Многие авторы высказывались в поддержку квалификации неудавшегося соучастия как приготовления к преступлению.
П.Ф.Тельнов считал правильным «признание неудавшегося соучастия разновидностью приготовительных действий, своеобразным созданием условий совершения преступления» и дал этому следующее обоснование: «Согласно ст. 15 УК стадии предварительной преступной деятельности различаются главным образом тем, что при покушении происходит непосредственное посягательство на охраняемый уголовным законом объект, чего нет в случае приготовления, означающего создание условий совершения преступления. Безуспешные попытки осуществить функции организатора, подстрекателя или пособника, как бы активны они ни были, не доходят до непосредственного посягательства на охраняемый законом объект, что исключает возможность квалификации их в качестве покушения на преступление. Рассматриваемые действия всегда представляют собой не более чем создание условий для посягательства на защищаемые законом интересы, т.е. приготовление к преступлению. Квалифицировать их следует по ч. 1 ст. 15 УК и по статье Особенной части, предусматривающей готовящееся преступление» <1>.
<1> Тельнов, П.Ф. Ответственность за соучастие в преступлении / П.Ф.Тельнов. — М.: Юрид. лит., 1974. — С. 158.
И.А.Ребане отрицала саму возможность соучастия на стадии приготовления даже в тех случаях, когда приготовительные действия осуществлялись самим исполнителем. Отрицание соучастия в анализируемой ситуации автор строила на том тезисе, что «об исполнителе преступления можно говорить только с того момента, когда совершение преступления достигает стадии покушения»: «На стадии приготовления к преступлению соучастие в преступлении немыслимо. Это справедливо даже тогда, когда группа лиц по предварительному сговору между собой не ограничивается сговором или организацией группы, а создает дальнейшие условия для совместного совершения преступления» <2>. И обоснование отрицания: «Соучастие — это совместное участие двух или более лиц в совершении преступления. В данном случае какой-либо совместной деятельности двух или более лиц нет, следовательно, нет и соучастия в преступлении» <3>.
<2> Ребане, И.А. О соучастии на стадии предварительной преступной деятельности (вопросы квалификации) / И.А.Ребане // Учен. зап.; Тарт. ун-т. — 1985. — Вып. 696. — С. 7.
<3> Там же. — С. 11.
Неудавшееся соучастие не есть соучастие. Подобное утверждение находим в диссертационном исследовании У.Э.Лыхмус <4>. Отметив, что «по поводу квалификации неудавшихся организаций преступления, подстрекательства и пособничества в теории советского уголовного права господствует мнение, согласно которому такое неудавшееся соучастие — это создание условий для совершения преступления», автор объясняет это мнение тем, что «если не удалось склонить лицо к совершению преступления, а организаторские усилия остались без результата, то нет соучастия, т.к. отсутствует совместное участие двух или более лиц в совершении преступления. Неудавшиеся организаторство, подстрекательство и пособничество должны рассматриваться как приготовление к преступлению» <5>.
<4> Лыхмус, У.Э. Квалификация соучастия в преступлении: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / У.Э.Лыхмус; Ленингр. гос. ун-т им. А.А.Жданова. — Ленинград, 1985. — С. 5.
<5> Лыхмус, У.Э. Некоторые вопросы соучастия de lege ferenda / У.Э.Лыхмус // Учен. зап. Тр. по правоведению; Тарт. гос. ун-т. — Тарту, 1986. — Вып. 739. — С. 31.
Неудавшееся соучастие считал приготовлением к преступлению Л.Д.Гаухман <6>.
<6> Гаухман, Л.Д. Соучастие в преступлении по советскому уголовному законодательству (опыт сравнительного правоведения): лекция / Л.Д.Гаухман; М-во внутр. дел СССР; Акад. МВД. — М., 1990. — С. 46.
Квалификацию неудавшегося соучастия как приготовления к преступлению Н.Ф.Кузнецова обосновывала тем, что подстрекательство всегда предшествует исполнению преступления, всего лишь создавая условия для совершения преступления, а это и есть приготовление: «Во втором случае наличествует неудавшееся подстрекательство, когда попытка склонить другое лицо к совершению преступления оказалась безрезультатной. Ответственность неудавшегося подстрекателя наступает за приготовление к тому преступлению, склонить к которому он пытался. Ранее отмечалось, что само по себе подстрекательство есть не что иное, как создание условий для преступления, в данном случае психологических — внушить решимость исполнителю совершить преступление. Поэтому за неудавшееся создание психологических условий совершения преступлений ответственность подстрекатель несет по статье 30 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее — УК Российской Федерации) и статье о том преступлении, к совершению которого он пытался склонить другое лицо.
