Сместить акцент на самостоятельность приготовления к преступлению как самостоятельного основания уголовной ответственности и применить именно это основание к неудавшемуся соучастию предлагают Т.Плаксина и А.Лызлов: “Одновременное применение в формуле квалификации ст. 30 УК Российской Федерации и ст. 33 УК Российской Федерации нередко дезориентирует практических работников, которые начинают соотносить соучастие с приготовлением, а не с тем преступлением, к которому готовился виновный. Между тем в теории уголовного права высказано вполне обоснованное мнение, что приготовление к преступлению представляет собой абсолютно самостоятельный состав со своей собственной объективной стороной. А.В.Наумов по этому поводу пишет: “Состав приготовления к преступлению имеет свои особенности по сравнению как с составом оконченного преступления, так и с составом покушения на преступление… Любые приготовительные к преступлению действия образуют объективную сторону приготовления к преступлению” (Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: курс лекций / А.В.Наумов. – М., 1996. – С. 269 – 270). В связи с изложенным полагаем, что, например, лицо, сначала почти уговорившее другое лицо совершить убийство и даже передавшее ему орудие совершения убийства, в случае последующего добровольного отказа последнего не может нести ответственность за подстрекательство и пособничество в приготовлении к убийству, поскольку оно выполнило объективную сторону приготовления” <1>. Авторы полагают данную формулу настолько удачной, что для расширения ее применения одобряют признание организатора подстрекателем: “Кроме того, в этом случае суды квалифицируют действия организатора только как приготовление к убийству с учетом правила, как раз и содержащегося в ч. 5 ст. 34 УК, поскольку в данном случае (и чаще всего – организатора) также можно назвать лицом, пытавшимся склонить другое лицо стать исполнителем” <2>.
<1> Плаксина, Т., Вопросы квалификации приготовления к убийству / Т.Плаксина, А.Лызлов // Уголовное право. – 2010. – N 4. – С. 43.
<2> Там же.
Искусственностью сочетания института неоконченного преступления и института соучастия объясняет разнообразие предлагаемых в научной литературе решений М.В.Кирюшкин <3>. Искусственность состоит в том, что нормы о стадиях преступления конструируются для исполнителя преступления, но ни один иной соучастник таких действий не совершает. Между тем, как полагает этот автор, действия организатора, подстрекателя и пособника распределяются во времени и могут быть охарактеризованы с точки зрения полноты их реализации, а предварительная преступная деятельность может быть проанализирована через призму функций, выполняемых каждым из соучастников в рамках именно данной конкретной стадии.
<3> Кирюшкин, М.В. Оборотная сторона конструкции “соучастия в неоконченном преступлении” / М.В.Кирюшкин // Кримiнальний кодекс 2001 р.: проблеми застосування i перспективи удосконалення: матерiали Мiжнар. наук.-практ. конф., Львiв, 13 – 15 квiтня 2007 р.: у 2 ч. / Львiв: Львiв. держ. ун-т внутр. справ, 2007. – Ч. 2. – С. 237 – 241.
Основной недостаток законодательной регламентации ответственности за неудавшееся соучастие М.В.Кирюшкину видится в юридическом равенстве действий исполнителя и иных соучастников на стадии приготовления и в отсутствии особенностей фактического участия в приготовлении: “Привязка обоих институтов – соучастия и неоконченного преступления – к конкретному составу преступления любопытным образом влияет на их совместную работу. Организатор, подстрекатель и пособник отличаются от исполнителя тем, что ими не выполняется объективная сторона конкретного состава преступления даже частично. То же характерно и для действий исполнителя на стадии приготовления. Это, конечно же, не означает, что на стадии приготовления не может быть соучастия. Но это означает, что на стадии приготовления действия исполнителя юридически ничем не отличаются от действий других соучастников и разделение ролей является лишь гипотетическим. Более того, как было показано выше, “соучастники” вполне могут продвинуться в своих приготовительных действиях значительно дальше будущего исполнителя.
