Основное преступление как источник легализуемых средств
В Законе Республики Беларусь от 30.06.2014 N 165-З «О мерах по предотвращению легализации доходов, полученных преступным путем, финансирования террористической деятельности и финансирования распространения оружия массового поражения» (далее — Закон N 165-З), Уголовном кодексе Республики Беларусь (далее — УК) и Кодексе Республики Беларусь об административных правонарушениях (далее — КоАП) не используется понятие «основное преступление» (его именуют также предикатным преступлением). В международных договорах Республики Беларусь, посвященных противодействию легализации средств, полученных преступным путем, под основным преступлением понимается любое преступление, в результате которого были получены доходы, которые могут стать предметом (объектом) преступления, предусмотренного статьей 235 УК. В связи с этим возникает вопрос о том, будут ли подлежать уголовной ответственности по статье 235 УК лица, легализовавшие на территории Республики Беларусь средства, полученные в результате совершения основного преступления за пределами Республики Беларусь, либо участвовавшие на территории Республики Беларусь в совершении действий по легализации на территории другого государства средств, полученных в результате совершения основного преступления за пределами Республики Беларусь.
В статье 235 УК в прежней и новой редакциях ответы на эти вопросы отсутствуют.
В подпункте а пункта 2 статьи 6 Конвенции Совета Европы N 141 «Об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности (ETS N 141)» (заключена в г. Страсбурге 08.11.1990) (далее — Конвенция Совета Европы N 141) по этому поводу указано, что при решении этого вопроса не имеет значения, подпадает ли основное преступление под уголовную юрисдикцию Стороны. Применительно к поставленному вопросу это означает, что не имеет значения, признается ли совершенное за пределами Республики Беларусь деяние, предусмотренное составом основного преступления, преступлением в Республике Беларусь, на территории которой имела место легализация средств, полученных в результате совершения основного преступления. Конвенция Совета Европы N 141 не является международным договором Республики Беларусь, и поэтому ее положения не носят для Республики Беларусь обязательного характера.
Противоположное решение предлагается в подпункте с пункта 2 статьи 6 Конвенции Организации Объединенных Наций «Против транснациональной организованной преступности» (заключена в г. Палермо 15.11.2000, ратифицирована Республикой Беларусь 3 мая 2003 г.) (далее — Конвенция против транснациональной организованной преступности), согласно которой преступления, совершенные за пределами юрисдикции какого-либо государства — участника Конвенции против транснациональной организованной преступности, представляют собой основные преступления только при условии, что соответствующее деяние является уголовно наказуемым согласно внутреннему законодательству государства, в котором оно совершено, и было бы уголовно наказуемым согласно внутреннему законодательству государства-участника, в котором осуществляется или применяется статья об ответственности за легализацию средств, полученных преступным путем, если бы оно было совершено в нем. Конвенция против транснациональной организованной преступности, как указывалось, является международным договором Республики Беларусь, и в силу статьи 8 Конституции Республики Беларусь и части 3 статьи 1 УК ее положения в общем виде нашли отражение в статье 6 УК.
Если применить положения этой статьи УК, то следует признать, что гражданин Республики Беларусь или постоянно проживающее в Республике Беларусь лицо без гражданства подлежат ответственности по статье 235 УК за легализацию на территории Республики Беларусь средств, полученных в результате совершения основного преступления вне пределов Республики Беларусь, либо за участие на территории Республики Беларусь в совершении действий по легализации на территории другого государства средств, полученных в результате совершения основного преступления за пределами Республики Беларусь, если и в Республике Беларусь совершенное ими соответствующее деяние имеет статус преступления.
Применительно к иностранным гражданам и не проживающим постоянно в Республике Беларусь лицам без гражданства, совершившим основное преступление вне пределов Республики Беларусь, требуется также, чтобы это основное преступление относилось к категории особо тяжких (см. часть 5 статьи 12 УК) и направленных против интересов Республики Беларусь. Указанные ограничения не имеют значения, если совершенное вне пределов Республики Беларусь основное преступление относится к числу преступлений против мира и безопасности человечества, военных и иных преступлений, перечисленных в части 3 статьи 6 УК, подлежащих преследованию на основании обязательного для Республики Беларусь международного договора.
Легализуется ли преступный доход в результате его использования в хозяйственной деятельности?