Также за приготовление к преступлению должны отвечать по общим правилам квалификации приготовления к преступлению организаторы совершения преступления, подстрекатели и пособники, если исполнитель добровольно откажется от совершения преступления» <7>.
<7> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. Н.Ф.Кузнецовой. — М.: ЗЕРЦАЛО, 1998. — С. 77.
Что касается квалификации соучастия в неоконченном преступлении, то Н.Ф.Кузнецова предлагала учитывать форму соучастия (соисполнительство или соучастие с различными видами соучастников). Рассматривая случаи, «когда преступление не было доведено до конца исполнителем по независящим от него обстоятельствам», автор полагала, что в «случае неудавшегося соучастия ответственность наступает для соисполнителей за покушение на преступление или приготовление к нему, ибо преступление оказалось незавершенным по независящим от них обстоятельствам (по ст. 30 и статье о преступлении, которое не удалось завершить). Для подстрекателей и пособников — по ст. 30, 33 и соответствующей статье Особенной части УК» <8>.
<8> Там же.
По мнению Р.Р.Галиакбарова, неудавшееся соучастие направлено на создание условий для совершения преступления, что и является приготовлением к преступлению: «В ряде случаев подстрекательство и пособничество, помимо воли виновных, могут не привести к совершению преступления (неудавшееся соучастие). При неудавшемся подстрекательстве субъекту не удается склонить подстрекаемого к совершению преступления или же, предварительно дав согласие на совершение преступления, исполнитель затем добровольно отказывается от него. Поскольку по своей сути неудавшееся подстрекательство направлено на создание условий для совершения преступления, оно квалифицируется как приготовление к преступлению по правилам, предусмотренным ст. 30 УК.
Неудавшееся пособничество заключается в содействии исполнителю в совершении преступления, от которого тот добровольно отказался. Пособничество признается неудавшимся и тогда, когда оно реализуется после совершения преступления исполнителем. Например, пособник изготавливает для исполнителя отмычки уже после состоявшейся кражи. Неудавшееся пособничество не образует соучастия. Оно оценивается как разновидность приготовления к преступлению» <9>.
<9> Уголовное право России. Часть Общая: учеб. для вузов / отв. ред. Л.Л.Кругликов. — М.: БЕК, 1999. — С. 268 — 269.
Рассматривая неудавшееся соучастие как приготовление к преступлению, Л.В.Иногамова-Хегай считает, что при неудавшемся соучастии «нельзя привлекать лиц к ответственности по нормам о соучастии», поскольку «при неудавшемся соучастии нет всех признаков соучастия, следовательно, в целом нет и соучастия» <10>.
<10> Российское уголовное право: в 2 т. / под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай, В.С.Комиссарова, А.И.Рарога. — М.: ИНФРА-М, 2003. — Т. 1: Общая часть. — С. 319.
А.В.Хабаров убежден в том, что «неудавшееся соучастие не является действительным соучастием в преступлении» и оно не должно регламентироваться нормами о соучастии. Квалификацию же подобных действий, как убежден А.В.Хабаров, следует давать исключительно по нормам о неоконченной преступной деятельности: «Поскольку действия неудавшегося соучастника не находятся в причинной связи с действиями другого лица, непосредственно совершившего преступление (у исполнителя умысел на совершение преступления так и не возник или возник под влиянием других обстоятельств, нежели деятельность неудавшегося подстрекателя; пособнику так и не удалось создать условия для совершения преступления либо преступление было совершено без использования соответствующего содействия, либо вообще не было совершено), то действия неудавшегося организатора, подстрекателя или пособника необходимо квалифицировать как приготовление без признаков соучастия, т.е. со ссылкой на ч. 1 ст. 30 УК Российской Федерации, но без ссылки на какую-либо часть ст. 33 УК» <11>.
