1(6). Новое в конфискации и взыскании стоимости как видов административных взысканий
В целях приведения норм о конфискации в соответствие с Директивой Президента Республики Беларусь от 31.12.2010 N 4 «О развитии предпринимательской инициативы и стимулировании деловой активности в Республике Беларусь» (далее — Директива N 4) и таможенным законодательством Таможенного союза в новой редакции изложена часть 3 статьи 6.10 Кодекса Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП), предусматривающая запрет на конфискацию товаров, являющихся предметом административного таможенного правонарушения, за совершение которого предусмотрена конфискация таких товаров.
Условиями неприменения конфискации являются:
1) приобретатель указанных товаров не совершал такое административное таможенное правонарушение;
2) эти товары приобретены после совершения административного таможенного правонарушения другим лицом и характеризуются одним из следующих признаков:
- помещены под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления в порядке, установленном международными договорами и иными актами законодательства;
- приобретены на территории Республики Беларусь у физического лица, не являющегося индивидуальным предпринимателем, для личного, семейного, домашнего потребления и иного подобного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью, если приобретатель не знал и не мог знать о совершении этого административного правонарушения;
- приобретены в розничной торговле.
Таким образом, введены дополнительные гарантии неприкосновенности собственности добросовестных приобретателей товаров.
Новое содержание получило административное взыскание в виде взыскания стоимости (статья 6.12 КоАП изложена в новой редакции).
Этот вид взыскания состоит в принудительном изъятии и обращении в собственность государства денежной суммы, составляющей стоимость предмета административного правонарушения, орудий и средств совершения административного правонарушения (ранее подлежала взысканию только стоимость предмета административного правонарушения).
Сохранены условия применения взыскания стоимости. Этот вид дополнительного административного взыскания применяется вместо дополнительного административного взыскания конфискации предмета административного правонарушения, орудий и (или) средств совершения административного правонарушения, если такая конфискация предусмотрена в санкции статьи Особенной части КоАП. Поэтому включение взыскания стоимости в санкции статей Особенной части КоАП является излишним, и оно не применяется в законодательной практике. Вместе с тем законодатель посчитал не лишним специально оговорить, что взыскание стоимости как дополнительный вид административного взыскания применяется независимо от того, указано ли оно в санкции статьи Особенной части КоАП (см. часть 5 статьи 6.3 и часть 1 статьи 7.1 КоАП).
Взыскание стоимости применяется только при наличии хотя бы одного из трех альтернативных условий:
- когда отсутствует имущество, являющееся предметом административного правонарушения, орудием или средством совершения административного правонарушения, либо
- когда невозможна (экономически нецелесообразна) реализация такого имущества, либо
- когда указанное имущество не находится в собственности (на праве хозяйственного ведения, оперативного управления) лица, совершившего административное правонарушение.
Последнее из этих условий («указанное имущество не находится в собственности») является новеллой. И, к сожалению, эта новелла оказалась не сопряженной с правилом части 1 статьи 6.10 КоАП, согласно которому в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП, конфискации подлежат также предмет административного правонарушения, орудия и средства совершения административного правонарушения независимо от того, в чьей собственности (на праве хозяйственного ведения, оперативного управления) они находятся. Получается, что в случаях, когда имущество не находится в собственности (на праве хозяйственного ведения, оперативного управления) лица, совершившего административное правонарушение, его конфисковать нельзя (согласно статье 6.12 КоАП вместо конфискации надлежит применять взыскание стоимости), а статья 6.10 КоАП обязывает конфисковать такое имущество.
Очевидно, что между указанными статьями имеется коллизия. В соответствии с правилом, изложенным в части 2 статьи 71 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» («в случае коллизии между нормативными правовыми актами, обладающими равной юридической силой, и если ни один из них не противоречит акту с более высокой юридической силой, действуют положения акта, принятого (изданного) позднее»), эта коллизия подлежит разрешению в пользу применения статьи 6.12 КоАП (соответственно не подлежит применению указанное правило статьи 6.10 КоАП).