Поэтому при квалификации совместного приготовления к преступлению несколькими лицами ссылка на статью 33 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации), статью 27 Уголовного кодекса Украины (далее – УК Украины), статью 16 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) принципиально не может быть основана на особенностях фактического участия конкретного лица в совершении преступления. И если покушение на преступление организатору, подстрекателю или пособнику нельзя вменить без ссылки на статью о соучастии, поскольку покушение ими лично не осуществляется, то приготовительные действия выполняются всеми соучастниками лично (хотя бы в виде сговора на совершение преступления, иначе на каком основании они вообще привлекаются к ответственности)”.
Возражая против традиционного утверждения, “что квалификация без ссылки на статью о соучастии не отражает факта наличия последнего”, М.В.Кирюшкин противопоставил следующие соображения: “Наличие соучастия как такового формально-юридического значения не имеет. Функции конкретного лица в готовящемся преступлении имеют юридическое значение лишь с точки зрения их предметного содержания, а не наименования вида соучастника. Действующие УК Российской Федерации, УК Украины и УК (в отличие от уголовного законодательства ряда других стран, например Германии, Швейцарии или Японии) не разделяют пределов ответственности соучастников в зависимости от вида соучастника, весьма пространно требуя учитывать только характер и степень [фактического] участия конкретного лица в совершении преступления. А раз на стадии приготовления ни один из соучастников не является исполнителем (так как никто не начинает выполнять объективную сторону состава преступления), то попытка учесть не фактически выполненный конкретным лицом объем функций, а предполагавшийся вступит в противоречие с требованиями статьи 67 УК Российской Федерации, части 2 статьи 68 УК Украины, статьи 66 УК. А вот характер и степень фактического участия в приготовлении к преступлению вполне позволяют учесть статью 30 УК Российской Федерации, статью 14 УК Украины, статью 13 УК, в соответствии с которыми мы будем четко обозначать реальный объем содеянного каждым участником, а также статью 66 УК Российской Федерации, статью 68 УК Украины, статью 67 УК, указывающие на необходимость оценки обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца (а значит, и усилий по доведению преступления до конца, приложенных каждым его участником)”.
Можно согласиться с авторской критикой “подстрекательства к покушению” с лингвистической точки зрения, однако приведенные М.В.Кирюшкиным аргументы не убеждают. Автором произведена абсолютизация одной стадии преступления – приготовления к нему, стадия преступления оторвана от самого преступления и предпринята попытка создать автономную квалификацию отдельно для этой стадии. Но такого преступления, как приготовление, нет в природе. Есть преступление, в котором различаются стадии, одной из которых является приготовление. Одновременно и соучастия как такового вне преступления не существует, равно как не существует и отдельного соучастия в приготовлении. Есть соучастие в преступлении, состоящем все из тех же стадий.
При квалификации осуществляется сравнение фактически содеянного не с законодательным определением отдельной стадии преступления, а с полной юридической моделью преступления или с полным составом преступления. Указанное в полной мере относится и к квалификации соучастия в преступлении. Соучастники определяются исключительно по их роли в совершаемом преступлении, а не в подготовке такого преступления. И юридическое значение роли каждого соучастника в совершении преступления сохраняется на всех стадиях совершения преступления. Поэтому нет никакой необходимости придумывать отдельное соучастие в приготовлении, определять, кто является исполнителем приготовления и т.п., а затем для такой конструкции предлагать правила квалификации.
Допуская возможность соучастия в различных стадиях преступления, В.Г.Мирзоян в своем диссертационном исследовании не допускает возможности существования стадий самого соучастия: “Рассматривая проблему неудавшегося подстрекательства, автор полагает, что таковым является подстрекательство, которое по независящим от подстрекателя обстоятельствам не завершается преступлением, к совершению которого он склонял исполнителя. В работе анализируются точки зрения ученых относительно видов неудавшегося подстрекательства.