<11> Хабаров, А.В. Ответственность за неудавшееся соучастие в преступлении / А.В.Хабаров // Российский юридический журнал. — 2005. — N 4. — С. 102.
Как полагают отдельные авторы, неудавшееся соучастие надлежит квалифицировать как приготовление к преступлению вне зависимости от того, в силу каких причин соучастие не удалось (то ли намеченного исполнителя не удалось склонить к преступлению, то ли действия будущего исполнителя прерваны на стадии приготовления, то ли действия исполнителя прерваны на стадии покушения).
По этому поводу следует отметить, что некоторые из приводимых в данной статье мнений о квалификации действий соучастников как приготовления к преступлению при добровольном отказе исполнителя свидетельствуют о том, что их авторы не делают различий в зависимости от стадии преступления, на которой осуществлен такой отказ. Очевидно, они полагают, что при добровольном отказе от совершения преступления нет исполнителя, а следовательно, нет преступления и не может быть соучастия в том, чего нет. Между тем освобождение исполнителя от уголовной ответственности в связи с добровольным отказом от доведения преступления до конца совершенно не изменяет оценку содеянного им как преступления на соответствующей стадии. И поскольку не отменяется ни преступность содеянного, ни стадия реализации преступления, то данное обстоятельство не может игнорироваться при квалификации действий соучастников иных видов.
При квалификации действий иных соучастников указанный учет стадии добровольного отказа исполнителя должен осуществляться, как представляется, независимо от того, какой конкретно квалификации мы отдадим предпочтение: то ли по нормам о стадиях, то ли по нормам о соучастии, то ли по смешанному варианту.
Вполне последовательно такую позицию проводил, например, А.В.Есипов, который, возражая против автоматического распада соучастия при добровольном отказе исполнителя и оценки действий неудавшихся соучастников как приготовления к преступлению, объяснил: «И вот почему. Исполнитель до добровольного отказа совершил общественно опасные действия либо по созданию условий, либо по исполнению преступления, либо те и другие. Если исполнитель совместно с другими создавал или не создавал условия для исполнения преступления и на этой стадии добровольно отказался от доведения преступления до конца, то, вне всякого сомнения, действия иных соучастников следует рассматривать как приготовление. Если исполнитель уже начал совершать действия по причинению вреда, то и в этой ситуации пока нет однозначной квалификации действий иных соучастников, поскольку все зависит от того, применил или не применил он в исполнительских действиях результаты поведения иных соучастников. Если в исполнительских действиях уже было задействовано и поведение иных соучастников, то добровольный отказ исполнителя не исключает квалификации такого поведения как покушения, поскольку действия иных соучастников уже «вплетены» в исполнительские и представляют с ними единое целое. И поскольку деятельность соучастников прервана на стадии исполнения, то и квалифицировать их нужно как покушение. Если же действия иных соучастников не нашли отражения в исполнении до добровольного отказа, то их нужно квалифицировать как приготовление. Возможно существование и смешанного варианта, когда действия одних соучастников нашли отражение в исполнении, а действия других — нет. В этом случае действия первых будут представлять собой покушение, а действия других — приготовление» <12>.
<12> Есипов, А.В. Проблемы квалификации действий иных соучастников при добровольном отказе исполнителя / А.В.Есинов // Вестник Владимирского юридического института. — 2009. — N 3. — С. 67.
Многие авторы, оставаясь в целом на позиции законодателя, тем не менее, предлагают произвести определенную ее модернизацию.
Частичную правильность законодательной регламентации неудавшегося соучастия признает А.П.Козлов: «Таким образом, пресечение деятельности исполнителя, что исключает возможность возникновения общего результата, приводит, естественно, к неоконченному преступлению и относительно иных соучастников. Именно поэтому с приведенной законодательной формулировкой необходимо в целом согласиться. Однако есть два момента, в которых следует разобраться. 1. В законе сказано, что действия иных соучастников могут быть квалифицированы в качестве приготовления или покушения, тогда как действия пособника, подстрекателя, организатора никогда не могут быть признаны исполнением преступления, в этом и заключается суть разграничения исполнителя, совершающего действия, входящие в объективную сторону преступления, и иных соучастников, подобных действий не совершающих. Поэтому действия иных соучастников могут выступать только как приготовление, но ни в коем случае не покушение. 2. Закон однозначно рекомендует квалифицировать действия иных соучастников при пресеченном поведении исполнителя как неоконченную преступную деятельность. На наш взгляд, здесь имеется не только неоконченное преступление, но и соучастие в преступлении, которое реально существовало до пресечения действий исполнителя, т.е. должны быть применены ст. 30 и 33 УК. Эта позиция уже была высказана в теории уголовного права: «Подстрекатель может отвечать за склонение к совершению оконченного преступления и тогда, когда исполнителю не удалось довести преступление до конца. Иное решение вопроса создает, на наш взгляд, юридическую фикцию, искусственно снижающую общественную опасность деяния подстрекателя… (Улицкий, С.Я. Некоторые спорные вопросы учения о соучастии / С.Я.Улицкий // Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью. — Владивосток, 1986. — С. 49 — 50)» <13>.
