1. Состав международного арбитража, как правило, вне зависимости от выбранного сторонами применимого права или применимого права, определенного на основании коллизионных норм, при вынесении арбитражного решения применяет международные публичные унификации, иначе международные публичные договоры, регламентирующие те или иные отношения в рамках международного торгового оборота.
2. Указанное применение основывается, как правило, на тех законодательных положениях, которыми руководствуется состав соответствующего арбитража.
Так, в частности, применительно к международным арбитражам, подъюрисдикционным белорусскому праву, в абзаце пятом части первой статьи 3 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее — Закон N 279-З) указывается в качестве одного из основополагающих принципов, которыми международный арбитражный суд должен руководствоваться в своей деятельности, приоритет общепризнанных принципов международного права. Важнейшей же составляющей общепризнанных принципов международного права является необходимость соблюдения государствами, а следовательно, и их субъектами принятых на себя государством международных публичных обязательств.
В связи с этим международный арбитражный суд, естественно, должен подчиняться изложенному подходу и руководствоваться в своей деятельности при рассмотрении споров и вынесении решений международными публичными договорами.
3. Мало этого, как свидетельствует практика международных арбитражных институтов на постсоветском пространстве, а именно Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, состав международного арбитража применяет избранное сторонами право, в частности нормы определенной национальной правовой системы исключительно в качестве субсидиарного (дополнительного) статута по отношению к нормам, применимым к соответствующему правоотношению, международных публичных договоров.
Иными словами, если соответствующее спорное правоотношение подпадает под предмет регулирования международного публичного договора, то практически все арбитражные составы Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации и Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате применяют либо избранное сторонами применимое право, либо национальное право, определенное на основании коллизионных норм лишь в той части, в которой указанное право восполняет пробелы регулирования международного публичного договора.
4. В связи с изложенным подходом нельзя также не обратить внимание на то обстоятельство, что Закон Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» в пункте 5 статьи 1 указывает на то, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международных договоров.
На то же указывает статья 5 Закона N 279-З, в которой предусматривается, что деятельность международного арбитражного суда регулируется Законом N 279-З, иным законодательством Республики Беларусь, международными договорами Республики Беларусь, а также арбитражным регламентом; при этом если международным договором Республики Беларусь установлены правила иные, чем те, которые содержатся в Законе N 279-З, то применяются правила международного договора.
И несмотря на то, что приведенные выше нормы указывают на приоритет норм международного права над нормами национального арбитражного законодательства, то есть относятся именно к вопросам регламентации порядка разрешения споров, а не к вопросам применимого права как такового, косвенно и они свидетельствуют об излагаемом нами подходе.
5. Правда, несмотря на изложенное выше, применительно к праву Республики Беларусь нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что хотя часть первая статьи 8 Конституции Республики Беларусь предусматривает, что Республика Беларусь признает приоритет общепризнанных принципов международного права и обеспечивает соответствие им законодательства, в статье 33 Закона Республики Беларусь от 23.07.2008 N 421-З «О международных договорах Республики Беларусь» (далее — Закон N 421-З) предусматривается, с одной стороны, что международные договоры Республики Беларусь подлежат добросовестному исполнению Республикой Беларусь в соответствии с международным правом, но, с другой стороны, указывается, что нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, имеют силу того нормативного правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора.
Тот же подход закреплен в статье 20 Закона Республики Беларусь от 10.01.2000 N 361-З «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» (далее — Закон N 361-З), в которой также, с одной стороны, указывается на признание Республикой Беларусь приоритета общепризнанных принципов международного права (к одним из которых и относится соблюдение государством принятых на себя договорных обязательств), а с другой стороны, отмечается, что нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, имеют силу того нормативного правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора.
6. В связи с этим нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена г. Вене 11.04.1980) (далее — Венская конвенция) вступила в силу для Республики Беларусь с 1 ноября 1990 г. на основании того, что Указом Президиума Верховного Совета Белорусской ССР от 25.08.1989 N 2847-XI «О присоединении Белорусской ССР к Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров» БССР (Республика Беларусь) присоединилась к Венской конвенции.