Согласно части 5 статьи 34 УК Российской Федерации неудавшееся подстрекательство образует приготовление к преступлению. В связи с этим автор критически оценивает точку зрения ученых, считающих, что такие действия необходимо квалифицировать как покушение на подстрекательство к совершению преступления. При такой оценке происходит смешение двух различных институтов – неоконченного преступления и соучастия и возникает коллизия правил назначения наказания. Автор полагает, что неоконченным может быть само преступление, но не соучастие в нем” <4>.
<4> Мирзоян, В.Г. Подстрекательство к совершению преступления в российском и зарубежном уголовном праве: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / В.Г.Мирзоян; Кубан. гос. ун-т. – Краснодар, 2012. – С. 21 – 22.
Однако обратимся к позиции авторов, считающих вполне возможным рассматривать вопрос о стадиях самого соучастия и соответствующим образом отражать это обстоятельство при квалификации неудавшегося соучастия. Отметим, однако, что и среди этих сторонников существуют определенные разногласия в определении квалификации. Если следовать за стадиями преступления, то в числе первых необходимо отметить авторов, предлагающих случаи неудавшегося соучастия квалифицировать как приготовление к соучастию.
Так, Ю.А.Красиков утверждал в одном из учебников: “Организационную деятельность, подстрекательство и пособничество называют неудавшимися в случаях, когда они остались безрезультатными (исполнитель либо не собирался совершать преступления, либо собирался, но передумал и ничего не совершил). Исполнитель в этих случаях не может быть привлечен к уголовной ответственности, так как он не совершил никаких общественно опасных и противоправных деяний. Организатор, подстрекатель, пособник совершили действия, направленные на склонение лица к совершению преступления или к оказанию содействия в предполагаемом преступлении, что должно рассматриваться как приготовление к соучастию в преступлении, т.е. действия виновных должны квалифицироваться по статьям 30, 33 УК Российской Федерации и статье Особенной части УК Российской Федерации, предусматривающей ответственность за преступление, к которому склоняли исполнителя” <5>.
<5> Уголовное право России: учеб. для вузов: в 2 т. / отв. ред. А.Н.Игнатов и Ю.А.Красиков. – М.: Норма: ИНФРА-М, 1999. – Т. 1: Общая часть. – С. 248.
В.В.Васюков, предлагая рассматривать неудавшееся соучастие как приготовление к соучастию, основывается на возражении против расширения исполнительства за счет отнесения к нему действий соучастников: “Нам представляется, что отсутствие исполнителя, выполняющего состав преступления, предусмотренный Особенной частью уголовного закона, при неудавшемся соучастии предопределяет отсутствие оконченного соучастия и влечет квалификацию неудавшегося соучастия как приготовления к соучастию. Квалификация неудавшегося соучастия как приготовления к преступлению, то есть без ссылки на соответствующую часть ст. 33 УК Российской Федерации, необоснованно расширяет рамки исполнения преступления, признавая приготовлением к выполнению состава преступления, предусмотренного Особенной частью УК Российской Федерации, неудавшиеся организационную деятельность, подстрекательство и пособничество, и ставит в тупик правоприменителя при квалификации действий лица, не являющегося специальным субъектом, если оно безуспешно пыталось принять участие в преступлении со специальным составом” <6>.
<6> Васюков, В.В. Соучастие на стадии неоконченной преступной деятельности / В.В.Васюков // Российская юстиция. – 2006. – N 12. – С. 43.
Изыскав ряд недостатков в действующей редакции анализируемой нормы, В.В.Васюков счел необходимым внести соответствующие поправки: “Таким образом, положения части 5 статьи 34 УК Российской Федерации противоречат другим нормам уголовного законодательства, не соответствуют требованиям объективной реальности и судебной практике и нуждаются в изменении. Мы предлагаем следующую редакцию части 5 статьи 34 УК Российской Федерации: “В случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам остальные соучастники несут уголовную ответственность за соучастие в приготовлении к преступлению или покушении на преступление. В случае, если действия организатора, подстрекателя или пособника по независящим от них обстоятельствам окажутся неудавшимися, ответственность этих лиц наступает за приготовление к соответствующему виду соучастия в преступлении” <7>.