<13> Козлов, А.П. Соучастие: традиции и реальность / А.П.Козлов. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2001. — С. 313.
Возражения А.П.Козлова законодателю можно только приветствовать, но приходится выразить сожаление о том, что они не доведены до логического завершения. Признав невозможным для иных соучастников совершить покушение на преступление, автор, тем не менее, считает возможным для них совершить приготовление к тому, что они совершить не могут.
В.Питецкий отметил неудачность и фрагментарность законоположений о квалификации неудавшегося соучастия, подчеркнув при этом, что «признание у других соучастников в таких случаях покушения на соответствующее преступление (т.е. так же, как и у исполнителя) неадекватно отражает специфику (роль, функцию) содеянного ими. В соответствии с законом (ч. 3 ст. 30 УК) «покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие), непосредственно направленные на совершение преступления…». Очевидно, что иные соучастники (кроме исполнителя) таких действий не совершают. Их функции закреплены в ч. 3 — 5 ст. 33 УК, что и должно найти отражение в квалификации фактически ими содеянного. Это должно быть сделано путем дополнительной ссылки на соответствующую часть ст. 33 УК в зависимости от выполняемой соучастником функции. Так, если А. был подстрекателем Б. в совершении умышленного убийства, прерванного на стадии покушения, то содеянное им следует квалифицировать по ч. 4 ст. 33, ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 105 УК как подстрекательство к покушению на умышленное убийство. Это же правило должно применяться относительно организатора и пособника» <14>.
<14> Питецкий, В. Неудавшееся соучастие в преступлении / В.Питецкий // Российская юстиция. — 2003. — N 4. — С. 51.
Отметив далее неидеальность оценки содеянного как подстрекательства к покушению, «поскольку их умысел был направлен не на покушение (приготовление), а на оконченное преступление», В.Питецкий полагает, «что ч. 5 ст. 34 УК для устранения имеющихся в ней пробелов и иных неточностей должна быть изложена в следующей редакции:
«В случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или за покушение на преступление со ссылкой на соответствующую часть ст. 33 настоящего Кодекса.
Лица, которым не удалось по независящим от них обстоятельствам организовать либо склонить других лиц к совершению преступления, а равно оказать им содействие в его совершении, несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению.
В случае добровольного отказа исполнителя от доведения преступления до конца другие соучастники несут уголовную ответственность также за приготовление к преступлению» <15>.
<15> Там же.
Обратим внимание на непоследовательность позиции автора. Действующая редакция части 5 статьи 34 УК Российской Федерации критикуется им за то, что иным соучастникам приписывается фактически ими не исполняемая роль — роль исполнителя. Зачем же оставлять этот недостаток и называть исполнителями соучастников, если исполнителя нет или если исполнитель отказался от доведения преступления до конца?
Р.С.Рыжов предлагает следующую редакцию части 5 статьи 34 УК Российской Федерации: «В случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам либо вследствие добровольного отказа остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление» <16>.
<16> Рыжов, Р.С. Уголовная ответственность соучастников преступления: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Р.С.Рыжов; Акад. права и управления М-ва юстиции России. — Рязань, 2003. — С. 23.
