1. Безусловно, важной составляющей регламентации отношений сторон внешнеэкономического договора являются непосредственно сами условия такого договора, которые базируются на согласованной воле сторон.
В связи с этим и состав международного арбитража при разрешении спора должен учитывать указанные условия, базируясь на следующих подходах.
2. Пункт 1 статьи VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (заключена в г. Женеве 21.04.1961) (далее — Европейская конвенция) предусматривает, что «в обоих случаях (имеется в виду, как в случае согласования сторонами спора по своему усмотрению применимого права, так и в случае, когда применимое право определяется в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут применимой) арбитры будут руководствоваться положениями контракта».
3. В силу пункта 4 статьи 28 Типового закона Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли «О международном торговом арбитраже» (принят в г. Нью-Йорке 21.06.1985) (далее — Типовой закон ЮНСИТРАЛ) во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора.
4. Изложенный выше подход подтверждается также (правда, с разной силой твердости) в регламентах ведущих арбитражных институтов мира и Арбитражном регламенте Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (принят 15.12.1976) (далее — Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ), а именно:
- в силу пункта 3 статьи 33 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора при его наличии;
- в соответствии с пунктом 1 параграфа 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации, утвержденного приказом Торгово-промышленной палаты Российской Федерации от 18.10.2005 N 76, во всех случаях Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации принимает решения в соответствии с условиями договора (указанное полностью соответствует положениям пункта 3 статьи 28 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», согласно которому третейский суд во всех случаях принимает решение в соответствии с условиями договора);
- в силу пункта 4 статьи 14 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины во всех случаях состав арбитражного суда принимает решения в соответствии с условиями договора;
- на основании пункта 4 статьи 38 Регламента Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, утвержденного постановлением Президиума Белорусской торгово-промышленной палаты от 17.03.2011 (далее — Регламент МАС при БелТПП), состав суда исходит из содержания связывающего стороны договора или иного правоотношения. (Указанная норма базируется на национальном подходе белорусского права, отраженном в части третьей статьи 36 Закона Республики Беларусь от 09.07.1999 N 279-З «О международном арбитражном (третейском) суде» (далее — Закон N 279-З), в силу которой при рассмотрении спора состав международного арбитражного суда исходит из содержания договора, связывающего стороны.)
5. Правда, ряд арбитражных регламентов, в частности Арбитражный регламент Международной торговой палаты, указывает на то, что состав арбитража не руководствуется положениями договора, а лишь принимает их во внимание, если договор существует между сторонами.
6. Однако, несмотря на приведенный нами последним подход, мы должны констатировать, что оба базовых международных акта в сфере интересующих нас отношений отдают безусловный приоритет условиям договора, согласованным сторонами.
7. Тем самым если базироваться на буквальном понимании положений Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ, то получается, что даже если условия договора противоречат применимому праву, причем как тому, что согласовали стороны между собой напрямую, так и тому, которое путем применения соответствующих коллизионных норм «выведено» составом международного арбитража, то и тогда такие условия договора не просто регламентируют отношения сторон при исполнении договора, а кладутся в основу арбитражного решения.
Таким образом, можно предположить, что приведенные международные акты устанавливают иерархию условий договора, согласованных сторонами, и применимого права, отдавая приоритет именно условиям договора. А следовательно, в рамках указанного предположения, даже если условия договора противоречат применимому праву, то они не рассматриваются в качестве недействительных (ничтожных) частей договора, а оцениваются как законные и применимые.
Однако, несмотря на сделанный вывод (базирующийся на буквальном понимании приведенных выше норм международных актов и арбитражных регламентов), нельзя не отметить, что с точки зрения подходов составов международных арбитражей на территории Республики Беларусь, в частности практики Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, ситуация обратная: условия договора должны подчиняться императивным нормам применимого национального права.
При этом однозначная практика Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате по данному поводу базируется на приведенных выше нормах Закона N 279-З и Регламента МАС при БелТПП, в силу которых арбитражный состав не руководствуется положениями договора (как в Европейской конвенции и Типовом законе ЮНСИТРАЛ), а лишь исходит из положений договора. Последнее представляет собой более мягкую форму, позволяющую лишь учитывать, а не обязательно применять условия договора.
Хотя если буквально толковать принцип автономии воли сторон договора, то получается, что раз стороны внешнеэкономической сделки вольны определять условия взаимоотношений сторон по своему усмотрению, то они вольны и не учитывать национальные императивные частноправовые нормы, даже если признали договор подчиненным таким нормам.
Так, если право Республики Беларусь применительно к регламентации отношений сторон по договору комиссии указывает в части первой статьи 891 Гражданского кодекса Республики Беларусь, что комитент обязан помимо уплаты комиссионного вознаграждения, а в соответствующих случаях — и дополнительного вознаграждения за делькредере возместить комиссионеру израсходованные им на исполнение поручения суммы, то стороны соответствующего внешнеэкономического договора комиссии, в том числе и с участием субъекта Республики Беларусь, могут предусмотреть обратное, то есть указать на некомпенсацию комиссионеру понесенных им издержек, при этом указанное условие договора не будет недействительным (ничтожным).
