Лжепредпринимательство как способ совершения незаконной, в том числе и явно преступной, деятельности представляет в современных условиях развития общества и государства повышенную опасность, поскольку деятельность такого рода “предпринимательских” структур нивелирует достижения проводимых экономических реформ в области построения социально ориентированной рыночной экономики, где предпринимательская деятельность является одним из главных направлений экономической политики государства. Лжепредпринимательство все чаще становится способом существования организованной преступности, ее официальным прикрытием <1>.
<1> Досюкова, Т.В. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. – М., 1997. – С. 24.
Как свидетельствует история, лжепредпринимательство возникает в переходный период времени общественного развития, в период реформ и экономического кризиса и на первый взгляд по своей социальной природе является паразитическим отростком такого общественно полезного явления, как законная предпринимательская деятельность. Однако это негативное явление не всегда связано с легитимной предпринимательской деятельностью и порою ничего общего с последней не имеет <2>.
<2> С.А.Жовнир в связи с этим утверждает, что лжепредпринимательство не имеет никаких общих признаков с легитимной предпринимательской деятельностью, кроме одного: субъект лжепредпринимательства должен пройти официальную регистрацию. Все остальные признаки лжепредпринимательства отличны: 1) при лжепредпринимательстве не должна осуществляться предпринимательская деятельность; 2) лжепредпринимательство может преследовать цель однократного получения прибыли; 3) доход носит преступный характер, содержание лжепредпринимательства составляет преступная деятельность; 4) при лжепредпринимательстве для извлечения преступного дохода используется обман. См.: Жовнир, С.А. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. – М., 2002. – С. 12 – 13.
В Республике Беларусь появление лжепредпринимательства во многом было связано с возникновением новых форм ведения хозяйственной деятельности и отставанием законодательного регулирования от практического трансформирования экономических отношений, кризисом неплатежей начала 90-х годов XX века, когда фактически фиктивные коммерческие структуры регистрировались с одной единственной целью – обслуживание нелегальной конвертации безналичных белорусских рублей в наличные, а также в доллары, марки, российские рубли. Такие организации регистрировались на подставных лиц, по поддельным или утерянным документам, не сдавали отчетность в налоговые инспекции и очень быстро ликвидировались, в связи с чем и получили название “фирмы-однодневки”. Лжепредпринимательская деятельность долгое время являлась и является сегодня одной из основных составляющих теневого сектора экономики Беларуси, она причиняет огромный ущерб физическим и юридическим лицам, государству, лежит в основе осуществления недобросовестной конкуренции, уклонения от уплаты налогов и легализации преступных доходов.
Социальная опасность данного преступления состоит в рассогласовании между законодательно очерченными функциями потенциальных субъектов хозяйствования и действительными намерениями реально созданных юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, состоящем в том, что при соблюдении необходимых формальных требований к порядку государственной регистрации материальное содержание деятельности субъекта хозяйствования (юридического лица или индивидуального предпринимателя) своего наполнения не получает, ибо данный субъект создается вовсе не для тех целей, которые им были заявлены при создании и государственной регистрации.
Согласно ст. 234 Уголовного кодекса Республики Беларусь (далее – УК) лжепредпринимательство представляет собой государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или создание юридического лица без намерения осуществлять предпринимательскую или уставную деятельность в целях получения ссуд, кредитов, либо для прикрытия запрещенной деятельности, либо для сокрытия, занижения прибыли, доходов или других объектов налогообложения, либо для извлечения иной имущественной выгоды, повлекшие причинение ущерба в крупном размере.
Итак, лжепредпринимательство – это именно деятельность, которая хотя и осуществляется законно зарегистрированным юридическим лицом, но не связана с предпринимательством (т.е. с использованием имущества, производством и продажей товаров, выполнением работ или оказанием услуг) либо лишь имитирует один из видов предпринимательства для прикрытия преступной деятельности. При любом из приведенных выше вариантов целью такой деятельности является получение заведомо незаконной материальной выгоды.
Справедливости ради следует сказать, что УК 1960 года уже содержал подобную норму, но статья 234 УК в сравнении со статьей 150-1 УК 1960 года, введенной в него в 1993 году, несколько иначе определяет признаки состава этого преступления и его наказуемость. Так, из формального указанный состав преступления был преобразован в материальный: данное деяние считается преступным только при условии причинения им ущерба в крупном размере.