А.А.Аргусов не усматривает соучастия при отсутствии исполнителя и усматривает неудавшееся соучастие при недоведении исполнителем преступления до конца. Соответственно, по его мнению, должна быть модернизирована и часть 5 статьи 34 УК Российской Федерации: «Анализ ч. 5 ст. 34 УК Российской Федерации позволяет заключить, что законодатель выделяет еще два аспекта самостоятельного характера ответственности соучастников, однако если в одном случае действительно имеет место соучастие, то в другом соучастия как такового нет и поэтому вести речь об ответственности соучастника нельзя. В этой связи ч. 5 ст. 34 УК Российской Федерации предлагается изложить следующим образом: «В случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за приготовление к преступлению или покушение на преступление». В указанном случае действительно имеет место соучастие, поэтому наличие такого правила в главе о соучастии в преступлении оправданно.
Что же касается слов нынешней редакции ч. 5 ст. 34 УК Российской Федерации: «За приготовление к преступлению несет уголовную ответственность также лицо, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления», то они являются излишними и уж во всяком случае должны быть вынесены за рамки главы о соучастии, поскольку соучастия тут нет». Далее автор предлагает: «В целом надо признать, что деятельность неудавшихся подстрекателя и организатора является не чем иным, как приготовлением к преступлению, поэтому ответственность указанных лиц должна регламентироваться в главе 6 УК Российской Федерации «Неоконченное преступление» <17>.
<17> Аргусов, А.А. Акцессорная теория соучастия: актуальность и противоречивость / А.А.Аргусов // Проблемы уголовной политики, экологии и права: материалы Междунар. науч.-практ. конф., Санкт-Петербург, 24 — 25 мая 2010 г. / Балтийский ин-т экологии, политики, права; Балтийский ин-т иностранных языков и межкультурного сотрудничества; редкол.: В.Б.Малинин (отв. ред.) [и др.]. — СПб., 2010. — С. 560 — 561.
Эти же слова находим в работе А.А.Арутюнова (очевидно, здесь произошла какая-то накладка) <18>.
<18> Арутюнов, А.А. Соучастие в преступлении / А.А.Арутюнов. — М.: Статут, 2013. — С. 37.
Важно отметить следующее. В основе противоречивости подходов различных авторов к квалификации неудавшегося соучастия и соучастия в неоконченном преступлении лежит различное отношение к сочетаемости или несочетаемости двух самостоятельных уголовно-правовых институтов, таких как «стадии преступления» и «соучастие в преступлении». Сторонники недопустимости сочетания исключают соучастие в неоконченной преступной деятельности и неоконченное соучастие в преступлении, настаивая на поглощении соучастия стадиями осуществления преступления. Допускающие сочетание авторы полагают вполне возможным оценивать неудавшееся соучастие и соучастие в неоконченной преступной деятельности с одновременным применением и положений о соучастии в преступлении, и положений о стадиях совершения преступления. При этом допускается возможность не только соучастия в неоконченном преступлении, но и неоконченного соучастия.
Выделение одними авторами стадий самого соучастия привело других авторов к обоснованию противоположной позиции — позиции о принципиальной невозможности существования стадий соучастия. Содержательно такое обоснование выглядело следующим образом: стадии характеризуют только преступление и имеют смысл только как стадии преступления, соучастие само по себе не является преступлением, следовательно, у соучастия не может быть стадий преступления.
А.Н.Трайнин: «Конечно, если допускать возможность покушения на любое благо или любое действие, то, естественно, «логически мыслимо» и покушение на подстрекательство, и покушение на пособничество. Но тогда можно говорить и о покушении на прогулку в случае, когда человек сошел с лестницы, но гулять не пошел, и о покушении на обед в случае, когда человек сел за стол, взял нож и вилку, но есть не стал. По существу, конечно, ни в одном из приведенных случаев не может быть и речи о покушении. Покушение, как и приготовление, является стадией совершения преступления, оно, следовательно, возможно исключительно в связи с совершением конкретного преступления. Соучастие — особая форма ответственности, соответствующая особой форме деятельности соучастников. Но соучастие — не преступление; поэтому покушаться на соучастие так же немыслимо, как, например, совершить покушение на необходимую оборону. Невозможно поэтому покушение на подстрекательство или на пособничество. Это не означает, что преступные действия соучастника могут и должны в подобных случаях оставаться безнаказанными. Необходимо иметь в виду, что за свои преступные действия соучастник несет ответственность на тех же основаниях, что и индивидуально действующее лицо. Поэтому неоконченное подстрекательство, как и неоконченное пособничество, должно квалифицироваться как приготовление к тому преступлению, к которому подстрекал или которому помогал соучастник. Случаи, когда подстрекательство совершается на непонятном языке или в отношении лица, и до того решившегося на преступление, или когда пособничество поджогу выражается в ошибочной доставке воды вместо керосина, должны решаться на общем основании учения о покушении с негодными средствами или на негодный объект» <19>.
