — с учетом этого изменения;
- изменения цены договора, если изменение стоимости приобретаемых сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг) невозможно было предусмотреть в начале процедуры государственной закупки, а также в связи с изменением законодательства;
- увеличения срока исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) по инициативе заказчика после оплаты полностью или частично обязательств по договору, если необходимо изменение конструктивных, технологических решений, требующих от поставщика (подрядчика, исполнителя) дополнительного времени для поставки или реализации иным способом товара (выполнения работы, оказания услуги) (п. 7 ст. 25 Закона).
Тем самым для договора на государственную закупку, заключаемого по результатам проведения любой из процедур государственных закупок (ст. 17 Закона), предусмотрены правила для его изменения по указанным выше основаниям. Иные условия договора на государственную закупку, не названные в п. 7 ст. 25 Закона, могут изменяться по общим правилам, предусмотренным ст. 421 Гражданского кодекса Республики Беларусь и иными нормами законодательства.
Законодатель не делает различий для изменения данного договора в зависимости от рисков, которые могут возникнуть в ходе его исполнения и которые, в свою очередь, возлагаются на одну или другую сторону. Между тем данный вопрос особенно важен, с учетом того что для отдельных договоров на государственную закупку — в сфере строительства, проектирования, создания объектов интеллектуальной собственности, договоров, заключаемых в сфере информатизации, в целом для договоров возмездного оказания услуг и выполнения работ изменение внешних обстоятельств при их исполнении, находящихся в сфере контроля сторон или вне его, может оказать непосредственное влияние и на договор. Более того, зачастую наличие или отсутствие рисков при исполнении договора, анализ которых осуществляется как правило, до заключения договора, оказывает влияние на цену предложения участника и цену договора на государственную закупку при его заключении.
В связи с этим обратим внимание на экономический аспект формирования цены договора при проведении государственных закупок.
В международной практике государственных закупок различают два подхода к определению потребностей заказчика. Первый (его называют buy input <1>) состоит в том, что заказчик формирует предмет закупки, исходя из потребности в конкретном товаре (работе, услуге), который ему необходим для определенной цели. К примеру, если требуется обеспечить отопление в помещении, то заказчик приобретает определенное количество энергии. В этом случае предметом государственной закупки выступают товары, объем которых может зависеть от ряда факторов, в том числе погодных условий. Второй подход (buy output <2>) состоит в том, что заказчик формирует предмет государственной закупки как услуги по отоплению помещения и поддержанию определенного температурного режима независимо от погодных условий. Предметом государственной закупки в данном случае выступают услуги, к которым предъявляются требования исходя из потребности заказчика в обеспечении определенного температурного режима в помещении.
<1> Dimitri, N. Handbook of Procurement [Электронный ресурс] / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Режим доступа: http://bookfi.net/book/1059740. — Дата доступа: 13.03.2016.
<2> Dimitri N. Handbook of Procurement [Электронный ресурс] / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Режим доступа: http://bookfi.net/book/1059740. — Дата доступа: 13.03.2016.
В соответствии с двумя подходами различают два вида контрактов или договоров, заключаемых по результатам проведения государственных закупок: контракт с возмещением расходов (издержек) по его исполнению (cost reimbursement contract, input-based contract) и контракт с фиксированной ценой (fixed price contract, performance-based contract). Отличия состоят в том, что для первого вида контрактов (договоров) все дополнительные, непредвиденные расходы при их исполнении несет заказчик, в свою очередь, при возникновении необходимости их осуществления увеличивается либо цена контракта, либо и цена, и количество предмета контракта (по той причине, что заказчик при проведении закупки не учел какие-либо обстоятельства). Более того, такой контракт (договор) более гибкий в части изменения и иных его условий. Применение контрактов с возмещением расходов (издержек) по их исполнению возможно тогда, когда договор сложный и комплексный и зависит от ряда факторов, которые невозможно предвидеть при его заключении.
Для второго вида контрактов (договоров) предполагается, что все связанные с исполнением контракта (договора) расходы возлагаются на исполнителя независимо от каких-либо обстоятельств и цена при этом фиксированная и изменению не подлежит. Такие контракты отличаются неизменностью потребностей заказчика в течение периода их исполнения и полным контролем исполнения контракта со стороны исполнителя.