Насколько эффективным оказалось подобное нововведение можно судить на основании анализа первых статистических данных, характеризующих количество зарегистрированных преступлений за лжепредпринимательство. Так, если в 1994 году по ст. 150-1 УК 1960 года (“Лжепредпринимательство”) было зафиксировано 8 преступлений, в 1995 году – 13, в 1996 году – 17, в 1997 году – 14, в 1998 году – 62, в 1999 году – 120, в 2000 году – 172, то в 2001 году по ст. 234 УК было зарегистрировано только 11 преступлений <3>. Причем число осужденных лиц за лжепредпринимательство в 2000 году составило 8 человек, в 2001 году – 0, в 2002 году – 3. Статистические данные не изменились в основе своей и в последующие годы. Если, например, сравнить данные о зарегистрированных преступлениях за лжепредпринимательство в Российской Федерации в аналогичный период, где состав данного преступления в Уголовного кодекса Российской Федерации (далее – УК Российской Федерации) сформулирован как материальный, то предстанет довольно любопытная картина: в 1997 году было выявлено 60 преступлений (число осужденных составило 11 человек), в 1998 году – 86 (2), в 1999 году – 117 (10), в 2000 году – 174 (12) <4>. Можно было бы предположить, что применение ст. 234 УК, как и во второй половине 90-х годов ст. 150-1 УК 1960 года, будет более продуктивным в практике правоохранительных органов и количество выявленных эпизодов лжепредпринимательства будет расти, но конструкция диспозиции ст. 234 УК опровергает данные доводы-предположения. Хотя в последнее время в СМИ можно встретить информацию о многочисленных фактах выявления лжепредпринимательских структур (порою речь идет о сотнях) и лиц, причастных к осуществлению регистрации фиктивных субъектов хозяйствования без намерения осуществлять легальный бизнес. Однако даже при таком стабильном выявлении лиц привлечь их к ответственности не всегда представляется возможным.
<3> Лукашов, А.И. Преступления против порядка осуществления экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика и вопросы квалификации. – Минск, 2002. – С. 6 – 9; Егоров, Ю.А. Теория и практика противодействия преступлениям в банковской системе. – Минск, 2002. – С. 32.
<4> Преступления в сфере экономики. Уголовно-правовой анализ и квалификация / Б.Д.Завидов [и др.]. – М., 2001. – С. 117; Волженкин, Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). – СПб., 2002. – С. 111.
Для большей убедительности своих рассуждений приведем лишь один пример. В 2001 году сотрудниками Комитета государственного контроля Республики Беларусь в ходе проверки кредитно-финансовых учреждений республики было выявлено свыше 150 лжепредпринимательских структур, занимавшихся незаконной конвертацией валюты <5>, однако до суда было доведено менее одного десятка уголовных дел.
<5> Белорусская газета. – 2002. – 25 февраля. – С. 8.
Все дело в том, что существенной особенностью лжепредпринимательства является отсутствие фактической деятельности, т.е. юридическое лицо не производит никакой продукции, не выполняет никаких работ, не оказывает услуг и т.п., поскольку цель лжепредпринимательства состоит отнюдь не в удовлетворении общественных потребностей и не в получении прибыли, а исключительно в достижении преступного результата. С этой точки зрения нынешняя редакция ст. 234 УК – это мертворожденная норма права, которая никогда не будет работать, т.к. расследование каждый раз будет сводиться к установлению и доказыванию умысла на совершение конкретного преступления с использованием лжепредприятия. А это сложнейший и малопродуктивный труд, поскольку объяснения отсутствия дальнейшей после регистрации предприятия деятельности различными причинами о наличии у предпринимателей самых серьезных намерений по отношению к своим клиентам и принятым обязательствам не замедлят явиться, будут абсолютно достоверны и, как это оказывается на практике, проверяемы.
Таким образом, главным недостатком ст. 234 УК является отнесение ее законодателем к числу материальных составов, т.е. таких, окончание преступления по которым связывается с наступлением определенных последствий. Крупный ущерб, предусмотренный в ст. 234 УК, должен причинно вытекать из деяния, т.е. создания фиктивной коммерческой структуры. Однако сама юридическая регистрация едва ли вообще может повлечь причинение какого-либо ущерба: последний рождается от той деятельности, которую виновный прикрывает созданием юридического лица. Между тем ведение этой деятельности вовсе не обязательно по составу: законодатель указывает, что достаточно наличия у виновного цели получения ссуд, кредитов, сокрытия, занижения прибыли и доходов, извлечение иной имущественной выгоды или прикрытия запрещенной деятельности. Соответственно работники правоохранительных органов, применяя данное положение, должны установить причинную связь между деянием – созданием лжепредприятия и последствием – крупным ущербом.
Но создание фиктивного юридического лица (или регистрация предпринимателя) не может расцениваться как главное условие наступления предусмотренных законом последствий, а обманное изъятие имущества в смысле ст. 234 УК порождает причинение вреда собственнику в форме хищения или иных составов преступлений. Сказанное означает, что связь между деянием и последствиями в составе лжепредпринимательства не является причинной в традиционном ее понимании. Ее следует относить к функциональным связям, а не к связям порождения <6>. Поскольку же функциональная связь – понятие беспредельно широкое и неопределенное, постольку введение ее в уголовный закон представляется нецелесообразным. Более того, по свидетельству практических работников, вопрос о вменении ст. 234 УК встает в основном при наличии признаков других составов преступлений, и прежде всего мошенничества. А это означает, что указанные последствия в виде крупного ущерба могут быть только результатом деятельности созданной фиктивной организации (или индивидуального предпринимателя), но никак не являться следствием регистрации индивидуального предпринимателя или создания юридического лица.
