Происходящие сегодня процессы трансформации экономических отношений настойчиво требуют создания оптимальной модели системы законодательства и правовой политики, в которой воздействие норм отрасли права на применение норм другой отрасли соответствовало бы внутренним свойствам права, закономерностям его реализации и потребностям общества. Однако межотраслевая конкуренция уголовного и гражданского законодательства породила и все еще порождает немало спорных вопросов. Спецификой современной борьбы с преступностью является дилемма криминализации и декриминализации составов имущественных преступлений, отграничение преступного обмана от неисполнения обязательств гражданско-правового характера.
Что и говорить, становление и развитие системы рыночного хозяйства обуславливает высокий рост и многообразие видов обмана в имущественной сфере, а это есть не что иное, как криминогенная закономерность функционирования рынка. Отграничение мошенничества от причинения ущерба собственнику вследствие неисполнения гражданско-правовых обязательств представляется сегодня и для правоохранительных органов задачей весьма непростой. Как в свое время отмечал П.С.Яни, многие следователи и прокуроры, не умея или не желая вникать в сущность складывающихся отношений, фактически выявили для себя новое, приобретшее “магическую силу” основание для отказа в возбуждении уголовного дела или его прекращения – наличие между потерпевшим и подозреваемым гражданско-правовых отношений <1>. Подтверждением тому могут служить слова начальника управления по контролю за расследованием преступлений главного управления предварительного расследования Министерства внутренних дел Республики Беларусь Н.Германовича: “Из всех уголовных дел, связанных с долговыми обязательствами, до суда не доходит примерно пятая часть, поскольку в данном случае речь идет о частных спорах, которые относятся к сфере гражданско-правовых отношений” <2>.
<1> Яни П.С. Экономические и служебные преступления / П.С.Яни. – М., 1997. – С. 37 – 39.
<2> Советская Белоруссия. – 2007. – 27 апреля. – С. 7.
Приведем в этой связи несколько примеров, с тем чтобы детально разобрать суть проблемы и наметить пути ее разрешения.
Пример 1. По приговору суда Октябрьского района г. Гродно гражданин С. осужден по ч. 3 ст. 90 Уголовного кодекса Республики Беларусь 1960 года (далее – УК) (мошенничество). В судебном заседании потерпевшая Г. показала, что пришла в ресторан с большой суммой иностранной валюты. Боясь оставлять сумочку во время танцев без присмотра, в присутствии Н. и В. потерпевшая сама, по своей инициативе, как хорошему знакомому передала валюту С. для сохранения в течение вечера. Однако С. ей валюту не вернул, ограничившись лишь обещаниями возврата. Рассмотрев дело по протесту заместителя Председателя Верховного Суда Республики Беларусь, президиум Гродненского областного суда отменил приговор районного суда в части осуждения С. по ч. 3 ст. 90 УК и взыскания в пользу потерпевшей причиненного ущерба. Как указано в постановлении президиума областного суда, умысла на обман потерпевший при получении денег С. не имел. В такой ситуации действия С. могут быть предметом только гражданско-правового спора, а не уголовно наказуемого деяния <3>.
<3> Комментируя данное решение суда, А.В.Барков отмечает, что когда обстоятельства дела свидетельствуют о том, что лицо в момент заключения сделки не преследовало цель последующего незаконного завладения имуществом или правом на него и стремилось выполнить обязательство, – мошенничество исключено. Вместе с тем, как полагает названный ученый, если лицо в момент заключения гражданско-правовой сделки не имело умысла на хищение, но впоследствии умышленно обратило в свою пользу официально вверенное ему имущество по надлежаще оформленному договору подряда, аренды, комиссии, проката, перевозки, хранения и т.д., уголовная ответственность наступает за хищение путем присвоения или растраты (Судовы веснiк. – 2000. – N 4. – С. 39 – 40). Получается, что если имущество передано без надлежащего оформления договора и присвоено виновным, то уголовная ответственность отсутствует, что выглядит крайне сомнительным.
Пример 2. Гражданка К., получив от И. передачу (деньги, спортивную сумку, мобильный телефон, аудиоплейер, факс) из Италии, обязалась передать ее адресату – гражданке Х. Однако в установленные сроки К. под различными предлогами не возвращала посылку Х. Лишь при условии, что Х. вступит в агентство, возглавляемое К., последняя обязалась передать посылку Х. Вместе с тем Х. не выполнила требование К. и не вступила в агентство, а против К. было возбуждено уголовное дело. Районный суд признал К. виновной в завладении имуществом путем обмана и злоупотребления доверием и осудил за мошенничество. С такой квалификацией согласился и суд кассационной инстанции.