<19> Трайнин, А.Н. Учение о соучастии / А.Н.Трайнин // Избранные труды / сост. Н.Ф.Кузнецова. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2004. — С. 327 — 328.
Отметим ошибочность исходной посылки А.Н.Трайнина о том, что покушение на подстрекательство невозможно, подобно тому как невозможно покушение на прогулку или покушение на обед. Сравнение подстрекательства с прогулкой весьма некорректно. В отличие от прогулки подстрекательство является частью совершения преступления, поскольку подстрекают не к прогулке, а к преступлению. Ошибочным видится и следующее утверждение: «соучастие — особая форма ответственности», что, впрочем, не нуждается в особом обосновании в силу очевидности. Кроме того, автор необоснованно отождествляет того, кто приготовился исполнить преступление, с теми, кто не намерен его совершать лично, а ограничивает свое поведение оказанием содействия такому исполнителю.
Позицию А.Н.Трайнина поддержал М.И.Ковалев, который считал нецелесообразной конструкцию стадий соучастия: «Такая конструкция действительно нецелесообразна. Если подойти с практической точки зрения к формуле «приготовление к соучастию в преступлении» или «покушение на соучастие в преступлении», то окажется, что она вполне может быть заменена формулой «приготовление к преступлению». Дело в том, что соучастие есть участие в преступлении, поэтому приготовление или покушение на соучастие представляют собой не что иное, как предварительную стадию участия в преступлении, но раз это так, то в упомянутых случаях можно с успехом говорить лишь о наличии приготовления» <20>.
<20> Ковалев, М.И. Соучастие в преступлении: в 2 ч. Ч. 2: Виды соучастников и формы соучастия в преступлении / М.И.Ковалев // Учен. тр. Свердл. юрид. ин-та. — Свердловск, 1962. — Т. 5. — С. 51.
Основным аргументом в отрицании стадий соучастия является принадлежность обоих институтов (и соучастия, и стадий) к нормам Общей части УК Российской Федерации. М.И.Ковалев считал общепринятым, «что нельзя покушаться на соучастие в преступлении, поскольку и соучастие, и стадии развития преступной деятельности являются институтами общей части уголовного права» <21>.
<21> Там же. — С. 184.
В полемике с Ф.Г.Бурчаком категорическое неприятие покушения на соучастие аргументировал А.В.Ушаков: «Не может быть, как уже было показано, подстрекательства при отсутствии исполнителя, так как в подобной ситуации нет соучастия, следовательно, нет и соучастника-подстрекателя».
Аналогично тому не может быть и покушения на подстрекательство на преступление или покушения на пособничество преступлению. Ход рассуждений автора (Ф.Г.Бурчак), предложившего такое решение, примерно таков: коль скоро на стороне каждого из иных соучастников имеется самостоятельный состав соответственно подстрекательства, пособничества или организаторских действий (на ошибочность подобной позиции мы уже указывали в предшествующем изложении), то нет препятствия считать, что какое-либо лицо не может начать выполнение объективной стороны деяния подстрекателя, пособника или организатора. Иными словами, с точки зрения Ф.Г.Бурчака, если кто-либо склоняет другого к убийству, то в таком случае налицо самостоятельное преступление — подстрекательство к убийству. Ему же соответствует и свой состав подстрекательства к убийству. Таким образом, получается, что совершается не убийство путем подстрекательства к нему, а совсем иное преступление, которое предшествует убийству и самым непостижимым способом связывается с ним. Такая, с позволения сказать, диалектика представляется весьма сомнительной.
Советское уголовное право не знает таких преступлений, как подстрекательство к убийству, пособничество краже и т.п. Они в действительности не существуют. Существуют в действительности именно те определенные в законе преступления (убийство, кража, изнасилование и т.п.), на совершение которых направлены пособнические действия. Именно эти преступления совершаются в случаях соучастия, но совершаются по-разному: путем подстрекательства, пособничества, организации или непосредственного исполнения преступления. Выполняются при этом также соответственно составы убийства, изнасилования и т.п.