<6> См.: Лопашенко, Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности (комментарий к главе 22 УК Российской Федерации). – Ростов н/Д, 1999. – С. 88 – 90. Вообще необходимо отметить, что в существующей редакции уголовно-правовой нормы налицо механическое смешение усеченного и материального составов преступлений, т.к. “создание … с целью” – это усеченный состав преступления, а “повлекшие причинение ущерба” – материальный состав, в результате чего и возникают различные противоречия.
Так, управлением Департамента финансовых расследований Комитета государственного контроля по Витебской области была пресечена деятельность лжепредпринимателя, нанесшего государству ущерб в размере более 140 млн.руб. Подозреваемый долгое время занимался осуществлением незаконных финансовых операций с использованием расчетных счетов и реквизитов индивидуальных предпринимателей. В частности, среди безработных он выбирал лиц, которые за ежемесячную плату (примерно в 200 тыс.руб.) соглашались пройти государственную регистрацию в качестве индивидуальных предпринимателей, открыть счета в банках, после чего передавали лжепредпринимателю все полученные документы, а также печати, бланки товарно-транспортных накладных. Эти документы позволяли подозреваемому осуществлять незаконную финансово-хозяйственную деятельность от имени фиктивных предпринимателей. Используя их расчетные счета, в теневой оборот вовлекались значительные денежные суммы. При этом от неуплаты налогов и сборов государство недополучило более 140 млн.руб. Уголовное дело было возбуждено по ч. 2 ст. 234 УК – лжепредпринимательство.
В другом случае в ходе контрольных мероприятий налоговыми органами было выявлено восемь лжепредпринимательских структур. В результате проверок таких субъектов хозяйствования оказалось, что все они занимались умышленным сокрытием объектов налогообложения. По материалам проверок правоохранительные органы в отношении шести предпринимателей, зарегистрированных в Полоцке, возбудили уголовные дела по ч. 2 ст. 234 УК. Тем не менее в обоих примерах ущерб был причинен в результате неуплаты налогов, а не вследствие государственной регистрации индивидуального предпринимателя <7>.
<7> При анализе подобных ситуаций нами была выявлена любопытная картина, заключающаяся в том, что поскольку ущерб в ст. 243 УК составляет тысячу базовых величин, а в ч. 1 ст. 234 УК он составляет двести пятьдесят и более базовых величин, то при его отсутствии при уклонении от уплаты налогов уголовные дела возбуждались по ч. 1 ст. 234 УК, потому как диспозиция указанной нормы предусматривает ответственность в том числе и за сокрытие, занижение прибыли, доходов или других объектов налогообложения.
По смыслу ст. 234 УК уголовно наказуемым является создание юридического лица без намерения осуществлять уставную деятельность. Скорее всего, подобная трактовка таит в себе определенного рода опасность привлечения к уголовной ответственности за сами мысли, намерения, что противоречит основополагающим принципам отечественного уголовного права. К тому же такого рода намерение в момент, когда юридическое лицо только создано, может быть установлено только признанием самого виновного, что практически нереально и не является надежным доказательством.
Не совсем верна, на наш взгляд, позиция законодателя, когда по смыслу ст. 234 УК наказуемо только создание лжепредприятия. Таким образом, приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, указанных в диспозиции ст. 234 УК, организации, находящейся в процедуре банкротства, под действие ст. 234 УК не подпадает.
Определенного рода трудности возникают при определении и буквальном толковании такого термина в диспозиции уголовно-правовой нормы, предусмотренной ст. 234 УК, как создание юридического лица “без намерения” осуществлять уставную деятельность. Так, обязательной характеристикой созданной лжепредпринимательской структуры является отсутствие у создателей организации намерения осуществлять заявленную в учредительных документах предпринимательскую или иную деятельность. Вследствие чего можно даже предположить, что осуществление такой организацией хотя бы разовых сделок или, например, однократное оказание какой-либо (из числа заявленных в учредительных документах) услуги не дает возможности привлечь виновного к ответственности по ст. 234 УК.
Действительно, очень часто преступники для достижения противоправных целей заключают коммерческие сделки и даже выполняют часть взятых на себя обязательств с целью вызвать доверие к себе как к деловому партнеру. Например, лица, осуществляющие фиктивное предпринимательство, могут или полностью отказываться от осуществления официальной деятельности, зафиксированной в учредительных документах юридического лица, или вести ее в минимальном объеме, что позволяет считать коммерческую структуру функционирующей. Но в данном случае отсутствие у виновных лиц намерения вести предпринимательскую деятельность не означает, что такая деятельность при лжепредпринимательстве должна вообще отсутствовать. Все дело в том, что ст. 234 УК устанавливает ответственность за действия, которые внешне выглядят вполне легальными. При этом ключевой характеристикой выступает содержательный момент, а именно фиктивность (лже) – отсутствие у лиц, стоящих за созданным юридическим лицом, истинного намерения осуществлять деятельность, зафиксированную в учредительных документах и связанную с производством товаров, выполнением работ или предоставлением услуг. Указанные лица имеют иную цель – прикрываясь юридическим лицом как ширмой, они пытаются скрыть свою незаконную деятельность.