<7> Там же. – С. 44.
В научной литературе высказывалось мнение о необходимости квалификации неудавшегося соучастия как покушения на соучастие.
Назвав квалификацию неудавшегося соучастия как приготовления к преступлению фикцией, Ф.Г.Бурчак предложил следующее правило квалификации: “Решение вопроса, по нашему мнению, должно заключаться в отказе от фикции и квалификации действий неудавшихся организатора, подстрекателя или пособника как покушения на организацию преступления, покушения на подстрекательство к преступлению и покушения на пособничество ему. В самом деле, если исходить из того, что организационная деятельность, подстрекательство и пособничество конкретному преступлению, предусмотренному той или иной статьей Особенной части, представляет собой преступление, имеющее свой состав, слагаемый из признаков этой статьи Особенной части и ст. 19 УК УССР, то следует признать возможным и покушение на это преступление. Именно такой вывод вытекает из принципа самостоятельной ответственности соучастников и точно раскрывает существо конкретного общественно опасного поведения лица” <8>.
<8> Бурчак, Ф.Г. Соучастие: социологические, криминологические и правовые проблемы / Ф.Г.Бурчак. – Киев: Вища шк., 1986. – С. 169 – 170.
Несколько противоречивую позицию по вопросу квалификации неудавшегося соучастия занимает А.Н.Попов: “В части 5 статьи 34 УК регулируются вопросы ответственности неудавшегося соучастия. Соучастие признается удавшимся, когда исполнитель совершил преступление, охватываемое умыслом соучастников. Неудавшееся соучастие образуется в тех случаях, когда по независящим от организатора, подстрекателя или пособника обстоятельствам преступление исполнителем не было совершено в силу следующих обстоятельств:
- отказа исполнителя от совершения преступления вообще или добровольного отказа исполнителя от совершения преступления;
- прерывания совершения преступления по независящим от исполнителя обстоятельствам.
В первом случае деяния соучастников квалифицируются как приготовление к преступлению, которое должен был совершить исполнитель. Во втором случае действия соучастников, на наш взгляд, должны быть квалифицированы как покушение на соучастие в преступлении, не доведенном исполнителем до конца, т.е. со ссылкой на соответствующие части ст. 33, 30 и статью Особенной части УК” <9>.
<9> Уголовное право России. Общая часть: учеб. / под ред. И.Э.Звечаровского. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2010. – С. 323 – 324.
Непоследовательность позиции автора видится в двух аспектах. Во-первых, автор ставит наличие или отсутствие соучастия в зависимость от причин недоведения преступления исполнителем до конца: добровольный отказ или по независящим от исполнителя обстоятельствам. Во-вторых, не совсем понятно, в чем автор видит незаконченность действий соучастников, называя их покушением на соучастие, если соучастники осуществили все свои действия, а факт незаконченности преступления находит самостоятельное отражение в квалификации самого преступления.
Анализируемые законоположения о квалификации неудавшегося соучастия были подвергнуты А.И.Ситниковой обстоятельной критике <10>, в том числе и за приверженность “архаичным положениям акцессорной концепции”, а также за законодательный “фикционализм” в виде обязывания “привлекать к уголовной ответственности соучастников за неоконченное преступление, в то время как преступные действия ими совершаются полностью”. Конструктивная составляющая работы А.И.Ситниковой заключается в предложениях по квалификации неудавшегося соучастия: “Уголовно-правовая оценка действий организатора, подстрекателя и пособника, предусмотренная в части 5 статьи 34 УК Российской Федерации, базируется на теории акцессорности, которая побудила законодателя применить уголовно-правовую фикцию как элемент конструирования нормативного предписания для соответствующей оценки действий. Фикционализм названной нормы заключается в том, что она обязывает привлекать к уголовной ответственности соучастников за неоконченное преступление, в то время как преступные действия ими совершаются полностью. Выполненные преступные действия организатора, подстрекателя и пособника независимо от степени реализации умысла исполнителя следует рассматривать как оконченное покушение по части 3 статьи 30, частям 3, 4 или 5 статьи 33 УК Российской Федерации и соответствующей статье Особенной части УК Российской Федерации, предусматривающей ответственность за преступление, не завершенное до конца исполнителем по независящим от него обстоятельствам. Об оконченном покушении соучастников свидетельствует выполнение ими в полном объеме преступных действий и недостижение преступного результата, который не наступил в силу воздействия внешних обстоятельств на выполнение объективной стороны преступления исполнителем”. Аналогичное предложение автор высказала и по вопросу квалификации неудавшегося подстрекательства как приготовления к преступлению.