В новой редакции статьи 235 УК не указывается такая форма легализации преступного дохода, как использование средств, полученных преступным путем, либо полученного дохода для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности. Означает ли это декриминализацию (упразднение уголовной ответственности) за такие действия?
Представляется, что ответ на этот вопрос не может быть однозначным. Дело в том, что такое использование средств, полученных преступным путем, или полученного дохода может осуществляться как посредством их включения в процесс осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, так и путем совершения с ними сделок в процессе осуществления этой деятельности. Например, похищенный путем мошенничества автомобиль может быть использован для сдачи в лизинг с правом последующего выкупа, а может быть демонтирован на запасные части, которые будут использоваться для ремонта транспортных средств, используемых похитителем в своей предпринимательской деятельности.
В первом случае похищенный автомобиль является предметом двух сделок и по этому признаку (совершение сделок) действия с таким имуществом (финансовые операции) могут оцениваться как легализация средств, полученных преступным путем. При наличии субъективных признаков, о которых будет сказано ниже, они могут квалифицироваться по статье 235 УК.
Во втором случае с похищенным автомобилем никаких финансовых операций не совершается. Следовательно, в соответствии с новой редакцией статьи 235 УК такое использование средств, полученных преступным путем, в предпринимательской или иной хозяйственной деятельности не может влечь уголовной ответственности по статье 235 УК.
Указанное означает, что законодатель устранил уголовную ответственность за использование средств, полученных преступным путем, либо полученного от них дохода для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, если такое использование не связано с совершением финансовых операций с указанными средствами.
В соответствии с предписаниями части 3 статьи 9 УК в этой части Закон N 165-З имеет обратную силу и такое использование средств, полученных преступным путем, либо полученного дохода для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, совершенное до 04.01.2015, не подлежит уголовной ответственности по статье 235 УК с момента наступления указанной даты.
Цель легализации и способы ее достижения
Финансовые операции со средствами, полученными преступным путем, могут влечь уголовную ответственность по статье 235 УК лишь при условии, что лицо, совершающее их, старалось придать правомерный вид владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств.
Иначе говоря, указанная цель является обязательным субъективным признаком состава легализации («отмывания») средств, полученных преступным путем. В этой части новое описание в Законе N 165-З субъективных признаков преступления, предусмотренного статьей 235 УК, является сугубо редакционным, не меняющим сути этого преступления, ориентированного на придание правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами. Отсутствие названной цели означает отсутствие состава анализируемого преступления. Как следствие, совершение финансовых операций со средствами, полученными преступным путем, не имеющих цели их легализации, надлежит квалифицировать по статье 236 «Приобретение либо сбыт материальных ценностей, заведомо добытых преступным путем» УК.
Состав легализации средств, полученных преступным путем, будет выполнен независимо от достижения указанной цели. Главное, чтобы по уголовному делу было установлено, что лицо совершало финансовые операции для придания правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности этих средств. Удалось ли ему решить указанную задачу или нет, не имеет значения для квалификации содеянного им по статье 235 УК.
Для выявления указанной цели надлежит иметь хотя бы общее представление о способах легализации средств, приобретенных преступным путем. В литературе по этому поводу отмечается применение как самоотмывания, или самолегализации (отмывание денег осуществляется непосредственно лицом, совершившим основное преступление, в результате которого им были получены преступные доходы), так и множества способов отмывания денег профессиональными легализаторами (так называемые лондроматы), создаваемыми специально в целях отмывания.
При этом выделяют три этапа легализации: размещение, расслоение и интеграцию.
На первом этапе (размещение) преступные доходы вводятся в финансовую систему, например, путем дробления сумм с последующим их депонированием на банковские счета либо путем приобретения инструментов денежного рынка. Этап размещения является самым слабым звеном в процессе отмывания денег. Незаконно полученные деньги наиболее легко могут быть выявлены на этом этапе.
Второй этап процесса легализации (расслоение) заключается в проведении серии операций с отмываемыми средствами, основной целью которых является сокрытие или искажение источников их происхождения. Различные финансовые операции наслаиваются одна на другую. Денежные средства могут использоваться для приобретения финансовых инструментов, обращаться на биржах, проходить сквозь большое количество банковских счетов, открытых в различных юрисдикциях. Переводы денежных средств могут маскироваться под платежи за товары и услуги. Эта вереница действий существенно снижает возможности идентификации преступных доходов.