Правило о взыскании стоимости названного имущества, не находящегося в собственности (на праве хозяйственного ведения, оперативного управления) лица, совершившего административное правонарушение, направлено на ужесточение спроса с виновного. Поскольку взыскание стоимости — дополнительное административное взыскание, то наряду со штрафными санкциями как основным административным взысканием виновному придется понести и имущественные потери, и достаточно серьезные, если не принадлежащее ему на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления указанное имущество имеет значительную стоимость. С него взыщут и его стоимость.
Правда, и в данной ситуации должны сохранять свою силу принцип справедливости административной ответственности (статья 4.2 КоАП) и правила статьи 7.1 КоАП, требующие, чтобы административное взыскание налагалось с учетом имущественного положения физического лица и финансово-экономического положения юридического лица. В связи с этим норма о взыскании полной стоимости указанного имущества представляется не до конца выверенной, не совместимой в полной мере с принципом справедливости административной ответственности. Законодателю следовало заложить в нее и правило о взыскании части стоимости в случаях, когда применение взыскания в размере полной стоимости имущества будет противоречить предписаниям статей 4.2 и 7.1 КоАП. Полагаем, что со ссылкой на предписания статей 4.2 и 7.1 КоАП, содержащей нормы-принципы, носящие универсальный характер, орган, ведущий административный процесс, может и должен постановить о взыскании не полной стоимости, а лишь ее части, соответствующим образом мотивировав свое решение.
Новеллой является и примечание к статье 6.12 КоАП. Согласно ему подлежит взысканию стоимость указанного имущества, находящегося в собственности (на праве хозяйственного ведения, оперативного управления) лица, не совершавшего административное правонарушение, если таким административным правонарушением является административное таможенное правонарушение. Это правило не подлежит применению в случаях, указанных в части 2 статьи 6.10 КоАП, предусматривающей запрет на конфискацию ряда вышеуказанных товаров, являющихся предметом административного таможенного правонарушения.
Корректировка частей 3 — 5 статьи 6.3 КоАП носила редакционный характер и не привела к изменению их содержания. Остались прежними правила наложения дополнительных административных взысканий, к которым относятся конфискация и взыскание стоимости, а также лишение специального права, лишение права заниматься определенной деятельностью и депортация. Названные виды дополнительных административных взысканий применяются лишь в случаях, предусмотренных статьями Особенной части КоАП, за исключением, как указывалось выше, взыскания стоимости.
2(7). Обстоятельства, смягчающие административную ответственность
Корректировкой пунктов 5 и 6 части 1 статьи 7.2 «Обстоятельства, смягчающие административную ответственность» КоАП законодатель исключил юридических лиц из числа субъектов административной ответственности, которые могли ставить вопрос о смягчении административной ответственности или об освобождении от нее со ссылкой на такие обстоятельства, смягчающие административную ответственность, как совершение административного правонарушения вследствие стечения тяжелых личных, семейных или иных обстоятельств или совершение административного правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости. В настоящее время такие обстоятельства могут служить основанием для принятия указанных решений только в отношении физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей.
Подверглись существенным изменениям правила наложения административного взыскания в виде штрафа при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, предусмотренных в статье 7.9 «Наложение административного взыскания при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность» КоАП.
Как ранее, так и сейчас при наличии смягчающих обстоятельств штраф налагается в размере, уменьшенном в 2 раза, либо в пределах установленных в санкциях статей Особенной части КоАП минимальных и максимальных размеров, уменьшенных в 2 раза.