Пример 3. Гражданка П. дала задаток, равный 700 долларам США, в счет будущего заключения договора купли-продажи квартиры гражданке Ф. Однако в условленное время П. не смогла собрать денежную сумму, необходимую для покупки квартиры. Заключение договора неоднократно откладывалось, вследствие чего Ф. нашла другого покупателя и продала ему свою квартиру, но полученный задаток передавать П. отказалась, сославшись на то, что она вообще его не получала. После обращения П. в правоохранительные органы и возбуждения уголовного дела путем следственных мероприятий было установлено, что была заключена устная договоренность и задаток передавался (данный факт подтвердили шесть свидетелей). Районный суд осудил Ф. за мошенничество. Суд кассационной инстанции отменил вынесенный приговор и направил дело на новое рассмотрение в другой суд. Прокуратурой в свою очередь было перепредъявлено обвинение, и Ф. обвинялась в присвоении переданного задатка, однако суд вынес оправдательный приговор, сославшись на то, что между Ф. и П. сложились гражданско-правовые отношения. Суд кассационной инстанции оставил приговор в силе.
Пример 4. По одному из уголовных дел ответчице было предъявлено обвинение в том, что она, злоупотребляя доверием, получила от истицы для реализации кольцо с бриллиантом и после реализации кольца передала истице значительно меньшую сумму, чем последняя рассчитывала получить. В процессе следствия обвиняемая заявила, что после получения кольца для реализации она со знакомым зашла в ювелирную мастерскую к оценщику, который, осмотрев кольцо, заявил, что камень является не бриллиантом, а фианитом. Это, с ее слов, и предопределило стоимость ювелирного изделия, которое было продано, а деньги отданы истице. На предварительном и судебном следствии истицей не были предъявлены доказательства, подтверждающие как сам факт приобретения и состав ювелирного изделия, переданного обвиняемой, так и его стоимость. Однако это не помешало суду признать наличие мошенничества в крупном размере и полностью удовлетворить гражданский иск <4>.
<4> Как полагает В.В.Печерский, в гражданском процессе по такому делу истице при отсутствии необходимых доказательств в иске было бы отказано (Печерский В. Основы анализа материалов гражданского иска в уголовном процессе / В.Печерский // Юстиция Беларуси. – 2005. – N 10. – С. 43).
Безусловно, уголовно-правовой обман по форме действия внешне имеет сходство (причем весьма существенное) с невыполнением обязательств по договорам гражданско-правового характера, и собственность является объектом охраны как гражданского, так и уголовного законодательства. Дать четкий ответ на вопрос о признаках наказуемого обмана весьма непросто, и доктрина уголовного права на разных этапах своего развития пыталась решить эту проблему.
1. Уголовному преследованию должны подлежать лишь общеопасные обманы (общеопасность определяется ценностью предмета нарушения или общественным доверием либо же волей другого лица), а имущественные обманы, нарушающие частное право, должны рассматриваться через призму гражданско-правового правосудия. В более позднее время эта теория трансформировалась в требование наказуемости обманов, противоречащих чувству народной справедливости.
Например, в английской литературе зачастую дается общее определение гражданско-правового и уголовно-правового мошенничества как ложного представления, созданного путем умышленного или неосторожного утверждения или поведения для получения материальной выгоды <5>, т.е. обман здесь рассматривается как уголовно наказуемое деяние и гражданско-правовой деликт. Базовым элементом для определения мошенничества является понятие бесчестности, однако его четкого определения нет, и каждый раз жюри присяжных должно установить признаки бесчестности в том или ином поведении обвиняемого.
<5> Чупрова Е.В. Ответственность за экономические преступления по уголовному праву Англии / Е.В.Чупрова. – М., 2007. – С. 72.
2. Уголовно-правовой обман имеет место в случае отсутствия возможности восстановить юридическое право путем гражданского правосудия.