На третьем этапе (интеграция) деньги обретают законный источник происхождения и инвестируются в легальную экономику. После того как процесс расслоения успешно проведен, лицо, принимавшее участие в легализации, должно создать видимость достоверности при объяснении источников появления своего богатства. На стадии интеграции отмытые деньги помещаются обратно в экономику под видом честно заработанных доходов, в том числе посредством операций по купле-продаже недвижимости, искажения цен и других способов.
Специалистами особо подчеркивается, что если схема отмывания денег не была выявлена на двух предыдущих стадиях, то отделить законные доходы от незаконных исключительно сложно. Обнаружение отмытых капиталов на стадии интеграции практически невозможно без использования скрытой агентурной работы [1].
Субъект легализации средств, полученных преступным путем
Изменения в примечаниях к статье 235 УК привели к существенному изменению в сторону увеличения круга лиц, подлежащих уголовной ответственности за легализацию средств, полученных преступным путем.
В 1999 году (в первоначальной редакции примечаний к статье 235 УК) предусматривалось, что исполнитель преступления, посредством которого приобретены средства (исполнитель основного преступления), вообще не подлежит уголовной ответственности за их легализацию по статье 235 УК.
В 2006 году (см. часть 1 примечаний к статье 235 УК в редакции Закона Республики Беларусь от 17.07.2006 N 147-З) этот подход радикально изменился. Устанавливалось, что исполнитель основного преступления подлежит уголовной ответственности по статье 235 УК за легализацию тех средств, которые он получил путем совершения указанного основного преступления, за исключением случаев приобретения им таких материальных ценностей в результате совершения преступлений, предусмотренных статьями 225, 231, 243 УК, а также иных преступлений, если он не использовал такие материальные ценности для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности.
Законом N 165-З из примечаний к статье 235 УК исключено упоминание об уголовной ответственности исполнителя основного преступления за легализацию преступных доходов. Это означает, что спустя пятнадцать лет законодатель принял прямо противоположное решение в сравнении с тем, которое значилось в примечаниях к статье 235 УК в 1999 году. С 04.01.2015 исполнитель основного преступления, совершивший финансовые операции со средствами, полученными им в результате совершения такого преступления, для придания правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств, подлежит уголовной ответственности по совокупности преступлений: за основное преступление и за легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем. Таким же образом подлежит решению и вопрос о квалификации по совокупности преступлений действий лиц, принимавших участие в совершении основного преступления в качестве подстрекателя, организатора (руководителя) или пособника и в совершении действий, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода.
Согласуется ли такое законодательное решение с международными стандартами уголовной ответственности за легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем?
Анализ предписаний подпункта b пункта 2 статьи 6 Конвенции Совета Европы N 141 указывает на следующее правило: лицо, совершившее основное преступление, подлежит уголовной ответственности и за легализацию средств, полученных преступным путем. Однако из этого правила допускается исключение. Участник Конвенции Совета Европы N 141 вправе предусмотреть, что уголовной ответственности за легализацию («отмывание») преступного дохода не подлежат лица, совершившие основное преступление, а также принявшие участие в совершении преступлений, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода. Заметим, что некоторые из государств, входящих в Европейский союз, воспользовались этим правом. К их числу относятся, в частности, Германия (см. § 261 Уголовного кодекса Германии [2, с. 203]), Испания (см. статью 298 Уголовного кодекса Испании [3, с. 95]), Польша (см. статью 299 Уголовного кодекса Польши [4, с. 196]).
Указанный стандарт уголовной ответственности лиц, совершивших основное преступление и принявших участие в совершении преступлений, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода, предусмотрен также в подпункте е пункта 2 статьи 6 Конвенции против транснациональной организованной преступности, в подпункте е пункта 2 статьи 23 Конвенции Организации Объединенных Наций «Против коррупции» (заключена в г. Нью-Йорке 31.10.2003, ратифицирована Республикой Беларусь 25.11.2004) (далее — Конвенция против коррупции). Например, в Конвенции против коррупции предусмотрено, что если этого требуют основополагающие принципы внутреннего законодательства государства — участника Конвенции против коррупции, то оно может предусмотреть, что преступления, связанные с легализацией преступного дохода, не относятся к лицам, совершившим основное правонарушение.