Таким образом, если следовать приведенным выше положениям Закона N 421-З и Закона N 361-З, то с учетом того обстоятельства, что в системе нормативных правовых актов Республики Беларусь указов Президиума Верховного Совета БССР в настоящее время больше нет, нормы Венской конвенции в настоящее время имеют юридическую силу на уровне не более чем несколько выше норм постановлений Правительства Республики Беларусь, а следовательно, они получаются ниже норм законов Республики Беларусь, декретов и указов Президента Республики Беларусь (в соответствии с решением Конституционного Суда Республики Беларусь от 12.04.2011 NP-566/2011 «О законодательных актах Верховного Совета Республики Беларусь» нормативные правовые акты Верховного Совета Республики Беларусь имеют в настоящее время меньшую юридическую силу по отношению к законам, декретам и указам Президента Республики Беларусь, но большую юридическую силу по отношению к иным правовым актам).
Тем самым при противоречии между нормами Венской конвенции и нормами законов Республики Беларусь при изложенном подходе приоритет должен принадлежать нормам законов Республики Беларусь, а не нормам Венской конвенции.
7. То же можно сказать, например, и о Конвенции Организации Объединенных Наций «Об исковой давности в международной купле-продаже товаров» (заключена в г. Нью-Йорке 14.06.1974) (далее — Конвенция об исковой давности), которая вступила в силу для Республики Беларусь 1 августа 1997 г. на основании того, что была ратифицирована постановлением Верховного Совета Республики Беларусь от 14.11.1996 N 789а-XIII «Аб ратыфiкацыi Канвенцыi аб iскавай даўнасцi ў мiжнароднай куплi-продажы тавараў з папраўкамi, унесенымi Пратаколам аб змяненнi Канвенцыi аб iскавай даўнасцi ў мiжнароднай куплi-продажы тавараў».
Исходя из иерархии нормативных правовых актов Республики Беларусь с учетом того, что в системе нормативных правовых актов Республики Беларусь постановлений Верховного Совета Республики Беларусь больше нет, если базироваться на подходе приведенных выше двух законодательных актов, уровень норм и Конвенции об исковой давности получается лишь несколько выше уровня норм постановлений Правительства Республики Беларусь.
8. Аналогичное можно отметить и в отношении норм ряда иных международных публичных договоров Республики Беларусь.
9. Однако, несмотря на подходы приведенных выше законодательных актов Республики Беларусь, мы все-таки исходим из приоритета норм Конституции Республики Беларусь, а, как указано ранее, из данных норм однозначно следует, что Республика Беларусь связана общепризнанными принципами международного права, важнейшим из которых, как отмечено выше, является соблюдение государством принятых на себя международных обязательств.
10. Следовательно, даже если стороны соответствующего внешнеэкономического договора подчинили свои отношения по нему белорусскому праву, в том числе и подъюрисдикционному праву, то и тогда состав международного арбитражного суда Республики Беларусь при рассмотрении спора и вынесении решения должен исходить из приоритета норм международных публичных договоров, в частности Венской конвенции над нормами национального права, а следовательно, применять нормы белорусского права исключительно субсидиарно, то есть для восполнения пробелов международного публичного регулирования.
11. Возвращаясь к общему подходу, отмечаем, что вне зависимости от положения арбитражного законодательства и регламентов соответствующих арбитражных институтов арбитражные составы обязаны применять нормы международных публичных договоров в случае, если указанные нормы применимы к спорному правоотношению (о возможности исключения применения указанных норм см. ниже).
При этом избранные сторонами нормы применимого права или нормы права, определенные на основании коллизионных норм, составом международного арбитража будут применяться субсидиарно (то есть дополнительно) по отношению к нормам, содержащимся в международных публичных унификациях.
12. Иными словами, в случае конфликта между нормами права, избранного сторонами или определенного на основе коллизионных норм, и нормами, содержащимися в международной публичной унификации, приоритет будет отдан последним нормам.
Нормы правовой системы, избранной сторонами или определенной на основе коллизионных норм, будут применяться лишь в случае, если в международной публичной унификации будут отсутствовать регуляторы соответствующих отношений.