<10> Ситникова, А.И. Доктринальные модели и законодательные конструкции института соучастия в преступлении / А.И.Ситникова. – М.: Юрлитинформ, 2009. – С. 120 – 122. См. также: Ситникова, А.И. Законодательные фикции в нормах о неоконченном преступлении и соучастии / А.И.Ситникова // Среднерусский вестник общественных наук. – 2007. – Т. 2. – N 3. – С. 67; Ситникова, А.И.: Институт соучастия в преступлении в свете законодательной текстологии / А.И.Ситникова // Уголовное право: истоки, реалии, переход к устойчивому развитию: материалы VI Рос. конгресса уголовного права, Москва, 26 – 27 мая 2011 г. / Моск. гос. ун-т им. М.В.Ломоносова; редкол.: В.С.Комиссаров (отв. ред.) [и др.]. – М.: Проспект, 2011. – С. 127.
Обратим внимание на некоторое смешение понятий, допущенное автором приведенных предложений. Возражая против признания законодателем действий неудавшихся соучастников неоконченным преступлением, А.И.Ситникова, с одной стороны, признает их оконченный характер, но, с другой стороны, предлагает считать их покушением на соучастие, используя для этого понятие “оконченное покушение”. От того, что мы назвали покушение оконченным, оно не перестает быть покушением, то есть действием как раз неоконченным. Смешение же видится в том, что законодатель говорит о неоконченности преступления в целом, а А.И.Ситникова говорит об оконченности действий соучастника, что не одно и то же, поскольку преступление может быть оконченным и при неоконченных действиях неисполнителей преступления. Кроме того, назвав действия оконченными, следовало предложить и адекватное отражение в квалификации такой оконченности.
Не совсем согласованным видится и предложение А.И.Ситниковой сформулировать следующие правила квалификации: “4. Организатор, подстрекатель и пособник подлежат уголовной ответственности за покушение на преступление в случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам.
5. В случае неудавшегося подстрекательства или пособничества подстрекатель и пособник привлекаются к уголовной ответственности за покушение на подстрекательство или пособничество” <11>.
<11> Ситникова, А.И. Доктринальные модели и законодательные конструкции института соучастия в преступлении / А.И.Ситникова. – М.: Юрлитинформ, 2009. – С. 152.
Несогласованность предложений автора выражается в том, что, отрицая превращение неудавшегося соучастия в приготовление к преступлению, А.И.Ситникова в то же время сохраняет ликвидацию фактически состоявшегося соучастия стадиями преступления при незавершении преступления исполнителем.
Обособленно стоит позиция авторов, которые по вопросу квалификации соучастия при совершении исполнителем неоконченного преступления полагают возможным привлекать соучастников неоконченного преступления за соучастие в оконченном преступлении.