Таким образом, рассматриваемое кардинальное изменение законодателем решения вопроса об уголовной ответственности по статье 235 УК лиц, совершивших основное преступление, не входит в противоречие с международными стандартами противодействия легализации («отмывания») преступных доходов.
Однако анализируемое законодательное решение вновь делает актуальной проблему, обсуждавшуюся криминалистами в преддверии принятия УК: всегда ли лицо, получившее взятку, совершившее кражу и иное основное преступление, принесшее ему преступный доход в виде денежных средств или иного имущества, подлежит уголовной ответственности по статье 235 УК в случае совершения действий, указанных в этой статье?
Представляется, что, используя новую редакцию статьи 235 УК, можно дать однозначный ответ на этот вопрос. Лица, совершившие основное преступление и принявшие участие в совершении действий, связанных с легализацией («отмыванием») преступного дохода, будут подлежать уголовной ответственности также и по статье 235 УК. Правда, при условии, что распоряжение ими средствами, полученными преступным путем, осуществлялось для придания правомерного вида владению, пользованию и (или) распоряжению указанными средствами в целях утаивания или искажения происхождения, местонахождения, размещения, движения или действительной принадлежности указанных средств.
Например, лицо, совершившее кражу изделий из золота, заявляя о находке клада, преследует цель легализовать доход от похищенного и получить соответствующее вознаграждение за сдачу этого имущества в порядке, предусмотренном статьей 234 Гражданского кодекса Республики Беларусь (далее — ГК). В другом случае должностное лицо, получившее в качестве взятки денежные средства, реализуя цель их легализации, вступает в соглашение с находящимся при смерти родственником и получает от последнего нотариально удостоверенное в порядке статей 1044 и 1047 ГК завещание о передаче этих денежных средств должностному лицу после его смерти.
Если указанная выше цель не преследовалась (например, вор продал похищенную вещь, взяточник купил автомашину на деньги, переданные в качестве взятки), лицо подлежит уголовной ответственности только за основное преступление. При отсутствии такой цели действия лица по распоряжению денежными средствами и иным имуществом, полученным им в результате совершения основного преступления, не подлежат дополнительной квалификации по статье 235 УК.
Рассматриваемая новелла требует решения вопроса и об обратной силе нового уголовного закона. Не вызывает сомнения, что распространение действия статьи 235 УК в новой редакции на всех лиц, принимавших участие в совершении основного преступления, означает расширение сферы применения уголовной ответственности за легализацию («отмывание») средств, полученных преступным путем. Следовательно, в данной части новый уголовный закон не имеет обратной силы. Если лицо до 04.01.2015 совершило легализацию средств, которые оно получило путем совершения в качестве исполнителя преступлений, предусмотренных статьями 225, 231, 243 УК, а также иных преступлений, если он не использовал такие материальные ценности для осуществления предпринимательской или иной хозяйственной деятельности, то такое лицо подлежит уголовной ответственности только за совершение основного преступления.
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ
1. Киселев, И.А. Правовые проблемы управления корпоративными рисками в целях противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма / И.А.Киселев, И.А.Лебедев, Д.В.Никитин; под общ. ред. В.И.Авдийского. — М.: Юриспруденция, 2012 // [Электронный ресурс]. — Режим доступа: http://www.fileswat.com/wait/RD98LW2827LCYRCGQW215KQ1Cx2. — Дата доступа: 22.07.2014.
2. См.: извлечение из Уголовного кодекса ФРГ в книге: Михайлов, В.И. Противодействие легализации «грязных» доходов: правовые и организационные формы / В.И.Михайлов, Е.З.Трошкин, А.Л.Баньковский. — Минск: Тесей, 2001. — С. 203.
3. Уголовный кодекс Испании / под ред. и с предисловием Н.Ф.Кузнецовой и Ф.М.Решетникова. — М.: Зерцало, 1998.
4. Уголовный кодекс Республики Польша / науч. ред. А.И.Лукашов, Э.А.Саркисова, Н.Ф.Кузнецова; вступ. статья А.И.Лукашова, Э.А.Саркисовой. — СПб.: Юридический центр «Пресс», 2001.