Фактически в данном случае речь идет об акцессорности уголовного права. Как считает, например, А.Э.Жалинский, собственно деяние лица с точки зрения гражданского права – это юридический факт (фактический состав, имеющий юридическое значение), и коль скоро гражданское законодательство признает деяние правомерным либо порождающим исключительно гражданско-правовые последствия, применяться должно гражданское законодательство <6>.
<6> Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики / А.Э.Жалинский // Государство и право. – 1999. – N 12. – С. 50.
Например, в ситуации, когда одно предприятие “А” поставляет второму “В” муку, а последнее в свою очередь обязуется поставить тому же юридическому лицу “А” на ту же сумму дизельное топливо, и если мука поставлена, а дизельное топливо не получено, то данный вопрос должен решаться с позиций гражданского законодательства, в применении уголовного закона нет необходимости.
При постановке же вопроса о применении уголовного права в данном контексте нужно исходить из абсолютного равенства хозяйствующих субъектов, и только когда в деянии обнаруживаются фактические признаки, выходящие за пределы состава нарушения гражданского законодательства, применению подлежат нормы уголовного закона. Вопрос только в том, как установить критерии, наличие которых может оправдать вмешательство государства в гражданско-правовые отношения равноправных субъектов <7> и обосновать необходимость восстановления нарушенного права посредством уголовного наказания.
<7> Яковлев А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности / А.М.Яковлев // Государство и право. – 1999. – N 11. – С. 39.
Согласно положениям данной теории гражданско-правовые нормы в случае их коллизии с уголовно-правовыми применяются, если:
- а) существует возможность восстановления нарушенного преступлением блага путем добровольных действий субъекта, нарушившего права, либо путем искового производства;
- б) оцениваемое деяние совершено в ситуации общего и предпринимательского риска (здесь причиненный ущерб может быть последствием неудачного экономического решения, необоснованной надежды на экономический выигрыш и т.п.) <8>.
<8> Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики / А.Э.Жалинский // Государство и право. – 1999. – N 12. – С. 51. Противоположной можно назвать теорию оценки совершенного деяния только с точки зрения конкретного отраслевого закона с отказом в разрешении коллизии иным отраслям (Яни П. Проблемы уголовной ответственности за экономические преступления / П.Яни // Законность. – 2001. – N 1. – С. 3 – 6).
3. Под сферу уголовной юрисдикции должны подпадать особо коварные и ловкие обманы, а все остальные (пусть и оказавшиеся средством выманивания чужого имущества) должны влечь гражданско-правовые последствия. В данном случае преступными должны признаваться обманы, уберечься от которых невозможно было бы при нормальном благоразумии, осмотрительности или же при юридической оценке обмана. Самое пристальное внимание следует обращать на личность обманутого и подвергать уголовному преследованию лишь те обманы, которые превосходят его обычное благоразумие.
В какой-то степени данную теорию восприняло швейцарское уголовное право. Так, согласно ст. 148 Уголовного кодекса Швейцарии, мошенничество – это умышленное, совершенное с целью обогащения нанесение имущественного ущерба путем коварного введения в заблуждение <9>. Примерно такого же рода положение можно найти в ст. 326 Уголовного кодекса Королевства Нидерландов, где в умышленном введении в заблуждение признается лицо, которое, присваивая ложное имя, или путем искусной уловки, или с помощью паутины лжи, склоняет потерпевшего отказаться от собственности, сделать доступными данные, имеющие денежную стоимость в коммерции, принять на себя долг или отказаться от притязаний <10>.
<9> Волженкин Б.В. Мошенничество / Б.В.Волженкин. – СПб., 1998. – С. 14.
<10> Кочои С.М. Уголовное законодательство России и зарубежных государств о посягательствах на собственность / С.М.Кочои. – М., 2006. – С. 97.
4. Границы преступного обмана должны определяться путем указания конкретных его признаков. Здесь обман подкрепляется фактическими (материальными) основаниями, т.е. перечень наказуемых видов обмана должен быть дан в самом уголовном законе, и всякий обман, не предусмотренный в этом перечне, может влечь только гражданско-правовые последствия.
Определенным образом французское законодательство в своей основе придерживается данной теории, где признаки обмана специально оговорены в законе. В соответствии со ст. 313-1 Уголовного кодекса Франции мошенничество составляет обман физического или юридического лица путем использования вымышленного имени или вымышленной должности или положения, либо путем злоупотребления подлинной должностью или положением, либо путем использования обманных действий, с тем, чтобы побудить это лицо в ущерб себе или в ущерб третьим лицам передать какое-либо имущество, оказать услугу или предоставить какой-либо документ, содержащий обязательство или освобождение от обязательства.