Так, С.Я.Улицкий писал следующее: “Распространено мнение, что если исполнитель повинен в приготовлении к преступлению или в покушении на него, то подстрекатель может отвечать лишь за склонение к неоконченному преступлению. Сторонники такого взгляда, например, полагают, что если исполнитель впервые покушался на кражу социалистического имущества без отягчающих обстоятельств, то субъект, склонивший его к этому, должен отвечать по статьям 17, 15 и 89 УК РСФСР. Такое мнение представляется не вполне точным. Поскольку закон признает подстрекательством склонение к преступлению, а не склонение к оконченному преступлению, следует полагать, что подстрекатель совершает оконченное преступление и в тех случаях, когда исполнитель только подготовил преступление или совершил покушение. Объясняется это тем, что основополагающим принципом уголовного права является индивидуальная ответственность лица за совершенное преступление. Она вытекает из статьи 3 Основ уголовного законодательства, статьи 3 УК РСФСР и соответствующих статей уголовных кодексов других союзных республик.
Следовательно, основание ответственности подстрекателя лежит в деянии, совершенном им лично. Подстрекатель отвечает за то, что он сам посягает на охраняемые уголовным законом социалистические общественные отношения и что вследствие этого посягательства исполнитель совершает уголовно наказуемое деяние, направленное на достижение результата, предусмотренного конкретной нормой Особенной части Уголовного кодекса. В рассматриваемых же случаях действия подстрекателя преследуют цель возбудить у исполнителя решимость совершить оконченное преступление: дать взятку, убить, украсть и т.д., а не покушаться на эти деяния. Значит, подстрекатель может отвечать за склонение к совершению оконченного преступления и тогда, когда исполнителю не удалось довести преступление до конца. Иное решение вопроса создает, по нашему мнению, юридическую фикцию, искусственно снижающую общественную опасность деяния подстрекателя и умаляющую этим самым социальную опасность его личности” <12>.
<12> Улицкий, С.Я. Некоторые спорные вопросы учения о соучастии / С.Я.Улицкий // Совершенствование правовых мер борьбы с преступностью / редкол.: Р.И.Михеев (отв. ред.) [и др.]. – Владивосток: Изд-во Дальневосточ. гос. ун-та, 1986. – С. 49 – 50.
Очевидно, что умаления общественной опасности преступления не происходит при любой квалификации действий соучастников в неоконченном преступлении, однако фикция как раз и создается самим автором, превращающим неоконченное преступление в оконченное.
Оценивая действия неудавшегося подстрекателя, тем не менее, С.Я.Улицкий не видит оснований для признания его соучастником в преступлении: “Но квалифицировать неудавшееся подстрекательство как приготовление к совершению преступления – тоже не лучший выход. Подстрекатель и исполнитель играют различные социальные роли. Правовая же оценка действий подстрекателя по статье 15 УК РСФСР искажает его социальную роль, искусственно превращая подстрекателя в исполнителя, к тому же самого готовившегося к совершению преступления, а не подстрекавшего к этому других” <13>. Выход из проблемы невозможности оценить неудавшееся подстрекательство ни как соучастие, ни как приготовление к преступлению автор видит в самостоятельной криминализации склонения к совершению преступления: “Привлечение виновного к уголовной ответственности за неудавшееся подстрекательство может во многих случаях исключить повторение его деяния и этим самым предупредить ряд преступлений. Вот почему было бы желательно включить в Особенную часть уголовных кодексов союзных республик статью, специально устанавливающую ответственность за склонение к совершению преступления. Такая статья позволила бы привлекать к ответственности не только тех, кто склонил, но и тех, кто склонял других лиц к совершению преступления. Однако распространять действие данной статьи на все случаи подобного рода нам кажется излишним. Видимо, есть смысл продумать перечень преступлений, склонение к которым должно влечь уголовную ответственность. Думается, что этот перечень должен учитывать тяжесть соответствующих преступлений, их распространенность и рецидивоопасность” <14>. Эти же мысли автор озвучил и в более поздней работе <15>.
<13> Там же. – С. 50.
<14> Там же. – С. 51.
<15> Улицкий, С. Институт соучастия в судебной практике / С.Улицкий // Законность. – 2005. – N 11. – С. 26.
