Трудовой кодекс Республики Беларусь (далее — ТК) в качестве самостоятельного основания увольнения предусмотрел расторжение трудового договора с предварительным испытанием (п. 7 ч. 2 ст. 35 ТК). При возникновении в суде спора о восстановлении на работе по искам лиц, уволенных по результатам испытания, суд должен проверить обоснованность установления предварительного испытания, законность установления продолжительности срока предварительного испытания, наличие оснований для расторжения трудового договора по этому основанию.
В соответствии со ст. 28 ТК с целью проверки соответствия работника поручаемой ему работе трудовой договор по соглашению сторон может быть заключен с условием предварительного испытания, за исключением случаев, предусмотренных законом. При приеме на работу на основании контракта также может быть установлено предварительное испытание. Целью испытания является выяснение соответствия работника поручаемой ему работе. При этом проверяются деловые качества, профессионализм, умение выполнять на соответствующем уровне свои трудовые обязанности. Испытание не предназначено для проверки личных качеств работника, не относящихся к его профессии.
Частью 5 ст. 28 ТК запрещено установление предварительного испытания для следующих категорий лиц:
- работников, не достигших восемнадцати лет;
- молодых рабочих (служащих), получивших профессионально-техническое образование;
- молодых специалистов, получивших среднее специальное, высшее или послевузовское образование;
- инвалидов;
- временных и сезонных работников;
- при переводе на работу в другую местность либо к другому нанимателю;
- при приеме на работу по конкурсу, по результатам выборов;
- в других случаях, предусмотренных законодательством.
Установление предварительного испытания лицам, в отношении которых законом предусмотрен запрет, является незаконным. В случае увольнения такого лица в связи с неудовлетворительным результатом испытания суд признает такое увольнение незаконным и восстанавливает работника на работе.
Пример. В исковом заявлении К. указал, что при приеме на работу в ООО «С» с ним был заключен контракт с 29 мая 2014 г. на один год. Он является инвалидом III группы. Однако контракт был заключен с условием предварительного испытания. 4 июля 2014 г. он был уведомлен, что контракт с ним будет расторгнут 7 июля 2014 г. как с не выдержавшим испытание. Суд правильно восстановил К. на работу, поскольку истцу не могло быть установлено предварительное испытание, а поэтому его увольнение по результатам испытания является незаконным.
Условие о предварительном испытании должно быть предусмотрено в трудовом договоре (контракте). Отсутствие в трудовом договоре условия о предварительном испытании означает, что работник принят без предварительного испытания (ч. 4 ст. 28 ТК). При этом не имеет значения, что в приказе о приеме на работу было указано, что работник принят с условием предварительного испытания.
Испытательный срок устанавливается только при заключении трудового договора. В дальнейшем в процессе работы установление испытательного срока недопустимо, в том числе и при переводе на другую работу. Если работник не был ознакомлен с условием об установлении ему испытания, то считается, что он принят на работу без испытательного срока. Испытание устанавливается только по соглашению сторон. При несогласии работника на установление предварительного испытания трудовой договор может быть заключен без испытательного срока или же работнику может быть отказано в заключении трудового договора. Установление испытательного срока без согласия работника не имеет юридической силы.
Пример. Рассматривая дело по иску Л. к ЧУП «П» о восстановлении на работе, суд установил, что истица принята на работу главным бухгалтером. Письменный трудовой договор с истицей не заключался. Из копии приказа, представленного истицей, усматривалось, что она принята на работу без предварительного испытания. Ответчиком же представлен приказ, в котором имеется указание об установлении испытания. Однако сведений об ознакомлении истицы с этим приказом не имеется. На заявлении истицы о приеме ее на работу резолюция об установлении испытательного срока выполнена другими чернилами по сравнению с записью о согласии в приеме на работу. Суд пришел к выводу, что при приеме на работу условие о предварительном испытании не оговаривалось. Поэтому издание приказа об увольнении истицы как не выдержавшей предварительного испытания являлось незаконным. Решением суда истица восстановлена на работе.
Трудовым кодексом Республики Беларусь установлен предельный срок предварительного испытания — 3 месяца. В соответствии с ч. 3 ст. 28 ТК срок предварительного испытания не должен превышать 3 месяцев, не считая периодов временной нетрудоспособности и других периодов, когда работник отсутствовал на работе.
Продолжительность этого срока не зависит от статуса занимаемой должности, категории работника (рабочих, специалистов, руководителей и т.п.). В то же время п. 1 ст. 29 Закона Республики Беларусь от 14.06.2003 N 204-З «О государственной службе в Республике Беларусь» (далее — Закон N 204-З) предусмотрено установление предварительного испытания на срок от 3 до 6 месяцев. Однако предварительное испытание не устанавливается при поступлении на государственную службу путем утверждения, избрания либо по конкурсу (п. 4 ст. 29 Закона N 204-З).