Новеллой является то, что перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, учитываемых при применении статьи 7.9 КоАП (это пункты 3 и 5 части 1 статьи 7.2 КоАП), уменьшен законодателем путем исключения из их числа обстоятельств, которые могут быть признаны смягчающими судом, органом, ведущим административный процесс. Как ухудшающая положение лица, привлекаемого к административной ответственности, эта новелла не имеет обратной силы. Это означает, что при наложении административных взысканий за административные правонарушения, совершенные до 28 августа 2013 г., суд, орган, ведущий административный процесс, могут признавать смягчающими иные обстоятельства и учитывать их при применении статьи 7.9 КоАП.
Правила статьи 7.9 КоАП распространяются и на юридических лиц, но только в одном случае: когда имеет место обстоятельство, смягчающее ответственность, предусмотренную пунктом 3 части 1 статьи 7.2 КоАП (добровольное возмещение или устранение причиненного вреда либо исполнение возложенной на лицо обязанности, за неисполнение которой налагается административное взыскание).
Новое в статье 7.9 КоАП заключается также в том, что положения этой статьи о применении штрафных санкций, уменьшенных в 2 раза, распространены на все административные правонарушения, предусмотренные КоАП (ранее они касались только административных правонарушений, предусмотренных статьями 11.54, 13.1 — 13.11 КоАП). Очевидно, что это правило имеет обратную силу и подлежит применению ко всем административным правонарушениям, совершенным до даты вступления в силу Закона Республики Беларусь от 12.07.2013 N 64-З «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях» (далее — Закон N 64-З).
Представляется, что статья 7.9 КоАП применима не только к административным правонарушениям, за совершение которых в санкциях статей Особенной части КоАП предусмотрен штраф, определяемый в базовых величинах, но и штраф, определяемый в процентном либо кратном отношении к стоимости предмета совершенного административного правонарушения, сумме ущерба, сделки либо к доходу, полученному в результате сделки. В КоАП имеется несколько десятков таких статей <1> с самыми различными вариантами определения размера такого вида штрафа, но принцип «уменьшенном в 2 раза» применим и к нему. Например, в санкции статьи 13.2 КоАП указан штраф в размере 20 процентов от доходов, полученных в результате осуществления деятельности без постановки на учет в налоговом органе. Представляется, что при применении статьи 7.9 КоАП этот штраф подлежит наложению в размере 10 процентов от доходов, полученных в результате осуществления деятельности без постановки на учет в налоговом органе.
<1> Лукашов, А. «Штрафные удары» отбивать все сложнее. Политика установления и применения административных штрафных санкций требует корректировки / А.Лукашов // Белорусы и рынок. — 2012. — N 20. — С. 19.
Не имеет обратной силы и новое правило, допускающее применение процедур, предусмотренных статьей 7.9 КоАП, только при условии отсутствия отягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами 1, 3 — 9 и 11 части 1 статьи 7.3 КоАП (в прежней редакции этой статьи такого ограничения не было).
Следует обратить внимание на то, что правила статьи 7.9 КоАП нашли реализацию и в Особенной части КоАП применительно к отдельным административным правонарушениям. Например, в части 4 примечаний к статье 13.6 КоАП, введенной в него Законом N 64-З, установлено, что минимальные и максимальные размеры административных взысканий, предусмотренных частями 2 — 5 и 7 этой статьи КоАП, в случае частичного добровольного исполнения налогового обязательства уменьшаются по правилам, установленным статьей 7.9 КоАП, пропорционально уплаченной сумме налога, сбора (пошлины). В этом случае при определении размера штрафа не принимаются во внимание суммы уплаченной пени за просрочку уплаты сумм налогов, сборов (пошлин).
3(8). Освобождение от административной ответственности
Законодатель не только в определенной мере изменил подходы к использованию обстоятельств, смягчающих ответственность, при наложении административных взысканий, но и пошел на более активное их применение при решении вопроса об освобождении от административной ответственности.
Так, Законом N 64-З в статью 8.3 «Освобождение от административной ответственности с учетом обстоятельств, смягчающих ответственность» КоАП введено правило, по которому юридическое лицо, совершившее административное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности, если оно добровольно возместит или устранит причиненный вред либо исполнит возложенную на него обязанность, за неисполнение которой налагается административное взыскание.