13. При этом проблема применения универсальных международных публичных унификаций может заключаться в том, что мировому сообществу удалось согласовать (подписать) международные публичные договоры в отношении незначительного количества видов гражданско-правовых обязательств, а в том случае когда соответствующее международное регулирование все-таки наблюдается, то есть когда удалось подписать соответствующий международный публичный договор, количество стран — участников такого договора (за определенными исключениями), как правило, невелико.
Хотя если судить по перечню универсальных международных публичных унификаций, регламентирующих отношения в рамках международного торгового оборота, то получается, что в данном направлении сделано немало, а именно совершены (подписаны) следующие универсальные международные публичные договоры, регламентирующие международный торговый оборот:
- (1) Венская конвенция;
- (2) Конвенция о единообразном законе о заключении договора международной купли-продажи товаров и Конвенция о единообразном законе о международной купле-продаже товаров (заключены в г. Гааге 01.07.1964);
- (3) Конвенция о представительстве в международной купле-продаже товаров (заключена в г. Женеве 17.02.1983);
- (4) Конвенция Международного института унификации частного права «О международном финансовом лизинге» (заключена в г. Оттаве 28.05.1988);
- (5) Конвенция Международного института унификации частного права «О международном факторинге» (заключена в г. Оттаве 28.05.1988);
- (6) Конвенция Организации Объединенных Наций «О договоре международной дорожной перевозки грузов (КДПГ)» (заключена в г. Женеве 19.05.1956);
- (7) Конвенция Организации Объединенных Наций «О морской перевозке грузов» (заключена в г. Гамбурге 31.03.1978);
- (8) Международная конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте (заключена в г. Брюсселе 25.08.1924);
- (9) Международная конвенция относительно ограничения ответственности владельцев морских судов (заключена в г. Брюсселе 10.10.1957);
- (10) Конвенция об унификации некоторых принципов, касающихся ответственности при столкновении речных судов (заключена в г. Женеве 15.03.1960);
- (11) Конвенция об ограничении ответственности по претензиям на определенные участки моря (заключена в г. Лондоне 19.11.1976);
- (12) Конвенция по перевозке морем пассажиров и их багажа (заключена в г. Афины 13.12.1974);
- (13) Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (заключена в г. Варшаве 12.10.1929), Конвенция, дополнительная к Варшавской конвенции, для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок, осуществляемых лицом, не являющимся перевозчиком по договору (заключена в г. Гвадалахаре 18.09.1961);
- (14) Конвенция о международных смешанных перевозках грузов (заключена в г. Женеве 24.05.1980);
- (15) Конвенция о международных перевозках по железным дорогам (заключена в г. Берне 09.05.1980);
- (16) Конвенция о международных гарантиях в отношении подвижного оборудования (заключена в г. Кейптауне 16.11.2001);
- (17) Конвенция Организации Объединенных Наций о международных переводных векселях и международных простых векселях (заключена в г. Нью-Йорке 09.12.1988);
- (18) Конвенция, устанавливающая единообразный закон о переводных и простых векселях (заключена в г. Женеве 07.06.1930) (с учетом положений Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях (заключена в г. Женеве 07.06.1930) и Конвенции о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей (заключена в г. Женеве 07.06.1930));
- (19) Конвенция, устанавливающая единообразный закон о чеках (заключена в г. Женеве 19.03.1931) (с учетом положений Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о чеках (заключена в г. Женеве 19.03.1931) и Конвенции о гербовом сборе в отношении чеков (заключена в г. Женеве 19.03.1931));
- (20) Конвенция Организации Объединенных Наций «Об ответственности операторов транспортных терминалов в международной торговле» (заключена в г. Вене 19.04.1991);
- (21) Конвенция Организации Объединенных Наций «Конвенция о независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (заключена в г. Нью-Йорке 11.12.1995);
- (22) Конвенция Организации Объединенных Наций об уступке дебиторской задолженности в международной торговле (заключена в г. Нью-Йорке 12.12.2001);
- (23) Конвенция об исковой давности;
- (24) Парижская конвенция по охране промышленной собственности (заключена в г. Париже 20.03.1883) и др.