По мнению А.М.Трухина, “оконченное соучастие как оконченное преступление” должно усматриваться в соучастии в покушении на преступление: “Соучастие в покушении на преступление следует определять как оконченное соучастие, поскольку оно не просто создает условия для совершения преступления в будущем, но при этих условиях исполнитель начинает совершать деяние, предусмотренное Особенной частью УК. Покушение на преступление есть такое общественно опасное последствие подстрекательства, пособничества и организации, которое оказывается достаточным для признания соучастия оконченным как видом оконченного преступления в смысле ст. 29 УК” <16>.
<16> Трухин, А.М. Проблемы оконченного и неоконченного соучастия в преступлении / А.М.Трухин // Государство и право. – 2012. – N 6. – С. 69.
Что же касается рекомендаций ученых правоприменителям о применении части 5 статьи 34 УК Российской Федерации, то и в них нашла отражение неопределенность теоретических конструкций.
В ряде комментариев авторы ограничиваются воспроизведением законоположений. Так, С.М.Кочои дает следующее разъяснение: “С учетом того, какая стадия преступления вменена исполнителю, определяется стадия в действиях и остальных соучастников. Поэтому, если исполнитель не довел совершение преступления до конца, значит, соучастники также будут отвечать за приготовление или покушение на это преступление. И, наоборот, если исполнитель довел до конца совершение преступления, то соучастники будут отвечать за оконченное преступление.
Неудавшееся подстрекательство (когда по независящим от виновного обстоятельствам не удалось склонить другое лицо к совершению преступления) квалифицируется как приготовление к преступлению” <17>.
<17> Кочои, С.М. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (постатейный): науч.-практ. комментарий / С.М.Кочои. – М.: Юрид. фирма “Контракт”: Волтерс Клувер, 2011. – С. 66 – 67.
На необходимость ссылки на статью 33 УК Российской Федерации при квалификации не доведенного исполнителем преступления до конца и об отсутствии такой необходимости при квалификации неудавшегося подстрекательства настаивает В.Н.Зырянов: “Часть 5 комментируемой статьи посвящена ответственности других соучастников в случае недоведения исполнителем преступления до конца по независящим от него обстоятельствам. Они несут ответственность в зависимости от того, на какой стадии было прервано совершение преступления, за приготовление или покушение на преступление со ссылкой на статью 33 УК Российской Федерации. Например, если пресечены действия исполнителя убийства при попытке выстрелить, то подстрекатель к убийству будет отвечать по статье 105, части 3 статьи 30, части 4 статьи 33 УК Российской Федерации, т.е. за покушение на убийство.
Здесь же дается правовая оценка неудавшегося соучастия в виде подстрекательства. Действия подстрекателя, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления, должны квалифицироваться как приготовление к преступлению” <18>.
<18> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / редкол.: А.А.Чекалин (отв. ред.) [и др.]. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт-Издат, 2007. – С. 112 – 113.
По мнению А.В.Галаховой, ссылка на статью 33 УК Российской Федерации нужна всегда: “Если исполнитель не довел преступление до конца по независящим от него обстоятельствам, действия остальных соучастников являются приготовлением либо покушением на преступление (в зависимости от той стадии, на которой исполнитель прекратил свои действия). Они квалифицируются по статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за совершенное ими совместно преступление, со ссылкой на соответствующие части статей 30 и 33 УК.
Действия подстрекателя, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления, следует квалифицировать как приготовление к преступлению по статье Особенной части УК, предусматривающей ответственность за совершение преступления, к которому он склонял других лиц, со ссылкой на соответствующие части статей 30 и 33 УК” <19>.
<19> Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / отв. ред. В.М.Лебедев. – 6-е изд., перераб. и доп. – М.: Юрайт-Издат, 2006. – С. 112.
Как уже отмечалось, буквальное прочтение положений части 5 статьи 34 УК Российской Федерации не предполагает квалификацию анализируемых случаев со ссылкой на статьи о соучастии, поскольку закон предписывает применение норм о стадиях преступления. По этой причине указание в комментариях на применение статьи 33 УК Российской Федерации о видах соучастников идет вразрез с законоположениями. Но и рекомендованное авторами применение названной статьи вкупе с нормами о стадиях лишено требуемой точности.