Установление предварительного испытания любой продолжительности, не выходящей за пределы, установленные законодателем, будет правильным. Установленный при заключении трудового договора срок предварительного испытания не может быть продлен, даже если наниматель считает, что цель проверки соответствия работника поручаемой ему работе не была достигнута и требуется больший срок для такой проверки.
Не должны засчитываться в срок предварительного испытания периоды отсутствия работника на работе (временная нетрудоспособность работника, нахождение в социальном отпуске, исполнение государственных или общественных обязанностей). Такое отсутствие приостанавливает срок предварительного испытания. После прибытия работника на работу после отсутствия течение срока предварительного испытания продлевается.
Пример. К. 15 октября 2014 г. принят на работу с трехмесячным сроком предварительного испытания. К. обучается в учреждении образования для получения высшего образования в заочной форме обучения. 20 ноября 2014 г. ему предоставлен учебный отпуск на 10 календарных дней. 22 января 2015 г. наниматель произвел увольнение К. в связи с расторжением трудового договора с предварительным испытанием. К. обратился в суд с иском о восстановлении на работе, ссылаясь на то, что увольнение произведено после истечения срока предварительного испытания.
Доводы истца судом признаны необоснованными, поскольку период отсутствия К. на работе в течение 10 дней исключаются из срока предварительного испытания.
Периоды отсутствия работника на работе, не включаемые в срок предварительного испытания, должны быть подтверждены соответствующими документами.
В период прохождения предварительного испытания на работника распространяется действие ТК с учетом особенностей, предусмотренных ст. 28 и 29 ТК, а также иными актами законодательства о труде. Положения коллективного договора, в том числе и гарантии, предусмотренные для работников данной организации, также распространяются на принятого с предварительным испытанием работника, если он выразил на это согласие в письменной форме (ч. 2 ст. 365 ТК).
В период срока испытания на работника также полностью распространяются правила внутреннего трудового распорядка, утвержденные у нанимателя.
Трудовой договор с предварительным испытанием может быть расторгнут каждой из сторон: 1) до истечения срока предварительного испытания, при этом сторона должна предупредить об этом другую сторону письменно за три дня; 2) в день истечения срока предварительного испытания (ч. 1 ст. 29 ТК).
Приведенная норма предусматривает не только право нанимателя уволить работника, не выдержавшего предварительное испытание, но и право работника уволиться в период предварительного испытания по его желанию. При этом, если о расторжении трудового договора вопрос ставит наниматель в связи с неудовлетворительными результатами испытания, то он обязан указать причины, послужившие основанием для признания работника не выдержавшим испытание, и предупредить работника об увольнении за три дня. Факт ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей должен быть подтвержден соответствующими документами: актами, докладными, объяснительными и т.п. Эти документы должны содержать не только констатацию факта ненадлежащего выполнения работы, но и указание, какие именно функциональные обязанности, предусмотренные трудовым договором, должностной инструкцией, соответствующими справочниками, и по каким причинам не мог выполнить работник, в чем проявилось его профессиональное несоответствие, некомпетентность.
При этом не обязательно, чтобы за ненадлежащее выполнение работником своих трудовых обязанностей в период срока предварительного испытания работник привлекался к дисциплинарной ответственности.
Обстоятельства, подтверждающие неудовлетворительные результаты предварительного испытания, должны найти отражение в приказе (распоряжении) нанимателя об увольнении работника по ст. 29 ТК.
При реализации права работника на расторжение трудового договора в период срока предварительного испытания он не обязан указывать причину увольнения. Практика показывает, что работники ставят вопросы о расторжении трудового договора с предварительным испытанием, если приходят к выводу, что их квалификация не соответствует предъявляемым нанимателем требованиям, или если нанимателем не выполняются условия, оговоренные при заключении трудового договора, и по другим причинам.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в ч. 2 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29.03.2001 N 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде», расторжение трудового договора с предварительным испытанием (ст. 29 ТК) возможно при наличии объективных данных, свидетельствующих о том, что работник не способен выполнять обязанности по профессии, специальности, должности, соответствующей квалификации, оговоренные при приеме на работу. При отсутствии таких данных в период предварительного испытания работник может быть уволен только по его инициативе в соответствии с ч. 1 ст. 29 ТК, а также по иным основаниям, предусмотренным ТК.
Пример. Решением суда К. отказано в удовлетворении исковых требований к ЛПУ «Городская клиническая больница» о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула.