Составы каждого из указанных преступлений на стороне подстрекателя, пособника, организатора и исполнителя также различаются между собой. Однако различие между ними не дает оснований для конструирования самостоятельных преступлений (а также самостоятельных составов преступлений) — подстрекательства к преступлению, пособничества преступлению и т.п. Нет поэтому оснований и для конструирования ответственности за несостоявшиеся подстрекательство, пособничество как за покушение на подстрекательство или покушение на пособничество.
Квалифицировать подобные случаи по статьям 17 и 19 УК УССР (ст. 15 и 17 УК РСФСР) — значит признать, что выполнена часть деяния подстрекателя (а по автору этой позиции даже все деяние). Но в подобном положении содеянное было бы логичнее квалифицировать прямо как исполнение такого преступления. Несообразность такой конструкции соучастия в преступлении вполне очевидна.
Сказанное свидетельствует о том, что ни по правилам о соучастии, ни по правилам о предварительной преступной деятельности рассматриваемые случаи решаться не могут, ибо здесь нет ни того, ни другого» <22>.
<22> Ушаков, А.В. Групповое преступление и смежные с ним формы преступной деятельности / А.В.Ушаков. — Калинин: Калинин. гос. ун-т, 1978. — С. 54 — 55.
Привлекательной счел позицию А.Н.Трайнина В.В.Васюков, который использовал ее для отрицания квалификации неудавшегося соучастия в преступлении как покушения на соучастие: «Согласно другой точке зрения, неудавшееся соучастие в преступлении нужно квалифицировать как покушение на соучастие. Но такая конструкция не отвечает допустимым требованиям справедливости, заставляя правоприменителя освобождать подстрекателя от уголовной ответственности за соучастие в приготовлении к преступлениям небольшой и средней тяжести — в случае, если подстрекателю удалось склонить исполнителя к совершению преступления, а деятельность исполнителя была прервана на стадии приготовления преступления, и привлекать к уголовной ответственности неудавшегося подстрекателя к совершению этих же преступлений за покушение на подстрекательство — в случае, если подстрекатель не смог убедить исполнителя встать на преступный путь. Таким образом искусственно завышается степень общественной опасности неудавшегося подстрекательства по сравнению с удавшимся, что, на наш взгляд, недопустимо. Еще А.Н.Трайнин, признавая соучастие формой совершения преступления, отрицал возможность покушения на него, равно как покушения на необходимую оборону или, например, на прогулку. А вот подготовиться к прогулке или к необходимой обороне вполне возможно, надев теплые вещи в первом случае или приготовив оружие обороны от предполагаемой опасности во втором. Действительно, покушением является совершение действий, непосредственно направленных на совершение преступления. Соучастие же — это совместная преступная деятельность двух или более лиц. Следовательно, покушение на соучастие как таковое не может совершить одно лицо. Можно представить себе покушение отдельного лица лишь на конкретный вид соучастия, если умыслом соучастника охватывалась иная роль, нежели осуществленная им функция в совершенном преступлении» <23>.
<23> Васюков, В.В. Соучастие на стадии неоконченной преступной деятельности / В.В.Васюков // Российская юстиция. — 2006. — N 12. — С. 43 — 44.
Попутно следует отметить, что вряд ли можно признать аргументом простое отрицание существования покушения на соучастие в виде подстрекательства. Во всяком случае такое отрицание не стало аргументом, например, для законодателя Федеративной Республики Германия, который § 30 Уголовного кодекса ФРГ назвал «Покушение на соучастие» <24>, равно как и для законодателя Израиля, который в Законе об уголовном праве Израиля статью 33 назвал «Покушение на подстрекательство» <25>.
<24> Уголовный кодекс Федеративной Республики Германия / науч. ред. и вступ. статья Д.А.Шестакова; предисл. Г.-Г.Йешека; пер. с нем. Н.С.Рачковой. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2003. — С. 134.
<25> Закон об уголовном праве Израиля / науч. ред. Н.И.Мацнев; предисловие, пер. с иврита М.Дорфман. — СПб.: Юрид. центр Пресс, 2005. — С. 48 — 49.