14. Наряду с универсальными международными публичными унификациями речь, конечно же, необходимо вести и о региональных международных публичных унификациях.
Кроме того, применительно к межгосударственным образованиям, таким, например, как Европейский союз или Евразийский экономический союз, или даже Содружество Независимых Государств, можно говорить о применении наднациональных актов, которые регламентируют отношения субъектов всех государств — участников соответствующего образования.
15. Указывая на безусловность применения составом международного арбитража международных публичных унификаций, нельзя не указать и на изъятие из изложенного выше правила.
Суть изъятия заключается в том, что ряд международных публичных договоров разрешают сторонам соответствующих отношений, в частности внешнеэкономического договора, исключить возможность их применения к отношениям сторон.
Так, в частности, статья 6 Венской конвенции предусматривает, что стороны договора международной купли-продажи товаров могут исключить применение Венской конвенции либо отступить от любого из ее положений, либо изменить его действие (с соблюдением, правда, требований к форме договора международной купли-продажи товаров, содержащихся в Венской конвенции и определенных национальным законодательством, базирующемся на предусмотренном статьей 96 Венской конвенции праве государства-участника заявить о неприменении устной (неписьменной) формы к договорам международной купли-продажи товаров).
Таким образом, Венская конвенция допускает диспозитивность как в ее применении в целом, так и в отношении применения любого из ее положений при условии, правда, что стороны соответствующего договора укажут на неприменение Венской конвенции, положения Венской конвенции либо изменение действия положения Венской конвенции.
Правда, в связи с указанным последним всегда возникает вопрос, какова должна быть форма исключения или изменения, иными словами, что является достаточным для признания неприменения норм Венской конвенции или отступления от ее положений, или изменения ее действия.
Причем диапазон форм, если оценивать вопрос гипотетически, может быть от простого изложения сторонами в соответствующем договоре его условия (условий), отличного от регламентации соответствующих отношений нормами Венской конвенции, до указания в договоре напрямую на то, что положения Венской конвенции неприменимы к отношениям сторон по договору.
Несмотря на отсутствие однозначности по данному вопросу, первая из изложенных нами позиций представляется некорректной в свете того, что она напрямую не коррелируется с положениями Венской конвенции, которая требует прямого волеизъявления сторон, для того, чтобы положения Венской конвенции не применялись к их отношениям.
Однако описанное в предыдущем абзаце, как правило, не означает, что для исключения действия Венской конвенции к отношениям сторон по договору международной купли-продажи товаров необходимо в обязательном порядке, чтобы в соответствующем договоре было предусмотрено, что Венская конвенция к данному договору неприменима. Вполне допустимым нам представляется и указание на исключительное применение к отношениям сторон материального права соответствующего государства.
Так, из практики Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате можно привести спор между литовским продавцом и белорусским покупателем, соглашение между которыми в части применимого права, отраженного в договоре международной купли-продажи товаров, указывало на то, что разрешение, понимание, толкование, объяснение абсолютно всех вопросов, обстоятельств, случаев и фактов из договора осуществляется исключительно на основе материального права Республики Беларусь. При такой формулировке состав международного арбитража признал исключение сторонами применения к их отношениям норм Венской конвенции, так как термин «исключительно» означает, что нормы Венской конвенции применению не подлежат.
В качестве иных случаев определения существа статьи 6 Венской конвенции иностранными судами и международными арбитражными институциями можно, в частности, привести следующие дела.
15.1. Окружной (федеральный) суд Восточного округа штата Мичиган Соединенных Штатов Америки (США) 28.09.2007 вынес решение по делу Easom Automation Systems, Inc. v. Thyssenkrupp Fabco, Corp. (режим доступа: http://www.hcourt.gov.au/cases/case_s178-2012. — Дата доступа: 26.09.2016).
Суть дела заключается в следующем.
Между американским и канадским субъектами был заключен договор международной купли-продажи, по которому американский субъект принял на себя обязательство продать оборудование канадскому субъекту.