Проблема же заключается в том, что отсутствие намерения осуществлять уставную деятельность имеет место при мнимом создании юридического лица, т.е. при отсутствии намерения субъекта выполнять действия, вытекающие из факта существования юридического лица. Специфика и трудности установления намерений, мнимости совершенных действий аналогичным соответствующим проблемам, возникающим при оценке мнимости гражданско-правовой сделки, каковой в сущности и является создание юридического лица без намерения осуществлять уставную деятельность <8>. В данном случае невозможно правильно определить вид умысла у соответствующего лица, потому как он может быть только прямым относительно факта создания и регистрации субъекта хозяйствования, а не относительно будущей деятельности.
<8> См.: Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть / под ред. Н.А.Бабия и И.О.Грунтова. – Минск, 2002. – С. 384; Расследование преступлений в сфере экономики. Руководство для следователей. – М., 1999. – С. 124 – 126.
Безусловно, можно было бы предусмотреть определенный (открытый) круг доказательств фиктивности конкретного лжепредприятия (регистрация фирмы на подставное лицо по поддельным, похищенным или утерянным документам, по вымышленному юридическому адресу; внесение в учредительные документы ложных данных об учредителях, руководителях; отсутствие признаков деятельности фирмы, указанных в учредительных документах, и т.п.), но по смыслу ст. 234 УК необходимо, чтобы создание … причинило крупный ущерб (а он наступает от той деятельности, которая реально ведется в рамках лжефирмы), что представляется, как мы уже отмечали, маловероятным, даже несмотря на то, что по смыслу ст. 234 УК достаточно наличия особой цели у виновного (получение ссуд, кредитов, извлечение имущественной выгоды и т.д.).
Такой вывод связан с тем, что хотя формулировка ст. 234 УК и требует признания оконченным данного деяния сразу после регистрации юридического лица, тем не менее в этот момент нельзя определенно высказаться относительно целей ее учредителей. Об их намерениях логично будет судить лишь после начала осуществления ими какой-либо деятельности, хотя сама эта деятельность во многих случаях охватывается иными составами преступлений.
В таком случае ущерб потерпевшим причиняется не при создании коммерческой организации, а в результате совершаемых после создания юридического лица сделок, которые чаще всего и являются фиктивными. Однако необходимо иметь в виду, что заключение фиктивных сделок само по себе еще не является лжепредпринимательством. Если, например, юридическое лицо было создано для осуществления предпринимательской деятельности, но в последующем от его имени осуществлялись фиктивные сделки, такую деятельность нельзя квалифицировать как лжепредпринимательство.
Для того, чтобы в данном случае присутствовало лжепредпринимательство, необходимо доказать умышленный характер действий виновных лиц с определенной целью – целью получения ссуд, кредитов, прикрытия запрещенной деятельности, сокрытия, занижения прибыли, других объектов налогообложения или извлечения иной имущественной выгоды.
Следовательно, в процессе расследования и судебного разбирательства следует установить, что уже в момент создания юридического лица у виновных отсутствовали намерения осуществлять уставную деятельность, а организация создавалась исключительно для достижения противоправных целей. Такие признаки преступления, как цель получения кредитов или освобождения от налогов, сами по себе не могут определенно характеризовать направленность умысла виновных. И при таких обстоятельствах ключевой признак состава – создание юридического лица без намерения осуществлять уставную деятельность – является практически недоказуемым <9>. В этих обстоятельствах правоприменительные органы поставлены в такие условия, при которых они невольно весьма расширительно трактуют уголовный закон в части признаков, относящихся к составу лжепредпринимательства.
<9> О проблеме применения ст. 234 УК мы еще высказывались в 2003 году. См.: Хилюта, В. Есть ли необходимость совершенствовать статью УК Республики Беларусь о лжепредпринимательстве? // Юстиция Беларуси. – 2003. – N 4. – С. 39 – 41.
Так, приговором суда одного из районных судов г. Минска гражданка К. осуждена по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 234, ч. 6 ст. 16 и ст. 233 УК. К. признана виновной в лжепредпринимательстве, повлекшем причинение ущерба в особо крупном размере, и в пособничестве незаконной предпринимательской деятельности, совершенной неустановленным лицом, сопряженной с получением дохода в особо крупном размере на сумму 2200207669 руб. Как установлено судом, лжепредпринимательство со стороны К. выразилось в следующих действиях. На ее объявление в газете о поиске работы откликнулся гражданин, чьи фамилия, имя и место жительства не установлены. Он предложил К. за денежное вознаграждение зарегистрировать частную фирму, что она и сделала. После этого по просьбе неустановленного гражданина она передала ему весь необходимый пакет документов о регистрации организации, печать и иные необходимые документы, позволяющих этому “предпринимателю” самостоятельно, но от имени К. осуществлять хозяйственную деятельность. Прикрываясь именем К., гражданин осуществлял незаконную предпринимательскую деятельность, сопряженную с получением дохода в особо крупном размере на сумму 2200207669 руб. К. данный приговор был обжалован, однако суд надзорной инстанции согласился с тем, что она виновна в лжепредпринимательстве и в пособничестве незаконной предпринимательской деятельности <10>.