Однако полностью отвергать данную теорию как несостоявшуюся не стоит. Можно сказать, что в основе сегодняшнего совершения преступлений против порядка осуществления экономической деятельности лежит особый способ действий – обман. По сути, вся глава 25 Уголовного кодекса Республики Беларусь о преступлениях против порядка осуществления экономической деятельности посвящена охране отношений от обманов в обязательствах. Однако, в отличие от мошеннического обмана, содержание обмана в сфере экономической деятельности ограничивается кругом искажаемых сведений (предметов), нормой права, и здесь обман не может быть бесконечно разнообразным по содержанию <11>.
<11> Шишко И.В. Экономические правонарушения: вопросы юридической оценки и ответственности / И.В.Шишко. – СПб., 2004. – С. 44.
5. Формальным разграничением преступного обмана и неисполнения гражданско-правовых обязательств может служить ущерб, причиненный потерпевшему.
В разные этапы исторического развития именно ущерб, причиненный лицу, непосредственно пострадавшему от деяния, или отразившийся на интересах его близких, имел первостепенное значение. Так, лицо, оказавшееся без всякого злого умысла несостоятельным к уплате долга, отдавалось в полную власть кредитора, оно могло даже подвергнуться “рассечению на части”. В законодательстве различных государств также были предусмотрены уголовные наказания за неисправность, забывчивость при исполнении сделок и договоров.
Положения данной теории применяются и сегодня в большинстве уголовных кодексов стран СНГ по вопросам причинения имущественного ущерба при отсутствии признаков хищения. Именно извлечение имущественных выгод в результате обмана или злоупотребления доверием посредством причинения имущественного ущерба в значительном размере является тем формальным критерием, который позволяет разграничивать уголовную, административную и гражданскую ответственность.
Действительно, найти и установить грань между обманом гражданским и обманом уголовным весьма непросто, и в большинстве случаев правоприменитель, разрешая данную коллизию, руководствуется не четко сформулированным правилом, а своим внутренним убеждением и пониманием тех или иных процессов или же вовсе интуицией.
В гражданском праве под обманом принято понимать намеренное введение в заблуждение участника сделки его контрагентом или иным лицом, непосредственно заинтересованным в данной сделке. При этом обман может быть направлен как на искажение представления о самой сделке, ее элементах, так и на обстоятельства, находящиеся за пределами сделки <12>. Обман может выражаться как в активных действиях недобросовестного участника (сообщение ложных сведений, предоставление подложных документов), так и в воздержании от действий, которые он должен был совершить (умышленное умолчание об обстоятельствах, имеющих существенное значение).
<12> Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь. Кн. 1 / отв. ред. В.Ф.Чигир. – Минск, 2000. – С. 283; Безбах В.В. Основы российского гражданского права / В.В.Безбах, В.К.Пучинский. – М., 1995. – С. 50 – 51; Популярный словарь-справочник по советскому гражданскому праву. – М., 1983. – С. 41.
Практически все то же самое можно сказать и об обмане в уголовном праве, где под обманом понимают:
- сокрытие фактов или обстоятельств, которые лицо обязано было сообщить контрагенту, сознательное искажение истины или умолчание о ней <13>;
- сознательное искажение истины (активный обман) или умолчание об истине (пассивный обман) <14>;
- сообщение ложных сведений или заведомое сокрытие, умолчание о тех или иных обстоятельствах, сообщение о которых было обязательно <15>;
- искажение или сокрытие истины, направленное на удовлетворение интересов обманывающего <16>;
- доведение до заблуждения или сохранение уже имеющегося заблуждения адресата путем дезинформации либо полного или частичного умолчания об истинной информации <17>.
<13> Владимиров В.А. Квалификация похищений личного имущества / В.А.Владимиров. – М., 1974. – С. 92.
<14> Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество (вопросы квалификации) / Г.Н.Борзенков. – М., 1971. – С. 30.
<15> Матышевский П.С. Уголовно-правовая охрана социалистической собственности в Украинской ССР / П.С.Матышевский. – Киев, 1972. – С. 71.