В целях реализации положений Директивы N 4 в КоАП включена статья 8.8 «Освобождение от административной ответственности за правонарушение, не связанное с получением выгоды имущественного характера».
Согласно названной статье КоАП юридическое лицо освобождается от административной ответственности при одновременном наличии двух условий, относящихся к административному правонарушению, совершенному должностным лицом или иным работником этого юридического лица:
- административное правонарушение не повлекло причинение ущерба государственной собственности;
- административное правонарушение не связано с получением юридическим лицом выгоды имущественного характера.
Юридическое лицо освобождается от административной ответственности только за совершение не связанных с получением выгоды имущественного характера административных правонарушений в области финансов, рынка ценных бумаг и банковской деятельности (кроме предусмотренных статьями 11.36, 11.37, 11.70 КоАП), в области предпринимательской деятельности, против порядка налогообложения, порядка таможенного регулирования, экологической безопасности, окружающей среды и порядка природопользования, порядка использования топливно-энергетических ресурсов (кроме предусмотренного статьей 20.1 КоАП).
В соответствии со статьями 10.26, 10.27, 11.9 и 11.10 ПИКоАП об освобождении от административной ответственности за правонарушение, не связанное с получением выгоды имущественного характера, лицо, ведущее административный процесс, обязано вынести постановление о прекращении дела об административном правонарушении.
Для лица, ведущего административный процесс по делу об административном правонарушении, входящему в указанный выше перечень административных правонарушений, выявившего основания для освобождения от административной ответственности в порядке статьи 8.8 КоАП, решение об освобождении от административной ответственности является не правом, а обязанностью. Лицо, ведущее административный процесс, должно принять такое решение вне зависимости от наличия или отсутствия ходатайства юридического лица, в отношении которого ведется административный процесс, о прекращении дела со ссылкой на статью 8.8 КоАП.
Как представляется, под ущербом государственной собственности надлежит понимать материальный (имущественный) вред, который мог быть причинен бюджету Республики Беларусь, организации государственной формы собственности или организации с долями государства в ее уставном фонде вследствие совершения одного из указанных административных правонарушений. Например, административное правонарушение, предусмотренное статьей 11.42 КоАП (представление недостоверных сведений при оформлении лицензии или других разрешительных документов на ввоз (вывоз) товаров, статистической декларации или периодической статистической декларации, регистрации сделки), в подавляющем большинстве случаев не связано с причинением такого ущерба. Следовательно, юридическое лицо может претендовать на освобождение от административной ответственности за его совершение со ссылкой на статью 8.8 КоАП.
В соответствии с примечанием к статье 8.8 КоАП под выгодой имущественного характера понимается доход, который юридическое лицо получило (могло получить), либо затраты, которых юридическое лицо избежало (могло избежать) в результате совершения должностным лицом или иным работником юридического лица любого из указанных выше административных правонарушений.
По всей видимости, в контексте приведенного определения доходом следует признавать всю сумму выручки в денежной или натуральной форме без учета затрат на ее получение. Вопрос о том, что следует относить к затратам, должен решаться с учетом законодательства о бухгалтерском учете и отчетности (см., например, Инструкцию по бухгалтерскому учету доходов и расходов, утвержденную постановлением Министерства финансов Республики Беларусь от 30.09.2011 N 102 «Об утверждении Инструкции по бухгалтерскому учету доходов и расходов и признании утратившими силу некоторых постановлений Министерства финансов Республики Беларусь и их отдельных структурных элементов»).
Введением в КоАП статьи 8.8 законодатель, по сути, поставил под вопрос применение большинства статей Особенной части КоАП и законодательных актов Главы государства, в которых сформулирован формальный состав административного правонарушения. Административная ответственность за совершение такого административного правонарушения не зависит от наступления вредных последствий. Административным правонарушением признается само деяние (действие или бездействие) вне зависимости от наступивших последствий. Трудно определить и имущественную выгоду от совершения такого административного правонарушения. Не менее трудно будет определить причинную связь между действием (бездействием) лица, предусмотренным в качестве административного правонарушения, и имущественной выгодой.