<10> См.: Гринцевич, Н. Не навреди! // Обзор судебной практики. – 2006. – N 2. – С. 22 – 26.
Однако нам такое решение суда (приговор по уголовному делу) представляется сомнительным по вышеизложенным доводам. В данной ситуации отсутствует причинная связь между действиями К. и наступлением необходимых последствий – неуплатой налогов. Очевидно, что регистрация юридического лица не могла причинить ущерб, потому как последний как раз и образовался в результате действий неустановленного лица, а не являлся причиной регистрации субъекта хозяйствования К. Виновная в данной ситуации использовалась в качестве своеобразного прикрытия, и сама преступная деятельность ей не осуществлялась. Признавать К. виновной в лжепредпринимательстве нет достаточных оснований.
Проблема заключается в том, что диспозиция ст. 234 УК сконструирована таким образом, что действия лица, руководившего фиктивной структурой, не охватываются составом лжепредпринимательства. Поэтому получается так, что за вред, причиненный действиями руководителя организации, ответственность должен нести учредитель (при условии, что они не совпадают в одном лице). Однако учредитель не совершает ничего, что могло бы быть оценено как общественно опасное деяние в рамках состава лжепредпринимательства. Само создание организации вполне законно, преступными являются только цели, предусмотренные учредителем при создании организации, но все дело в том, что эти цели – это отнюдь не поведение лица. Поэтому даже привлечение к уголовной ответственности руководителя фиктивного субъекта хозяйствования, который не являлся его учредителем, не представляется возможным <11>. Это в очередной раз свидетельствует о неудачности конструкции, заложенной в диспозиции ст. 234 УК. Тем не менее вышеприведенный пример выявил проблему квалификации действий лиц, которые за вознаграждение способствуют созданию субъектов хозяйствования на свое имя.
<11> См.: Жовнир, С.А. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. – М., 2002. – С. 22; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Украины от 5 апреля 2001 г. / под ред. Н.И.Мельника, Н.И.Хавронюка. – Киев, 2002. – С. 577.
Считаем, что действия лиц в подобных случаях должны расцениваться по следующим правилам: а) если на имя лица и с его согласия было зарегистрировано фиктивное юридическое лицо (индивидуальный предприниматель), то действия данного лица могут быть квалифицированы как пособничество в лжепредпринимательстве; б) если лицо, будучи номинальным руководителем субъекта хозяйствования, выполняло указания иных лиц (которые реально руководили организацией), подписывало финансово-хозяйственные документы и при этом не осознавало настоящего характера и значения совершаемых им действий, то его действия (при наличии всех признаков) могут быть квалифицированы как служебная халатность (ст. 428 УК). Действия же лиц, юридически не участвующих в создании фиктивной организации, но реально выполняющих все необходимые действия по регистрации субъекта хозяйствования и его руководству, следует квалифицировать как “посредственное исполнение” (т.е. как надлежащих субъектов соответствующего преступления).
Существенной особенностью ст. 234 УК до недавнего времени являлось и то, что она не распространялась на индивидуальных предпринимателей. В свое время в отечественной юридической литературе была острая дискуссия по данному поводу <12>. Идея введения уголовной ответственности за индивидуальное лжепредпринимательство не была сразу воспринята законодателем. Однако анализ правоприменительной практики показал, что такой подход был неоправданно узок. В сферу уголовной ответственности исходя из конструкции ст. 234 УК не попадала многочисленная группа преступников – физических лиц, зарегистрированных в качестве индивидуальных предпринимателей без образования юридического лица. Как и при образовании коммерческой и иной организации без намерения осуществлять уставную деятельность, физическое лицо могло зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя в целях, предусмотренных ст. 234 УК, но ответственности за свои деяния не несло. Законодатель Республики Беларусь в 2006 году исправил данную ситуацию и ввел уголовную ответственность для индивидуальных предпринимателей за лжепредпринимательство с их стороны.
<12> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь (изменения и дополнения 1993 – 1994 гг.) / под общ. ред. А.И.Лукашова. – Минск, 1994. – С. 128 – 129; Барков, А., Грунтов, И., Хомич, В. Комментарий к Уголовному кодексу: плюсы и минусы // Судовы веснiк. – 1995. – N 3. – С. 40.