Однако в практике уже белорусских государственных судов описанный нами пример был разрешен исходя из абсолютно противоположной позиции, то есть суд признал соответствующее условие договора ничтожным.
В любом случае вне зависимости от оценки вышеизложенных обстоятельств условия договора не должны противоречить национальным императивным публично-правовым нормам. Речь идет о нормах налогового, валютного, антимонопольного законодательств, законодательства о ценообразовании и т.д.
По нашему мнению, вне зависимости от оценки положений международных актов или различных подходов международных арбитражных институций указанные нормы, безусловно, имеют приоритет над любыми согласованными сторонами внешнеэкономического договора условиями, несмотря на их национальный характер.
Последнее объясняется суверенитетом государства по отношению к своим субъектам, а раз так, то необходимости подчинения субъектами указанным императивным предписаниям нет.
8. Напрямую не следует из буквального толкования Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ однозначного вывода об уровне иерархии (юридической силе) условий международного частного договора (внешнеэкономического договора) и условий (норм) международного публичного договора.
Иными словами, если отношения сторон в рамках международного торгового оборота регламентируются международным публичным договором (наблюдается международная публичная унификация) и при этом условия конкретного внешнеэкономического договора вступают в противоречие с условиями международного публичного договора, то в вопросах, являются ли по-прежнему условия такого международного частного договора действительными и применимыми либо все-таки надо устанавливать факт их ничтожности в связи с тем, что они противоречат положениям международного публичного договора, распространяющегося на отношения сторон, однозначности нет.
С одной стороны, если указанные выше международные акты (прежде всего Европейская конвенция) предписывают составу международного арбитража игнорировать национальное законодательство в ситуации, когда есть соглашение сторон, то не означает ли это, что состав международного арбитража должен также поступить и в отношении международных публичных актов, так как воля сторон (иначе — принцип свободы договора в международном торговом обороте, воплотившийся в принцип автономии воли сторон договора) превыше всего в рамках международного торгового оборота в отличие от национального оборота, где, как известно, применяется иной подход, несмотря на наличие все того же принципа свободы договора, который все-таки не толкуется так широко, как приведенный выше подход к принципу автономии воли сторон.
С другой стороны, с учетом того обстоятельства, что международные публичные унификации носят международный, а не национальный характер и что при этом по своей юридической силе такие унификации равны той же Европейской конвенции, не должны ли арбитражные суды все-таки корректировать волю сторон договора нормами соответствующих международных публичных договорови при противоречии между последними императивными нормами и условиями конкретных договоров отдавать приоритет императивным нормам международных публичных договоров, устанавливая факт ничтожности противоречащих им условий конкретных договоров?
Рассматривая два приведенных выше подхода, нельзя не отметить, что в рамках практики Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате (аналогичная ей практика присутствует и в решениях по ряду дел Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации) второй подход имеет безусловный приоритет над первым.
Другими словами, условия любой внешнеэкономической сделки должны подчиняться императивным нормам международных публичных договоров (если только стороны соответствующей внешнеэкономической сделки, базируясь на нормах соответствующего международного публичного договора, не исключили их применения к отношениям сторон по соответствующей внешнеэкономической сделке (см. по этому поводу более подробно выше)).
Таким образом, условия внешнеэкономической сделки действительно кладутся в основу рассмотрения спора и вынесения решения арбитражным составом Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, но лишь в случае, если указанные условия восполняют пробел в регулировании соответствующих отношений международными публичными договорами либо нормы указанных международных публичных договоров применительно к регламентации определенных отношений диспозитивны, то есть допускают иное регулирование соглашением сторон внешнеэкономической сделки по сравнению с нормами международного публичного договора.
В связи с этим, правда, нельзя не отметить, что как на автора данной работы, так и на подход Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате по данному вопросу, естественно, влияет господствующая в правовой системе Республики Беларусь нормативистская (позитивистская) позиция, суть которой заключается в том, что норма международного публичного договора априори выше условия международного частного договора.
То есть в случае если спор будет рассматриваться государственным судом Республики Беларусь, причем вне зависимости от того, речь идет о внутринациональном договоре или о внешнеэкономическом договоре, такой суд, скорее всего, установит факт ничтожности тех условий договора, которые противоречат императивным нормам применимого права, вне зависимости от того, речь идет об императивных публичных нормах или императивных частных нормах.
Правда, нельзя не отметить, что в обоснование излагаемого подхода арбитражных составов Международного арбитражного суда при Белорусской торгово-промышленной палате, безусловно, может быть положено и то, что общепризнанные принципы международного права должны соблюдаться всегда. Одним из таких важнейших принципов является принцип соблюдения (исполнения) принятых на себя государством международных обязательств, развитием которого является безусловное применение императивных норм международных публичных договоров, в силу чего приведенные выше нормы Европейской конвенции в одиночку не могут сдерживать применение норм иных международных публичных договоров.
Исходя из указанного, приведенные выше положения Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ, возможно, необходимо толковать узко, а не широко в отношении интересующего нас вопроса и применительно к деятельности иных арбитражных институций (арбитражных составов).