Тем самым при участии в процедуре государственной закупки участник, исходя из сформированных заказчиком предмета закупки и условий исполнения контракта (договора), включая риски и возможность изменения цены контракта (договора), формирует предложение. И во втором случае при заключении контракта с фиксированной ценой цена предложения участника очевидно будет выше и должна включать все возможные риски изменения условий контракта, поскольку участник знает о невозможности изменения цены в ходе исполнения контракта. В первом случае для контракта с возмещением расходов (издержек) по его исполнению, поскольку риски исполнения контракта (договора) несет сам заказчик, цена предложения участников будет очевидно ниже, чем для контракта с фиксированной ценой.
На практике используется еще и третий вид контракта (договора), включающий элементы двух названных, — ориентированный на качество контракт (quality incentive contract <3>), который как раз требует от исполнителя определенного уровня качества товаров (работ, услуг), в том числе в процессе их оказания и последующего улучшения качества.
<3> Dimitri N. Handbook of Procurement [Электронный ресурс] / N.Dimitri, G.Piga, G.Spagnolo // Режим доступа: http://bookfi.net/book/1059740. — Дата доступа: 13.03.2016.
Резюмируя в целом подходы международной практики с учетом экономического аспекта в определении цены предложения и цены контракта (договора) и подход законодателя в Законе, отметим, что для Республики Беларусь подобные различия не регламентированы, поскольку действует общее правило п. 7 ст. 25 Закона об основаниях изменения цены договора на государственную закупку, которое может быть применено для любого договора, если даже в нем и содержатся элементы контракта с возмещением расходов (издержек) по его исполнению или контракта с фиксированной ценой. Тем самым законодатель подчеркивает значимость исключительно принципа осуществления государственных закупок — эффективного расходования денежных средств (абз. 2 ст. 4 Закона), игнорируя экономический механизм формирования цены, при принятии в расчет которого, возможно, эффективность расходования бюджетных средств могла быть больше.
Более того, при отсутствии правовой регламентации при принятии решения о приобретении товаров (работ, услуг) и заключении договора на государственную закупку заказчик по своему усмотрению формулирует и предмет государственной закупки, и требования к нему, принимая или не принимая во внимание подходы к формированию цены предложения участника с учетом требований к исполнению договора и распределению рисков, которые очевидно отличаются при приобретении товаров, работ или услуг.
Это имеет особое значение, когда товары / услуги (или работы) в некоторой степени пограничны. К примеру, ситуация, когда заказчик выбирает между приобретением печатной продукции или полиграфических услуг по печатанию продукции, тогда как ему необходима бланочная продукция. В соответствии с общегосударственным классификатором Республики Беларусь ОКРБ 007-2012 «Классификатор продукции по видам экономической деятельности», утвержденным постановлением Государственного комитета по стандартизации Республики Беларусь от 28.12.2012 N 83 «Об утверждении, внесении изменений и отмене общегосударственного классификатора Республики Беларусь», для печатной продукции (в общем смысле) определены позиции (наименования и коды) таким образом, что сама печатная продукция и услуги по печатанию продукции содержатся в разных позициях. К примеру, «18.12.19.800 Материалы печатные прочие, не включенные в другие группировки»; «18.12.19.900 Услуги по печатанию продукции, включенной в группировки 18.12.19.100 — 18.12.19.800».
Выбор конкретного вида продукции (товара или услуги) повлияет на выбор процедуры государственных закупок, на применение преференциальной поправки, на содержание договора на государственную закупку и порядок исполнения обязательств по нему, включая риски исполнения и организационные (транзакционные) риски. Все указанные факторы в совокупности будут определяющими для формирования цены предложения участника и в дальнейшем цены договора на государственную закупку. Между тем по экономическому содержанию в зависимости от выбранного заказчиком вида продукции (товары или услуги) определяется содержание договора в части возможности изменения цены. К примеру, по общему правилу изменение цены договора на государственную закупку допускается, если изменение стоимости приобретаемых сырья, материалов, комплектующих и иных товаров (работ, услуг) невозможно было предусмотреть в начале процедуры государственной закупки, а также в связи с изменением законодательства. Соответственно при необходимости изменения договора на государственную закупку, предметом которого являются товары (печатная продукция) или услуги (услуги по печатанию), названные выше составляющие цены товара и цены услуги очевидно будут отличаться, и полагаем, что возможностей для обоснованного изменения стоимости услуг значительно больше, чем для изменения стоимости товара.
Таким образом, несмотря на формализованность требований к договору на государственную закупку и порядку его изменения, считаем необходимым заказчику при формировании предмета государственной закупки и при формировании условий договора для конкретного предмета государственной закупки (товары, работы, услуги) учитывать экономические аспекты порядка формирования цены предложения участника и тех факторов, которые могут и будут на нее влиять, в том числе факторы, связанные с исполнением договора на государственную закупку, и возможные риски исполнения.