<16> Панов Н.И. Уголовная ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием / Н.И.Панов. – Харьков, 1977. – С. 23.
<17> Белокуров О. Уголовно-правовая оценка обманной деятельности / О.Белокуров, В.Андреев // Уголовное право. – 2005. – N 5. – С. 4.
Вместе с тем и гражданское право стремится различать обман, влекущий признание сделки недействительной, от смежных с ним случаев, таких как неисполнение или ненадлежащее исполнение возникшего по сделке обязательства. Так, если продавец, осведомленный о дефектах отчуждаемого им имущества, не сообщит о них покупателю, то он будет отвечать за ненадлежащее исполнение договора купли-продажи, и напротив, если будет доказано, что продавец продал вещь, скрыв то, что она является краденой или подлежит уничтожению, такая сделка по требованию покупателя может быть признана недействительной как заключенная под влиянием обмана.
Однако в уголовном праве и первый, и второй случаи могут быть расценены при наличии всех признаков как обман (например, обман потребителей и мошенничество). О данном факте необходимо еще упомянуть и по той причине, что в последнее время распространен новый способ беззатратного взыскания долгов: перед тем как направлять исковое заявление в суд о взыскании задолженности, кредитор обращается в правоохранительные органы с заявлением о совершенном мошенничестве.
Существующее в доктрине уголовного права положение (кстати, закрепленное во многих постановлениях различных судебных инстанций), согласно которому уголовная ответственность за мошенничество исключается, если на момент заключения договора сторона, нарушившая условия сделки, намеревалась их выполнить, еще больше усугубило ситуацию и породило новые коллизии, поскольку, по мнению некоторых криминалистов (и правоприменителей в том числе), у потерпевшей стороны в данном случае возникает лишь право требовать исполнения обязательства в гражданско-правовом порядке <18>. К слову, в приведенном выше третьем примере суд, вынося приговор, буквально указал, что, даже когда одной стороной переданы деньги другой для обеспечения сделки, отказ возвратить полученные денежные средства после наступления соответствующего срока не может являться преступлением, т.к. в этом случае нарушение правил использования денежных средств, невозвращение их в установленный срок влечет лишь гражданско-правовые последствия. Этот тезис можно подтвердить и другими примерами из судебно-следственной практики.
<18> Дудоров О.О. Злочины у сферi пiдприiмництва / О.О.Дудоров, М.I.Мельник, М.I.Хавронюк. – Киiв, 2001. – С. 482.
Пример 5. Одним из районных судов был вынесен оправдательный приговор по делу С., который завладел вещами своего знакомого, оставившего их на временное хранение С. Такая позиция суда была мотивирована отсутствием в подобных действиях признаков преступления и констатирована нарушением гражданско-правовых обязательств.
Конечно, когда причинение имущественного ущерба собственнику не связано с наличием договорных отношений или встречных обязательств, тогда само имущественное преступление является фактом, порождающим гражданско-правовые обязательства вследствие причинения вреда. Но сегодня существуют и тенденции, суть которых сводится к тому, что, совершая сделку, ее участники в какой-то степени идут на риск и ничего преступного в этом нет. Предпринимательский риск – обычное явление в экономической сфере, и это следует учитывать как должнику, так и кредитору. Если лицо, например, в момент получения банковского кредита (аванса, предоплаты), намерено по возможности исполнить обязательство, то мошенничество отсутствует, при этом и не требуется, чтобы это лицо было уверено в том, что оно исполнит обязательство <19>. Таким образом, можно сказать, что различная деятельность как по форме, так и по содержанию в условиях коммерческого риска исключает возможность привлечения лица к уголовной ответственности.
<19> Клепицкий И. Мошенничество и правонарушения гражданско-правового характера / И.Клепицкий // Законность. – 1995. – N 7. – С. 41; Яковлев А.М. Законодательное определение преступлений в сфере экономической деятельности / А.М.Яковлев // Государство и право. – 1999. – N 11. – С. 39.