Норма статьи 8.8 КоАП применима только к юридическим лицам. Ее действие не распространяется на индивидуальных предпринимателей, что является дискриминацией данных субъектов хозяйствования, на что указывалось разработчикам Закона N 64-З во время его подготовки <2>, но не было принято ими во внимание. Тем самым нарушен принцип равенства оснований административной ответственности субъектов хозяйствования, не мотивированный вескими и убедительными обстоятельствами, основанными на конституционных нормах. Увы, оценка данной законодательной акции через призму обеспечения принципа равенства оснований административной ответственности субъектов хозяйствования отсутствует в решении Конституционного Суда Республики Беларусь от 05.07.2013 N Р-838/2013 «О соответствии Конституции Республики Беларусь Закона Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях и Процессуально-исполнительный кодекс Республики Беларусь об административных правонарушениях».
<2> См.: материалы правового форума «Обсуждаем законопроект о внесении изменений и дополнений в КоАП и ПИКоАП» // Промышленно-торговое право. — 2012. — N 7. — С. 51.
Положения статьи 8.8 КоАП едва ли можно рассматривать как значимое событие в деле либерализации административной ответственности юридических лиц. По сути, в ней предусмотрены частные случаи более общего основания освобождения от административной ответственности, предусмотренного в статье 8.2 «Освобождение от административной ответственности при малозначительности правонарушения» КоАП. Поэтому когда отсутствуют основания для применения статьи 8.8 КоАП в отношении юридического лица (административное правонарушение не повлекло причинение ущерба негосударственной (частной) собственности либо относится к административным правонарушениям, не указанным в статье 8.8 КоАП) или в отношении индивидуального предпринимателя, то со ссылкой как на обстоятельства, названные в статье 8.8 КоАП, так и на иные обстоятельства, указывающие на малозначительность правонарушения, эти лица могут быть освобождены от административной ответственности по статье 8.2 КоАП.
4(9). Срок, в течение которого лицо может быть привлечено к административной ответственности
Произведены изменения и дополнения статьи 7.6 «Сроки наложения административного взыскания» КоАП.
В частности, за ряд административных правонарушений против экологической безопасности, окружающей среды и порядка природопользования (статья 15.21, части 1 и 2 статьи 15.22, часть 1 статьи 15.26, статья 15.30, части 3 — 7 статьи 15.32, часть 2 статьи 15.35, часть 2 статьи 15.37, статья 15.51, часть 1 статьи 15.63 КоАП) срок, в течение которого может быть наложено административное взыскание, увеличен с 6 месяцев до 3 лет (со дня их совершения) и 6 месяцев со дня их обнаружения (этот срок ранее не был установлен).
В пункте 4 части 1 статьи 7.6 КоАП посредством дополнения отчасти расширен и путем исключения отчасти сужен перечень административных правонарушений в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, благоустройства и пользования жилыми помещениями, против порядка управления, в области финансов, рынка ценных бумаг, банковской и предпринимательской деятельности, за совершение которых устанавливаются более длительные сроки, в течение которых может быть наложено административное взыскание.
В пункте 5 части 1 статьи 7.6 КоАП расширен перечень административных правонарушений в области архитектурной, градостроительной и строительной деятельности, благоустройства и пользования жилыми помещениями, за совершение которых лицо может быть привлечено к административной ответственности не позднее 1 года со дня их совершения.