Вместе с тем и в настоящее время имеются обоснованные сомнения относительно данного факта криминализации деятельности по государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. Обосновывается это тем, что хотя по содержанию своей деятельности индивидуальные предприниматели и могут являться ложными предпринимателями в случае занятия ими незаконной деятельностью, однако эту деятельность они ведут только от своего имени, не прикрываясь никакими другими структурами, не маскируясь различными должностями, занимаемыми в предпринимательских структурах. Таких лиц легче обнаружить, совершенные ими преступления относительно легче раскрываются и представляют меньшую общественную опасность, чем аналогичные преступления, совершенные под прикрытием юридических лиц. Поэтому привлекать индивидуальных предпринимателей к уголовной ответственности необходимо только за совершение конкретных преступлений <13>. Впрочем, данный тезис может быть применен и к юридическим лицам, потому как речь идет о последующей деятельности данных субъектов хозяйствования.
<13> Например, в российском уголовном праве данную точку зрения отстаивает Т.В.Досюкова. См.: Досюкова, Т.В. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. – М., 1997. – С. 12.
При исследовании феномена лжепредпринимательства и уголовной ответственности за данное явление можно сослаться и на опыт зарубежного уголовного права. В странах, в большей части имеющих развитую рыночную экономику, таких как США, Великобритания, Германия, Франция, Италия, Испания и др., не предусматривается уголовная ответственность за лжепредпринимательство, потому как подобные действия в большей своей части рассматриваются как разновидность иных преступлений, чаще всего связанных с обманом и злоупотреблением доверием.
Дискуссионным в настоящее время продолжает оставаться и вопрос относительно правовой квалификации лжепредпринимательства с иными составами преступлений. Это связано с тем, что в качестве средства достижения своей преступной цели (получение ссуд, кредитов, прикрытие запрещенной деятельности, сокрытие, занижение прибыли, доходов, извлечение иной имущественной выгоды) лица, занимающиеся лжепредпринимательством, используют обман. Например, довольно часто лжепредпринимательство является формой легализации и прикрытия крупных мошеннических операций, сопряжено с получением кредитов или является способом ухода от налогов. Создание и реальное функционирование фиктивного субъекта хозяйствования, предназначенного для осуществления незаконных и экономически упречных целей путем обмана контрагентов и государственных органов, порождает вопрос о конкуренции данной нормы с составом мошенничества.
Следует отметить, что в правовой литературе существуют две диаметрально противоположные позиции относительно квалификации лжепредпринимательства и мошенничества.
Первая сводится к тому, что хищение в форме мошенничества не включает в число своих обязательных признаков создание фиктивной организации. Следовательно, при создании лжепредпринимательской организации с целью хищения имеются признаки двух различных общественно опасных деяний, требующих самостоятельной квалификации. Лжепредпринимательство посягает не на собственность, а на принципы осуществления хозяйственной деятельности, поэтому сам факт создания фиктивной коммерческой организации остается за рамками мошенничества. Соответственно изъятие и обращение имущества в пользу виновного или других лиц, совершенные в рамках фиктивной организации, составом лжепредпринимательства не охватываются, и подобные действия необходимо квалифицировать по совокупности преступлений (ст. 209 и 234 УК) <14>.
<14> См.: Лопашенко, Н. Разграничение лжепредпринимательства и мошенничества // Законность. – 1997. – N 9. – С. 20 – 21; Бойцов, А.И. Преступления против собственности. – СПб., 2002. – С. 378; Клепицкий, И.А. Система хозяйственных преступлений. – М., 2005. – С. 516.
Следует также отметить, что это суждение доминирует в отечественной уголовно-правовой литературе и судебной практике. В частности, подчеркивается, что лжепредпринимательство, будучи приготовлением к хищению, требует самостоятельной квалификации, поэтому данные действия надлежит квалифицировать по ст. 234 и 209 (или 210) УК <15>. Подобно тому как хищение в форме мошенничества не включает в число своих обязательных признаков создание фиктивной организации, так и создание фиктивного юридического лица (или индивидуального предпринимателя) не всегда предполагает умысел на хищение чужого имущества.
<15> См.: Уголовное право Республики Беларусь. Особенная часть: учеб. пособие / А.И.Лукашов [и др.]; под общ. ред. А.И.Лукашова. – Минск, 2009. – С. 323; Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Республики Беларусь / Н.Ф.Ахраменка [и др.]; под общ. ред. А.В.Баркова, В.М.Хомича. – 2-е изд., с изм. и доп. – Минск, 2010. – С. 524.
Так, органами предварительного следствия действия Р. были расценены как мошенничество и лжепредпринимательство при следующих обстоятельствах. Р. зарегистрировал совместно с другим лицом ООО. Причем вторым учредителем стала его знакомая, отдавшая Р. свой паспорт за денежное вознаграждение. ООО занималось приемом денежных средств у населения под высокие проценты. Однако денежные средства вкладчикам возвращены не были. Как видно, в данном случае ущерб образовался непосредственно от деятельности организации.