Рассмотрим, например, предложение А.В.Галаховой квалифицировать действия подстрекателя, которому по независящим от него обстоятельствам не удалось склонить других лиц к совершению преступления, как приготовление к преступлению по статье Особенной части УК Российской Федерации “со ссылкой на соответствующие части статей 30 и 33 УК Российской Федерации”. Из статьи 33 УК Российской Федерации используем норму о подстрекательстве. Но в статье 30 УК Российской Федерации указаны приготовление и покушение. Что имеется в виду в данном случае? Закон говорит о приготовлении к преступлению, а о приготовлении к чему говорит А.В.Галахова – о приготовлении к преступлению или с учетом ссылки на статью 33 УК Российской Федерации о приготовлении к подстрекательству к преступлению? Но подстрекательство осуществлялось на стадии покушения, а не на стадии приготовления, поскольку субъект совершил действия по склонению субъекта к преступлению. Если же речь идет о покушении на подстрекательство, то мы вступаем в противоречие с законом, требующим квалификации действий неудавшегося подстрекателя как приготовления к преступлению, к тому же без упоминания подстрекательства. Сложно согласиться с такой рекомендацией квалификации практикующим юристам, поскольку независимо от отношения к закону следует применять закон.
Неудавшееся соучастие является хотя и неудавшимся, но все же соучастием. Отсутствие части признаков соучастия никак не может отменить существование другой части признаков соучастия. И если мы намерены давать объективную юридическую оценку объективным обстоятельствам, то наличие в фактически содеянном части признаков соучастия должно быть отражено посредством ссылки на соответствующие нормы о соучастии. Ведь никто же не отрицает наличие преступления при отсутствии его части, например последствий в преступлении с материальным составом. Факт отсутствия части отражается в оценке содеянного как покушения (неоконченного преступления), но не в отрицании преступления вообще.
Отсутствие соучастия должно было бы привести к выводу об отсутствии соучастников, из чего следовал бы вывод и об отсутствии ответственности несоучастников. Однако сторонники квалификации неудавшегося соучастия как приготовления принимают только один вывод – вывод об отсутствии соучастия. Для таких сторонников вывод об отсутствии ответственности несуществующих соучастников категорически неприемлем. Чтобы обосновать такую ответственность, необходима законодательная метаморфоза – надо всего лишь превратить подстрекателя, организатора и пособника в исполнителя преступления. Для этого и выводится формула о квалификации неудавшегося подстрекательства как приготовления к преступлению, то есть о переходе неудавшихся подстрекателей в разряд исполнителей. Эта формула находит и свое законодательное закрепление в части 5 статьи 34 УК Российской Федерации.
Невольно на фиктивность такого перехода соучастника из одного вида в другой указывал М.И.Ковалев <20>. Очевидно, понимая отмеченное несоответствие, автор говорит о “превращении” неудавшихся соучастников в исполнителей преступления, подчеркивает, что соучастники как бы становятся исполнителями. По мнению указанного автора, при неудавшемся соучастии нет соучастия, поскольку “при неудавшемся подстрекательстве и пособничестве либо нет преступления вообще, либо отсутствует объективная связь между действиями исполнителя и соучастников”. А далее из положений части 5 статьи 34 УК Российской Федерации автор делает следующее заключение: “Из сказанного следует, что здесь соучастие превращается как бы в исполнение, когда соучастники пытаются сами осуществить преступление, создавая для этого необходимые условия. Они и отвечают в таких случаях за приготовление к преступлению”. При этом во избежание недоразумений пришлось вносить дополнение о том, что это положение “не относится к преступлениям, где исполнителем может быть только специальный субъект”. Казуистика она и есть казуистика.
<20> Уголовное право. Общая часть: учеб. для вузов / отв. ред. И.Я.Козаченко и З.А.Незнамова. – М.: ИНФРА-М: Норма, 1997. – С. 260 – 261.