Пример 6. Супруги Г. и гражданин А. признаны виновными в мошенничестве в крупном размере, совершенном по предварительному сговору, с причинением организации “А” ущерба на сумму 632800 тыс. российских рублей при следующих обстоятельствах. Гражданин Г. и директор фирмы “Г” Ш. заключили сделку, для осуществления которой Г. дал в долг Ш. 30 млн. рублей, а последний в счет погашения долга должен был предоставить Г. стоматологическое оборудование. С этой целью Г. получил кредит в акционерном банке “Ю” г. Нижневартовска в сумме 30 млн. рублей под залог своей квартиры. Директор же фирмы “Г” своих обязательств не выполнил. С целью погашения кредита и процентов по нему супруги Г. учредили предприятие “Э”, директором которого был назначен А., и взяли кредит в коммерческом банке. Гарантом погашения нового кредита выступил Б. – директор другого предприятия. Получив кредит в сумме 70 млн. рублей, супруга Г. погасила кредит в акционерном банке “Ю”. В счет возмещения задолженности Г. передал Б. 10 млн. рублей, обещая остальную сумму вернуть позднее. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации, отменяя судебные решения и прекращая дело за отсутствием в действиях супругов Г. и гражданина А. состава преступления, указала следующее. Статья 159 Уголовного кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Способом завладения имуществом при мошенничестве может быть обман или злоупотребление доверием в любых формах, преступление совершается только с прямым умыслом, обязательный признак субъективной стороны – корыстная цель. Обман в любой форме для получения кредита может квалифицироваться как мошенничество только в том случае, если по делу будет установлено, что обманное завладение денежными средствами совершено с целью обращения их в собственность виновного или других лиц. Такие обстоятельства (предусмотренные законом) по данному делу судом не установлены. В деле нет доказательств (не приведены они и в приговоре), подтверждающих наличие в действиях обвиняемых преднамеренных обмана или злоупотребления доверием с целью безвозмездного завладения деньгами. Показания Г. о том, что, беря кредит в акционерном банке “Ю”, он не имел намерения не погашать его и последующие долги, подтверждены другими материалами дела: показаниями супруги Г., гражданина А., свидетеля Б., фактом частичного погашения долга предприятию, которым руководил Б. Осужденные не обратили в свою пользу либо в пользу третьих лиц суммы полученного кредита, погасить своевременно задолженность не имели возможности в связи с отсутствием денежных средств по причине неумелого и неудачного ведения своих дел. Неисполнение договорных обязательств при таких обстоятельствах влечет гражданско-правовую ответственность.
Интересна в свете вышеприведенных примеров позиция П.С.Яни. Данный ученый полагает, что действия лиц в условиях коммерческого риска могли бы быть охвачены составом хищения, если допустить возможность совершения этого преступления с косвенным умыслом либо если расценить умысел таких лиц не как косвенный, а как прямой неопределенный <20>.
<20> Яни П.С. Мошенничество и иные преступления против собственности: уголовная ответственность / П.С.Яни. – М., 2002. – С. 70 – 75.
Действительно, обман в ряде случаев может сознательно допускаться мошенником. В этом контексте, по мнению того же автора, лицо, получая кредит и обеспечивая его возврат, исключает тем самым обвинение себя в желании причинить ущерб кредитно-финансовому учреждению, но если оно создает лишь видимость обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору, а на самом деле в случае чрезмерно рискованной и неудачной операции не сможет этого сделать, можно говорить о предвидении им двух вариантов (в одном случае заемные средства возвращаются, а в другом – нет) развития причинной связи, отправной точкой которой стали его действия <21>.
<21> Яни П.С. Экономические и служебные преступления / П.С.Яни. – М., 1997. – С. 74.
Конечно, должники выдвигают версии, согласно которым, получая раз за разом кредитные средства, они рассчитывают погасить их за счет последующих (причем несколько первоначальных обязательств ими таким образом исполнено). Однако по утверждению П.С.Яни, если расценивать психическое отношение лица к данным действиям как умысел прямой неопределенный (а оно рассматривает два варианта последствий своих действий, один из которых заключается в невозможности исполнения взятых на себя обязательств и причинении тем самым вреда), то есть все основания квалифицировать такие действия как хищение <22>.