Вторая позиция состоит в том, что создание лжепредпринимательской структуры с целью противоправного безвозмездного изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц путем обмана или злоупотребления доверием и фактическое завладение чужим имуществом подобным образом следует квалифицировать как мошенничество. Как полагает в связи с этим Б.В.Волженкин, привлечение к уголовной ответственности по совокупности преступлений (лжепредпринимательство и мошенничество) возможно лишь в случае реальной совокупности данных преступлений, в частности, когда в результате лжепредпринимательства имело место извлечение имущественной выгоды, не связанное с хищением чужого имущества, но причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству <16>. Сторонники данной точки зрения полагают, что лжепредпринимательство и мошенничество являются смежными преступлениями, поскольку имеют несовпадающие признаки, которые носят взаимоисключающий характер. Так, мошенничество является формой хищения, а в лжепредпринимательстве отсутствует конструктивный признак хищения – безвозмездное завладение имуществом в пользу виновного или других лиц. Несовместимость признаков в данном случае означает, что в общественно опасном деянии могут быть признаки только одного смежного преступления, а идеальная совокупность невозможна <17>.
<16> См.: Волженкин, Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности по уголовному праву России. – СПб., 2007. – С. 263 – 264; Устинова, Т.Д. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство. – М., 2003. – С. 136; Рогозина, И.Г. Особенности применения статьи 173 “Лжепредпринимательство” Уголовного кодекса Российской Федерации // Право и безопасность. – 2003. – N 3 – 4.
<17> Жовнир, С.А. Уголовная ответственность за лжепредпринимательство: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08. – М., 2002. – С. 22 – 23.
Фактически вышеупомянутое суждение полностью нашло свое закрепление в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2007 N 51 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате”, в котором указано, что “в случаях создания коммерческой организации без намерения фактически осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, имеющего целью хищение чужого имущества или приобретение права на него, содеянное полностью охватывается составом мошенничества. Указанные деяния следует дополнительно квалифицировать по ст. 173 УК РФ как лжепредпринимательство только в случаях реальной совокупности названных преступлений, когда лицо получает также иную, не связанную с хищением, имущественную выгоду (например, когда лжепредприятие создано лицом не только для совершения хищений чужого имущества, но и в целях освобождения от налогов или прикрытия запрещенной деятельности, если в результате указанных действий, не связанных с хищением чужого имущества, был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, предусмотренный статьей 173 УК РФ)”.
Из всего указанного можно сделать первый однозначный вывод, в соответствии с которым лжепредпринимательство никак не является какой-либо разновидностью хищения, скорее, наоборот, оно сопряжено с извлечением имущественной выгоды. Второй вывод касается того, что даже если лжепредпринимательство и квалифицировать в совокупности с мошенничеством, то необходимо установить и доказать самостоятельный ущерб, причиненный в результате лжепредпринимательства (а не мошенничества).
Сегодня же получается так, что, квалифицируя лжепредпринимательство в совокупности с мошенничеством, правоохранительные органы фактически дважды вменяют лицу в вину причиненный ущерб – в результате и мошеннических, и лжепредпринимательских действий. Чего на самом деле нет, ибо ущерб возникает в результате противоправных виновных действий лица, связанных с обманным завладением чужим имуществом с использованием юридического лица (или статуса индивидуального предпринимателя), а не в результате регистрации или создания субъекта хозяйствования <18>. Использование фиктивного юридического лица (или статуса индивидуального предпринимателя) является одним из средств (условий) осуществления мошеннического обмана и не более того.
<18> С этих позиций нельзя признать верной точку зрения о возможности идеальной совокупности данных преступлений. Даже в случае реальной совокупности преступлений (например, лжепредпринимательство связано с извлечением имущественной выгоды) причиненный ущерб все равно наступает в результате деятельности субъекта хозяйствования, а не его регистрации (создания).
По сути своей, если исходить из действующей диспозиции ст. 234 УК, можно сказать, что в настоящее время лжепредпринимательство представляет собой некий конгломерат из нескольких составов преступлений, ответственность за которые предусмотрена различными статьями УК (209, 216, 237, 243 и др.), причем псевдолегальность лжепредпринимательства связана не с фактом создания и регистрации субъекта хозяйствования, а с фиктивностью деятельности данного юридического лица или индивидуального предпринимателя. При существующей диспозиции ст. 234 УК возможность вменения состава лжепредпринимательства практически ставится в жесткую зависимость от факта совершения другого преступления. Однако преступно не само по себе создание фиктивной организации и не в этом цель преступников, а получение нелегальной выгоды, извлечение преступного дохода, включая завладение чужим имуществом.
Проблема также заключается и в том, что в ряде случаев такие структуры создаются на вполне законных основаниях и порою по каким-либо четким критериям невозможно разграничить организации, которые постоянно занимаются лжепредпринимательством, и организации, которые периодически (умышленно или неумышленно) вовлекаются в эту деятельность <19>. В этом и состоит сложность закрепления в законодательстве каких-либо определенных признаков лжепредпринимательской структуры, позволивших бы однозначно и быстро осуществить соответствующую квалификацию.
<19> Манцевич, Т.И. Лжепредпринимательство в хозяйственном обороте: проблемы квалификации и предупреждения // Промышленно-торговое право. – 2008. – N 6. – С. 48. Как свидетельствует практика, для прикрытия незаконной деятельности используются не только специально зарегистрированные для этого юридические лица или индивидуальные предприниматели, но и субъекты хозяйствования, которые занимаются или ранее занимались легальной хозяйственной деятельностью.