Из материалов дела усматривается, что К. была принята на работу с условием двухмесячного срока предварительного испытания. До истечения срока предварительного испытания К. была уволена по ст. 29 ТК. При рассмотрении дела было установлено, что истица не выполняла должным образом свои функциональные обязанности, не проводила текущую и генеральную уборку палат согласно графику, не выполняла норм санэпидемрежима и устные распоряжения старшей медсестры, не проводила сдачу белья сестре-хозяйке. При таких обстоятельствах суд правильно сделал вывод о наличии у нанимателя оснований для увольнения истицы как не выдержавшей испытание.
При возникновении в суде спора об увольнении по поводу неудовлетворительного результата испытания суд должен проверить доводы нанимателя о причинах, послуживших основанием для увольнения работника, а также объяснения и возражения истца по этим фактам. При этом следует иметь в виду, что увольнение по данному основанию возможно в случае, если работнику были созданы нормальные условия для выполнения его трудовых обязанностей. Если судом будет установлено, что наниматель не представил достаточных доказательств в подтверждение своих доводов о несоответствии работника поручаемой ему работе, работник подлежит восстановлению на работе. При этом должны приниматься во внимание только деловые качества работника, а не его личностные качества, отношения в коллективе.
Пример. В. был принят на работу лифтером в общежитие учебного заведения с трехмесячным сроком предварительного испытания. Через 2 месяца и 5 дней В. уволен с работы по ст. 29 ТК как не выдержавший испытание. При рассмотрении дела в суде по иску В. о восстановлении на работе суд установил, что конфликт у истца с комендантом общежития сложился на почве личных отношений. Работа по своей профессии выполнялась истцом в полном объеме, к нему по работе не было никаких претензий, что свидетельствовало о профессиональной пригодности истца. В связи с изложенным суд восстановил истца на работе.
Трудовой договор по результатам испытания может быть расторгнут до истечения испытательного срока или в последний его день. Если до истечения срока испытания трудовой договор с работником не расторгнут, то работник считается выдержавшим испытание и расторжение с ним трудового договора допускается лишь на общих основаниях. Дополнительного приказа о том, что работник выдержал испытание и окончательно принят на работу, не требуется. В трудовую книжку условие об испытании не заносится.
Увольнение по данному основанию не является увольнением по инициативе нанимателя. Поэтому в данном случае не применяются гарантии и порядок увольнения, предусмотренные при увольнении по инициативе нанимателя (ст. 43, 46 ТК). Увольнение производится без предварительного уведомления профсоюза и без выплаты выходного пособия. При расторжении трудового договора с предварительным испытанием ссылка производится на статью 29 ТК.
Однако, если в период срока предварительного испытания работник подлежит увольнению не в связи с результатом испытания, а по другим причинам, должен быть соблюден общий порядок увольнения по соответствующему основанию.
Если в период предварительного испытания работник совершил дисциплинарный проступок, то при увольнении наниматель обязан применить соответствующее основание увольнения по инициативе нанимателя.
Пример. П., принятый на работу с условием предварительного испытания, был обнаружен на рабочем месте в состоянии алкогольного опьянения. Наниматель с соблюдением порядка и сроков произвел увольнение П. по п. 7 ст. 42 ТК. П. обратился в суд с иском об изменении формулировки причины увольнения с п. 7 ст. 42 ТК на ст. 29 ТК, ссылаясь на то, что проступок был совершен им в период срока предварительного испытания. Решением суда П. в иске отказано, поскольку работником совершен дисциплинарный проступок, за который предусмотрено самостоятельное основание увольнения по инициативе нанимателя.
Оформление увольнения в данном случае со ссылкой на ст. 29 ТК будет неправомерным.
Увольнение по ст. 29 ТК может быть произведено лишь до срока предварительного испытания, в том числе в день его истечения.
Если до истечения срока предварительного испытания трудовой договор с работником не расторгнут, работник считается выдержавшим предварительное испытание.
Пример. А. 12 декабря 2014 г. был принят на работу бухгалтером с условием предварительного испытания сроком на три месяца. Наниматель, оценив работу А., пришел к выводу, что он не соответствует поручаемой ему работе. Приказом от 12.03.2015. А. уволен с работы по ст. 29 ТК в связи с расторжением трудового договора с предварительным испытанием.
Не соглашаясь с увольнением, А. обратился в суд с иском о восстановлении на работе, ссылаясь на то, что наниматель не указал причины, которые послужили основанием для признания его не выдержавшим испытание.
Рассматривая дело, суд постановил решение о восстановлении А. на работе. Решение мотивировано тем, что увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания произведено после истечения установленного трехмесячного срока предварительного испытания, поскольку срок предварительного испытания А. истек 11 марта 2015 г.