<22> П.С.Яни в данном случае проводит аналогию с действиями хулигана, который стреляет в толпу, а впоследствии заявляет о своем нежелании убивать кого-либо или причинять телесные повреждения. Однако убийство из хулиганских побуждений все равно расценивается как убийство с прямым, а не косвенным умыслом, поскольку, несмотря на основную цель, определяемую хулиганским мотивом, совершенно определенно и желание у хулигана убить или изувечить людей, в которых он стреляет (Яни П. Уголовно-правовое значение коммерческого риска / П.Яни // Российская юстиция. – 1996. – N 8. – С. 37). О возможности совершения хищения с косвенным умыслом в современных условиях указывает Л.В.Красуцких, полагая, что завладение чужим имуществом является неизбежным результатом такого поведения виновного, который в качестве основной преследует иную цель (Красуцких Л.В. Карательная практика по уголовным делам о хищениях: автореф. дис. … канд. юрид. наук: 12.00.08 / Л.В.Красуцких. – Омск, 2006. – С. 22 – 23).
К сожалению, так уж сложилось, что принцип свободы договора зачастую используется недобросовестными лицами для умышленного причинения имущественного вреда, злостного уклонения от уплаты налогов, достижения иных противоправных целей, и с этим спорить мы не станем, однако полностью поддержать позицию, занятую П.С.Яни, в этой связи мы не можем.
Если действия рассматриваемых лиц оценивать как хищение по причине наличия у них прямого неопределенного умысла на совершение преступления, то не повлечет ли это за собой иные, далеко идущие последствия? Ведь здесь представление виновного о существенных объективных признаках совершаемого деяния является не индивидуально-определенным, а охватывает лишь его видовые признаки. Во всяком случае при неопределенном умысле субъект должен предвидеть возможность наступления различных вредных последствий, но все же последствий однородных <23>, в равной мере желая или сознательно допуская их наступление.
<23> Советское уголовное право. Особенная часть / под ред. Г.А.Кригера [и др.]. – М., 1981. – С. 190.
Пример 7. Директор УП “А” на основании устной договоренности с директором УП “Б” получил на складе товар. Товар предоставлялся в долг с обещанием вернуть товар такого же качества. В течение длительного времени товар не возвращался, что мотивировалось отсутствием товара необходимого качества. В отношении директора УП “А” было возбуждено уголовное дело, однако он был оправдан в связи с отсутствием в его действиях состава преступления (мошенничества) <24>.
<24> Тверковина Е. Уголовно-правовые составы хозяйственных нарушений: мошенничество / Е.Тверковина // БНПИ. – 2004. – N 8. – С. 80.
Вместе с тем, если занять позицию П.С.Яни, то вполне может оказаться, что директора УП “А” можно осудить за хищение, т.к. он мог предполагать два варианта развития последствий от своих действий, одним из которых является невозможность исполнения взятых на себя обязательств, что влечет причинение ущерба кредиторам. Однако не получится ли так, что в данном случае одну коллизию мы заменим другой и породим еще большую неопределенность. А ведь суд в последнем седьмом примере, вынося оправдательный приговор, указал, что в момент получения товара директор УП “А” сам, по своей инициативе, на фирменном бланке УП “А” написал расписку о получении им товара и, идентифицировав себя подобным образом, не имел намерения не исполнять обязательство.
В свою очередь, анализируя вышеизложенные случаи, также не без оснований можно сказать о том, что если в подобных примерах отсутствуют признаки хищения (безвозмездность, прямой умысел либо иные), то следует говорить о причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, поскольку ущерб собственнику здесь причиняется путем непередачи ему имущества (денег), которые он должен был получить.
Но вместе с тем нам все равно в этом случае необходимо будет возвращаться к тому, с чего мы начинали, а именно: доказывать наличие у виновной стороны признаков обманного неисполнения взятых обязательств. К тому же учитывать придется и размер извлеченной выгоды (а он может быть лишь значительным для признания действий уголовно-противоправными). Однако все же размер ущерба не может служить формализованным основанием разграничения уголовной и гражданско-правовой ответственности <25>, ибо ущерб неисполнения соответствующего договорного обязательства может быть гораздо большим, чем от преступления. Разграничение между преступлением и гражданско-правовым деликтом не количественное (размер дохода, ущерба), а качественное – наличие или отсутствие обмана.
<25> Гладилин В.В. Временное позаимствование в уголовном праве: вопросы ответственности / В.В.Гладилин. – М., 2006. – С. 106.