Продавец свою обязанность выполнил надлежащим образом, то есть поставил оборудование, покупатель ничего не заплатил за поставленный товар. В связи с указанным продавец потребовал возврата товара на основе права штата Мичиган, в рамках которого ему принадлежало право залогодержателя переданного оборудования. Тем самым предлагалось исключить применение к отношениям сторон положений Венской конвенции.
Однако суд, базируясь на иных решениях государственных судов Соединенных Штатов Америки, пришел к выводу, что Венская конвенция применима к отношениям сторон по договору, несмотря на то обстоятельство, что в договоре содержалось положение о возможности выбора применимого права покупателем.
Сделанный судом вывод базировался на подходах иных государственных судов США, которые заключались в том, что для неприменения Венской конвенции на основании ее статьи 6 необходимо, чтобы стороны в явной форме исключили применение положений Венской конвенции к договору.
В данном же случае указание в договоре на возможность выбора применимого права покупателем явно не свидетельствует об исключении применения Венской конвенции, так как право Канады признает Венскую конвенцию (иными словами, право Канады включает Венскую конвенцию).
При этом, правда, суд также указал на то, что в силу статьи 4 Венской конвенции применение Венской конвенции не исключает применения права штата Мичиган.
Однако, несмотря на данное обстоятельство, суд пришел к выводу, что он не может без представления надлежащих доказательств определить, могут ли быть применимы нормы права штата Мичиган и соблюдены ли американским продавцом все правовые положения в отношении действительности его требования, а следовательно, суд отказал в незамедлительном возврате товара.
15.2. Окружной (федеральный) суд округа Миннесота 31.01.2007 вынес решение по делу The Travelers Property Casualty Co. v. Saint-Gobain Technical Fabrics Canada Ltd. (режим доступа: http://www.hcourt.gov.au/cases/case_s178-2012. — Дата доступа: 26.09.2016).
Суть дела заключалась в следующем.
Между канадским и американским продавцом и покупателем был заключен договор купли-продажи, в котором содержалась оговорка о применимом праве с указанием на право штата Миннесота (США).
При рассмотрении спора между сторонами указанного договора купли-продажи в Окружном (федеральном) суде округа Миннесота суд, несмотря на указанное положение договора, предусмотрел применение к отношениям сторон Венской конвенции, в силу того что и США, и Канада являются ее государствами-участниками.
В обоснование применения Венской конвенции суд указал на то, что содержащаяся в договоре оговорка о применимом праве не предусматривает исключения применения к отношениям сторон Венской конвенции, а следовательно, простая ссылка на законодательство конкретного государства не отменяет применения норм Венской конвенции.
Мало этого, в подтверждение своей позиции суд сослался на прецедент, а именно решение другого суда, в котором предусматривалось, что «требование положительно выраженного отказа от применения Венской конвенции способствует соблюдению двух регулирующих толкование Венской конвенции принципов: единообразности применения и добросовестности в международной торговле».
И наконец, в качестве еще одного аргумента, подтверждающего подход суда к применению Венской конвенции, суд, сославшись на решения иных судов США, указал, что «большинство судов, толкующих подобные положения о выборе права… заключают, что ссылку на законодательство конкретного государства не следует воспринимать как отказ от применения Венской конвенции; для того, чтобы произошел такой отказ, стороны должны в явной форме заявить, что Венская конвенция не может быть применена».
Однако, несмотря на изложенные выше обстоятельства, суд рассмотрел заявление покупателя о некачественности товара не на основе норм Венской конвенции, а в соответствии со статьей 2 Единого торгового кодекса США (далее — ЕТК) — внутреннего законодательства США в области купли-продажи.
В качестве обоснования для применения ЕТК суд указал на то, что стороны в своих пояснениях по делу напрямую указали на возможность применения статьи 2 ЕТК.
Кроме того, приведенная позиция суда базировалась и на том, что в прецедентном определении одного из американских судов, в рамках которого также применялись положения Венской конвенции, было предусмотрено, что прецедентное право, толкующее применение положений внутреннего права США в области купли-продажи, может влиять на толкование судом положений Венской конвенции. (Указанному определению суда следовал не только суд по приводимому делу, но и ряд иных судов США в случае, если при вынесении решения применялись нормы Венской конвенции.)