В соответствии с изменениями в пункте 7 части 1 статьи 7.6 КоАП за совершение деяний, повлекших признание проверки незаконной (см. пункт 22 Указа Президента Республики Беларусь от 16.10.2009 N 510 «О совершенствовании контрольной (надзорной) деятельности в Республике Беларусь»), а именно: невнесение записи о проведении проверки в книгу учета проверок (журнал производства работ) при представлении этой книги (журнала) либо нарушение установленного порядка назначения проверки, в том числе ее необоснованное назначение, должностные лица контролирующего (надзорного) органа или профессионального союза либо правовые или технические инспекторы труда профессионального союза теперь могут быть привлечены к административной ответственности по статье 23.79 «Невнесение записи о проведении проверки в книгу учета проверок (журнал производства работ) либо нарушение порядка назначения проверки» КоАП (штраф в размере от 20 до 100 БВ) не позднее 2 лет со дня совершения и 2 месяцев со дня их обнаружения (ранее: не позднее 2 месяцев со дня признания проверки незаконной).
Из содержания части 2 статьи 7.6 КоАП ранее следовало, что административное взыскание можно было налагать вновь и вновь без ограничений после очередной отмены предшествующего постановления по делу об административном правонарушении при условии непропуска двухмесячного срока со дня его предшествующей отмены. В целях ограничения этого не оговоренного по срокам административного процесса установлено правило, в силу которого в случае неоднократной отмены указанного постановления административное взыскание не может быть наложено по истечении 8 месяцев со дня отмены первого постановления.
Под неоднократной отменой, полагаем, следует понимать отмену постановления по делу об административном правонарушении, имевшую место два и более раза. Следовательно, третье и последующие постановления о наложении административного взыскания могут быть вынесены только в рамках восьмимесячного срока, исчисляемого с даты отмены первого постановления. Если же третье и последующие постановления о наложении административного взыскания будут вынесены в указанный срок, то и они могут быть отменены по жалобе (протесту), но в силу указанного запрета (в связи с истечением восьмимесячного срока со дня вынесения первого постановления) при новом рассмотрении дела об административном правонарушении за совершение административного правонарушения не может быть наложено административное взыскание. Такое дело подлежит прекращению за истечением срока наложения административного взыскания (пункт 3 части 1 статьи 9.6 ПИКоАП).
Относительно первого постановления по делу об административном правонарушении, которое было впоследствии отменено, законодателем не указан вид этого постановления. В соответствии с частью 1 статьи 11.10 ПИКоАП различают четыре вида таких постановлений (о наложении административного взыскания; о наложении административного взыскания с прекращением дела об административном правонарушении в части; о прекращении дела об административном правонарушении; о передаче материалов дела об административном правонарушении по месту работы (службы) физического лица, привлекаемого к административной ответственности, для привлечения его к дисциплинарной ответственности). Поэтому указанные правила части 2 статьи 7.6 КоАП должны применяться в случае вынесения любого из четырех перечисленных видов постановлений по делу об административном правонарушении.
Все вышеуказанные изменения и дополнения статьи 7.6 КоАП следует применять с использованием правил действия закона об обратной силе (часть 2 статьи 1.5 КоАП). Если эти изменения и дополнения улучшают положение лица, привлекаемого к административной ответственности, то они имеют обратную силу, если нет, то могут применяться только со дня вступления Закона N 64-З в силу.
Например, увеличение (установление) указанных выше сроков наложения административного взыскания (сроков обнаружения административного правонарушения) ухудшает положение лица, совершившего административное правонарушение. Поэтому более длительные сроки подлежат применению только в отношении тех административных правонарушений, которые были совершены (обнаружены) после вступления в силу Закона N 64-З.
Напротив, правило, согласно которому при неоднократной отмене постановлений по делу об административном правонарушении административное взыскание не может быть наложено по истечении 8 месяцев со дня отмены первого постановления, подлежит применению и в отношении административных правонарушений, совершенных до 28 августа 2013 г. — дня вступления в силу Закона N 64-З. В этой части Закон N 64-З имеет обратную силу как иным образом улучшающий положение физического или юридического лица, совершившего административное правонарушение.