Анализируя подобные и иные примеры, хотелось бы также обратить внимание на следующее обстоятельство. Вынося оправдательные приговоры и констатируя наличие гражданско-правовых отношений между сторонами, суды предлагают им разрешить возникшую коллизию в гражданском порядке (даже когда одна из сторон отрицает сам факт передачи ей имущества). Таким образом, при возникновении спора о том, была ли сделка совершена устно, сторона, утверждающая, что этот факт имел место, в подтверждение его имеет право использовать ограниченный круг доказательств (объяснения сторон, письменные и вещественные доказательства, заключения экспертов), за исключением свидетельских показаний. Согласно положениям гражданского законодательства запрет использования свидетельских показаний распространяется только на случаи, когда оспаривается сам факт совершения сделки. Если же спор касается ее содержания или факта исполнения (неисполнения) стороной, устная форма сделки не препятствует допуску свидетелей. Иначе говоря, если вопреки закону, требующему письменной формы, сделка совершена устно, то при утверждении одной стороны “денег не брал” другая сторона не вправе оспаривать это утверждение ссылкой на свидетельские показания. В то же время утверждение “деньги брал, но не отдал” можно оспорить, используя любые доказательства, включая свидетельские показания.
Тем самым суды, вынося оправдательные приговоры (в случае отрицания одной из сторон передачи имущества или совершения сделки) и предрекая обратиться за защитой своих прав в гражданский суд, невольно ставят точку не только в уголовном деле, но и в гражданском споре, т.к. ни один суд при таких обстоятельствах не удовлетворит претензий истца (примеры 1, 3) даже при наличии свидетельских показаний.
Безусловно, единообразная квалификация деяний, содержащих признаки обмана, – не самоцель, а необходимое условие достижения целей уголовно-правовой борьбы с преступлениями в имущественной сфере, поскольку правильное применение закона способствует формированию правосознания населения, позволяет четко определить рамки уголовно-правовых запретов, знание которых весьма необходимо для реализации мотивов законопослушного поведения населения.
В настоящем вопросе нельзя не вспомнить идею, некогда предложенную А.Ф.Бернером <26>, суть которой сводится в современном понимании к тому, что в случае невозврата в установленный срок имущества (вещи, денег, ценных бумаг) правовой оценке подлежат следующие обстоятельства:
- а) если должник отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.), ссылаясь на отсутствие данного факта вообще, то мы имеем дело с противоправным посягательством на само имущество, наказываемым в уголовно-правовом порядке;
- б) если должник отказывается возвратить полученное имущество (передать вещь, деньги и т.п.), не отрицая самого факта его наличия, ссылаясь на невозможность исполнения в данный момент взятого обязательства, то мы имеем дело с гражданско-правовыми отношениями <27>, поскольку посягательства на само имущество не происходит.
<26> Бернер А.Ф. Учебник уголовного права. Части общая и особенная (с примечаниями, приложениями и дополнениями по истории русского права и законодательству положительному) / А.Ф.Бернер. – СПб., 1865. – С. 318.
<27> Например, ст. 1 протокола N 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод закрепляет правило, согласно которому никто не может быть лишен свободы на том основании, что лицо не в состоянии выполнить какое-либо договорное обязательство.
Иными словами, можно сказать, что разграничение уголовно наказуемого преступления от гражданско-правового деликта следует проводить не по тому, как оформлены заключенные между сторонами договоры, а по тому, что стало результатом этой договорной деятельности.
Если обе стороны действительно получают доходы от обоюдной деятельности и остаются при этом собственниками своего имущества (либо какая-то сторона несет убытки, но не теряет права собственности на имущество), то суть этих отношений лежит в плоскости цивильного права. Однако если одна сторона, принимая на себя обязательства, не имеет никаких реальных возможностей и желания их исполнять (предварительно получив имущество от контрагента, который в свою очередь теряет право собственности на переданное имущество), то речь может идти лишь о хищении <28> (мошенничестве, присвоении или растрате).
<28> Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство / Л.С.Аистова. – СПб., 2002. – С. 221.
С этих позиций вряд ли решения судебных инстанций в примерах 1, 3, 5 выглядят вполне обоснованными, ведь обвиняемые отрицали факты передачи и нахождения у них имущества. Скажем, если бы гражданка Ф. (пример 3) пояснила, что она оставила у себя переданный задаток ввиду того, что неисполнение договора произошло по вине лица, его передавшего, и по этой причине Ф. оставила задаток у себя, то факта передачи денег Ф. не отрицала бы и здесь действительно имел бы место гражданско-правовой спор.