Между тем сегодня лжепредпринимательство многими субъектами (правоохранительными и налоговыми органами, судами, средствами массовой информации) рассматривается с различных позиций:
- как незаконная деятельность под прикрытием законно созданных субъектов хозяйствования;
- как незаконная деятельность лиц, не связанная с предпринимательством либо имитирующая такую деятельность, направленная на систематическое или разовое получение заведомо незаконной материальной выгоды;
- как способ совершения других преступлений, при котором создается субъект хозяйствования в целях завладения чужим имуществом или извлечения имущественной выгоды.
Если же отойти от действующей нормы уголовного закона, предусматривающей ответственность за лжепредпринимательство (ст. 234 УК), то само это негативное явление может осуществляться различными способами, причем не всегда охватываемыми ст. 234 УК. Например, лжепредпринимательство может иметь место при: а) создании субъекта хозяйствования заведомо без намерения осуществлять предпринимательскую и уставную деятельность в целях его использования для совершения различных преступных деяний или занятия запрещенной деятельностью; б) создании субъекта хозяйствования с намерением заниматься уставной и предпринимательской деятельностью, однако с последующим ее изменением и совершением незаконных действий; в) использовании субъекта хозяйствования, осуществляющего законную деятельность, в целях совершения противоправных и незаконных действий (отмывания преступных доходов, торговли оружием и т.д.); г) приобретении у субъекта хозяйствования различными способами уставных документов, печатей, бланков и их последующем использовании для совершения противоправных операций.
В этой ситуации лица, создающие фиктивные структуры, могут полностью отказываться от той уставной деятельности, которая ими была заявлена, либо вести ее в минимально необходимом объеме (что позволяет выдавать субъект хозяйствования за такой, который реально функционирует), либо же вести более-менее полноценную предпринимательскую деятельность с получением прибыли для того, чтобы маскировать осуществляемую параллельно незаконную деятельность <20>. Вместе с тем для всех этих ситуаций характерным признаком является то, что лица преследуют цель осуществлять незаконную деятельность под прикрытием официально зарегистрированного субъекта хозяйствования. В этом и состоит суть лжепредпринимательства.
<20> Дудоров, О.О. Злочини у сферi господарьскоi дiяльностi: кримiнально-правова характеристика. – Киев, 2003. – С. 479.
Как видно, успех борьбы с лжепредпринимательскими структурами во многом зависит от действенности уголовно-правовых мер и правильной формулировки сути лжепредпринимательства. При всей очевидности и распространенности преступных посягательств в сфере экономической деятельности лжепредпринимательство, как оно определено новым уголовным законом, является преступлением с достаточно сложным составом. В этом плане существующая редакция ст. 234 УК не вполне соответствует практике борьбы с преступностью в кредитно-денежной сфере. По нашему мнению, выход видится в альтернативном принятии одного из двух следующих положений:
- необходимо законодательным образом внести изменения в редакцию ст. 234 УК, при этом сформулировав диспозицию таким образом, чтобы состав преступления был не материальный, а формальный, как это в свое время предусматривал УК 1960 года (ст. 150-1), например: “лжепредпринимательство, то есть создание или приобретение юридического лица, а равно руководство организацией, не намеревающейся осуществлять уставную деятельность, с целью прикрытия незаконной деятельности или совершения других преступлений…”;
- исключить ст. 234 УК из УК. Наряду с этим следует продумать целесообразность включения в составы некоторых преступлений против собственности и порядка осуществления экономической деятельности квалифицирующего признака – “с использованием созданной для этой цели лжепредпринимательской организации”, так как лжепредпринимательство есть способ совершения других преступлений, при котором создается юридическое лицо для введения в заблуждение (обмана) контрагентов (граждан, других юридических лиц) и извлечения имущественной выгоды либо прикрытия осуществляемой преступной деятельности.
Итак, распространившиеся в последнее время способы решения экономических проблем за счет причинения ущерба третьим лицам оценить весьма непросто, и уж тем более дать таковым надлежащую правовую оценку. Но если посмотреть на проблему в целом, то возникает простой и недвусмысленный вопрос: способно ли действующее уголовное законодательство защитить граждан, организации и государство от лжепредпринимательства?
Решение настоящей проблемы нам видится в исключении состава лжепредпринимательства из УК и фиксировании лишь административной ответственности за лжепредпринимательство со следующей диспозицией: “Создание или приобретение юридического лица, а равно государственная регистрация индивидуального предпринимателя с целью прикрытия незаконной деятельности”. При такой формулировке составом лжепредпринимательства охватывались бы любые незаконные (в том числе и преступные) действия, связанные с нарушением административного, налогового, банковского, хозяйственного и иного законодательства. Здесь субъект хозяйствования служит условием для последующего проведения нелегальной деятельности, за что и должна наступать ответственность безотносительно к размеру причиняемого ущерба.