9. При этом мы, безусловно, отмечаем приоритет условий договора в случаях пробела в законодательном регулировании соответствующих отношений либо если в соответствующем праве отношения урегулированы диспозитивными нормами.
10. Исходя из приведенной конструкции Европейской конвенции и Типового закона ЮНСИТРАЛ, уже применительно к определению иерархии между условиями договора и международными или национальными торговыми обычаями можно прийти к выводу о приоритете условий договора над международными или национальными торговыми обычаями, так как в отличие от условий договора торговые обычаи, как правило, лишь учитываются составом международного арбитража; условия же договора обязательны для применения такими составами.
11. На основании указанного, скорее всего, таким же образом должен решаться и вопрос иерархии условий договора и норм new lex mercatoria, которые закреплены в международных частноправовых унификациях.
Иными словами, напрямую согласованные сторонами условия договора при их противоречии нормам международных частных унификаций, которые в соответствии с соглашением сторон договора применимы к отношениям сторон по договору, имеют силу (приоритет).
(Последнее, в частности, может по аналогии базироваться и на Принципах Международного института унификации частного права «Международных коммерческих договоров» (совершены в г. Риме 01.01.1994) (далее — Принципы УНИДРУА), согласно статье 2.21 которых в случае противоречия между стандартным условием и условием, не являющимся стандартным, преимущество имеет последнее; при этом, правда, в соответствии с пунктом 2 статьи 2.19 Принципов УНИДРУА под стандартными условиями понимаются положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и фактически применяемые без переговоров с другой стороной; следовательно, в статье 2.21 Принципов УНИДРУА напрямую регламентируются несколько иные отношения по сравнению с интересующими нас.)
В то же время нельзя не указать на возможность наличия и иной позиции, суть которой заключается в том, что в рассмотренной нами ситуации наблюдается конфликт между условиями одного и того же договора.
Однако с учетом того обстоятельства, что условия, напрямую описанные в договоре, могут рассматриваться как взаимосогласованные условия, а условия, отсылающие к нормам международных частных унификаций, как условия присоединения, нам, опять же, видится действительность первоначально изложенного взгляда в силу приоритета взаимосогласованных условий над условиями присоединения.
В подтверждение указанного можно привести судебное постановление, вынесенное 22 марта 2011 г. Палатой по торговым делам кассационного суда Франции по делу Soci t Galperti Tech et autre c. Soci t RKS (Режим доступа: http://www.canlii.org/on/cas/onsc/2002/2002onsc10086.html. — Дата доступа: 28.09.2016).
Суть дела заключалась в следующем.
Компания RKS (Франция) как покупатель заключила договор международной купли-продажи с компанией Officine Nicola Galperti et Figlio Spa (ONG) (Италия) как продавцом и договор субпоставки с компанией Galperti Tech (GT) (Италия).
Товар, поставленный в адрес французской компании, имел несоответствие по качеству, в связи с чем она обратилась в торговый суд префектуры Осер с иском к компании GT о расторжении договора, возмещении убытков и гарантировании исполнения требований, которые могла предъявить компания ONG.
Компании GT и ONG заявили об отсутствии у торгового суда префектуры Осер компетенции по рассмотрению данного спора, так как в обязанности продавца не входила доставка товара покупателю, о чем свидетельствовала отметка «франко-завод» на товарной накладной.
Исходя из указанного, ответчик утверждал, что поскольку товар подлежал передаче в месте нахождения продавца и не подлежал доставке по адресу покупателя, то согласно подпункту (b) пункта 1 статьи 5 Регламента Совета Европейского союза от 22.12.2000 N 44/2001 «О юрисдикции, признании и принудительном исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам» (далее — Регламент Совета Европейского союза) компетентным судом являлся суд, расположенный по месту нахождения ответчика, а не по месту нахождения истца.
Однако, несмотря на указанные доводы, торговый суд префектуры Осер признал себя компетентным рассматривать указанный спор.
Апелляционный суд подтвердил компетенцию торгового суда префектуры Осер на рассмотрение спора, определив, что в обязанности продавца входила не только передача товара, но и его доставка, так как наряду с отметкой «франко-завод» на накладной также значился адрес доставки, из чего можно сделать вывод, что стороны решили отступить от условий поставки, определенных торговым термином, согласно которому продавец действительно был обязан передать товар покупателю в месте своего нахождения.
Именно базируясь на дополнительном условии накладной, апелляционный суд пришел к выводу, что обязанность доставки товара во Францию лежала на продавце.
Компании GT и ONG подали кассационную жалобу. Кассационный суд Франции, не ссылаясь на Конвенцию Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980) и значение термина «франко-завод» согласно Международным правилам толкования торговых терминов «Инкотермс», отметил лишь, что, как указано в решении апелляционного суда, место поставки товара по смыслу подпункта (b) пункта 1 статьи 5 Регламента Совета Европейского союза следует определять исходя из соответствующих положений договора купли-продажи, которые отражают договоренности сторон; согласно рассматриваемому договору местом поставки является город Аваллон (Франция). Таким образом, торговый суд префектуры Осер является компетентным согласно подпункту (b) пункта 1 статьи 5 Регламента Совета Европейского союза.